最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1075號上 訴 人 中部地區後備指揮部代 表 人 李世國訴訟代理人 王歆威
陳俊宏被 上訴 人 高翔威上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國101年7月17日臺北高等行政法院101年度訴字第295號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國92年7月22日志願就讀國防大學國防管理學院並受有公費待遇，於94年7月1日畢業任官後，因個人違紀行為遭原單位後備905旅一次記2大過處分，經檢討不適服現役，由國防部後備司令部核定於96年3月1日退伍，致未服滿招生簡章所載應服現役之最少年限8年，故應賠償在學期間各項費用，上訴人遂提起本件給付訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）依88年7月14日公布施行、92年2月6日修正之軍事教育條例第18條規定，授權國防部於93年7月27日修正發布「軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱賠償辦法）」並依賠償辦法於94年1月24日訂定「軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇及津貼作業要點（下稱作業要點）」，而依作業要點肆、一般事項：三之規定，將賠償辦法第9條有關軍費生畢業任官後之賠償作業程序，授權各總（司令）部律定作業方式及層級，復經國防部後備司令部依上開賠償辦法及作業要點，於95年9月6日頒訂「國防部後備司令部軍事學校軍費生畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業規定（下稱作業規定）」，其中
肆、權責區分：二、㈠之規定，明定地區後備指揮部人事部門綜辦賠償業務；且於伍、作業程序：二、核定退伍後、㈢追償程序：2之規定，對於未簽訂賠償切結書、未賠償之義務人，由執行賠償作業權責單位委請律師依法律訴訟程序追繳。又上開賠償辦法，國防部復於96年l月9日修正，其中第12條第3項明文規定，由就讀學校、所隸屬機關（構）、學校或部隊依法追賠。且依國防部人力司94年5月4日睦睽字第0940001898號函釋，就「畢業任官人員賠償作業疑義」案說明，有關求償作業權責乙節，依本辦法第12條第1項規定，由所隸屬之機關（構）、學校、部隊函請原畢業學校核算，已屬明確；另為避免人員退伍及追償作業銜接疏漏，宜由是類人員所隸屬單位之人事部門辦理追償作業。又法規變更不溯及既往，僅適用於實體法之廢止或變更，程序法仍遵循「實體從舊，程序從新」原則。上訴人雖非行政契約之當事人，然依上開法律暨法律授權所制定之賠償辦法、作業要點及作業規定等規定，以及法定訴訟擔當之法理，上訴人就本件公費償還事件當有訴訟實施權，具當事人適格。（二）被上訴人於報考國防大學國防管理學院並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生簡章即構成行政契約之內容，雙方約定由國防大學管理學院提供被上訴人在學期間享有公費給付及津貼，被上訴人畢業後則須服滿最少年限8年之役期，此權利義務關係甚為明確，是被上訴人即有依行政程序法第3章及前開契約內容履行契約之義務。另依「92學年度軍事學校正期班、專科班聯合招生簡章」第12條規定，國防大學管理學院專科學生畢業後之服役年限為8年，本件被上訴人於92年7月22日志願就讀該校，94年7月1日畢業任官，迄96年3月1日因被評定為不適服現役而退伍，未服滿8年之服役年限，被上訴人就本件行政契約顯有不履行之情事，自應準用民法有關債務不履行相關規定負其損害賠償責任。另國防部於93年7月27日修正賠償辦法，其中增訂第9條第3項畢業任官後未服滿最少年限者須賠償之規定，此增訂乃係債務不履行損害賠償法理之明文化，並非以此條款回溯增加當事人間之權利義務或契約之內容。（三）被上訴人畢業後因屢次不假離營及逾時歸營等事由遭原單位一次記2大過處分，經檢討不適服現役核定退伍。上訴人前以97年3月25日後中人軍字第0970002008號函通知被上訴人，惟被上訴人置之不理，上訴人復以101年1月9日後中人軍字第1010000303號函通知被上訴人賠償相關金額，然未獲回應等語，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人新臺幣423,073元及自101年4月13日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人於報考國防大學並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生簡章即構成行政契約之內容，是被上訴人有依行政程序法第3章及前開契約內容履行契約之義務，惟被上訴人嗣後被評定為不適服現役而退伍，固堪認被上訴人就本件行政契約有不履行之情事，應準用民法有關債務不履行相關規定負其賠償責任。惟本件行政契約成立於國防大學與被上訴人之間，上訴人並非行政契約之當事人，殊無由上訴人請求行政契約債務不履行損害賠償之餘地。（二）被上訴人入學時，91年12月26日修正之賠償辦法第2條第1項前段僅規定：
「國軍各軍事學校招考之學生報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。」未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，雖93年7月27日修正之賠償辦法增訂第9條第3項予以修正，惟該賠償辦法第9條第3項既未在被上訴人與國防大學訂立契約時合意之範圍，依法自不能拘束被上訴人，是上訴人逕以自己名義起訴請求被上訴人賠償公費，容非可採。（三）上訴人之作業要點及作業規定，核係依賠償辦法所訂定，本件既無賠償辦法之適用，自無適用作業要點、作業規定之餘地。況作業要點、作業規定乃為辦理追償業務而為之細節性、技術性規範，屬行政規則，其規範內容僅係其內部分工以地區後備司令部人事部門綜辦賠償業務及賠償作業執行，然此與上訴人實體上能否享有前述行政契約之權利或訴訟上得否以自己名義就他人（學校）之權利實施訴訟（即訴訟擔當），究屬有間。從而，上開作業要點、作業規定之規定，尚不足以使上訴人取得行政契約損害賠償之債權或訴訟擔當之權能等語，認上訴人之請求為無理由，駁回上訴人之訴。
四、上訴意旨略謂：（一）依軍事教育條例第18條、賠償辦法、作業要點、作業規定等規範，均係授權上訴人就賠償業務有具體之訴訟權責。另賠償辦法第12條第1、2、3項及國防部人力司94年5月4日睦睽字第0940001898號函釋，均有明確規範，類此行政規則及行政函釋，均可作為上訴人提起本件公費償還行政訴訟之法律基礎（臺北高等行政法院100年度訴更一字第96號判決、本院101年度判字第448號判決參照）。
（二）行政法規之變更不溯及既往，僅適用於實體法之廢止或變更，是上訴人雖非行政契約之當事人，然依上開法律暨法律授權所制定之賠償辦法、作業要點及作業規定等規定，以及法定訴訟擔當之法理，上訴人就本件具當事人適格，惟原判決未為詳究，逕為否定上訴人請求行政契約債務不履行損害賠償之餘地，其判決之認事用法，顯有違誤。（三）被上訴人未服畢8年即被評定為不適服現役而退伍，顯已違反行政契約之內容，而屬不完全給付，上訴人自得依行政程序法第149條準用第227條、第226條第1項等規定，請求被上訴人賠償所受領之公費待遇及各項津貼；縱認被上訴人無需賠償公費待遇及各項津貼，然被上訴人因可歸責於己之事由遭到核定退伍，身分消失，則原本領受公費待遇及各項津貼之原因關係已不存在，自應類推適用民法不當得利之規定，返還相當數額之償金。（四）國防部於93年7月27日修正賠償辦法，其中增訂第9條第3項之規定，係債務不履行損害賠償法理之明文化，並非以此條款回溯增加當事人間之權利義務或契約之內容，且上訴人主張係基於行政契約本質，並未主張以增訂之賠償辦法第9條第3項作為契約內容而拘束被上訴人，惟原判決逕認該賠償辦法第9條第3項於本件應無適用，其認定顯有違誤等語。
五、本院按：（一）92年2月6日修正公布之軍事教育條例第18條規定：「（第1項）前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」91年12月26日修正公布之賠償辦法第2條第1項前段規定：「國軍各軍事學校（以下簡稱各校）招考之學生報到入學後，經轉學（含輔導轉學，以下同）退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。」93年7月27日修正增訂之賠償辦法第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」又93年7月27日修正公布之賠償辦法第12條第3項規定：「賠償義務人拒不賠償時，學校得委請律師協助，依法追賠。」96年1月9日修正公布之賠償辦法第12條第3項規定：「賠償義務人拒不賠償時，就讀學校、所隸屬機關（構）、學校或部隊得委請律師協助，依法追賠。」由以上規定，足知關於公費追償機關，在96年1月9日以前僅學校有追償權限，至96年1月9日以後，除學校外尚包括賠償義務人所隸屬之機關或部隊，亦有追償權限。（二）按被上訴人係軍事學校公費生，於報考國防大學並經錄取時，即與學校成立行政契約，有關招生簡章及賠償辦法之相關規定，即構成行政契約之內容。惟因契約關係僅存在於當事人間，且本件行政契約係成立於93年7月27日之前（92年7月22日），依上開賠償辦法之規定，其契約關係只存在於學生與學校之間，學生畢業服役後所隸屬之機關或部隊則不與焉。是原判決以本件行政契約成立於國防大學與被上訴人之間，上訴人並非行政契約之當事人，殊無由上訴人請求行政契約債務不履行損害賠償之餘地，為當事人不適格等語，揆之以上說明，即無不合。（三）原判決所以論及93年7月27日修正增訂之賠償辦法第9條第3項規定，係為確認上訴人是否為本件行政契約之當事人，以及本件並無96年1月9日修正公布之賠償辦法第12條第3項規定之適用，亦無94年1月24日訂定之作業要點及95年9月6日令頒之作業規定之適用，尚非以該增訂規定作為損害賠償有無理由之依據，上訴意旨尚有誤會。上訴人雖援引臺北高等行政法院100年度訴更一字第96號、本院101年度判字第448號判決，惟該等判決係針對軍校公費生不依約賠償，經執行債權人（即服役部隊）移送行政執行署強制執行，執行債務人乃對執行債權人提起債務人異議之訴，並無當事人不適格之問題，與本件案情不同，不能比附援引。又上訴人於上訴後始主張上訴人原本領受公費待遇及各項津貼之原因關係已不存在，自應類推適用民法不當得利之規定，返還相當數額之償金云云，係本於不當得利之不同法律關係請求，核屬訴之追加，依行政訴訟法第238條第2項規定，上訴審程序不得為訴之追加，是上訴人之追加即屬不能准許，本院無庸就該部分予以審理。（四）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據，及得心證之理由，對於上訴人之主張何以不足採，分別予以指駁甚明，其適用法規亦無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 陳 秀 媖法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 張 雅 琴