最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1076號上 訴 人 經濟部水利署代 表 人 楊偉甫訴訟代理人 劉榮滄 律師被 上訴 人 長堡營造有限公司代 表 人 袁建國被 上訴 人 雷全工程有限公司代 表 人 許波共 同訴訟代理人 洪榮彬 律師上列當事人間損失補償事件，上訴人對於中華民國101年7月12日臺中高等行政法院99年度訴更一字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為辦理「基隆河員山子分洪工程」（下稱系爭工程），於民國91年5月27日與日商鹿島營造股份有限公司臺灣分公司（下稱鹿島臺灣分公司）簽訂工程契約書。被上訴人長堡營造有限公司（下稱長堡公司）為報經上訴人同意分包系爭工程之第○區○道開挖工程之廠商。嗣長堡公司為施作上揭隧道工程，曾於91年12月21日起向被上訴人雷全工程有限公司（下稱雷全公司）租借鐵板。93年9月11日及同年10月25日因海馬、納坦颱風來襲，上訴人考量北部地區基隆河水位暴漲，顧及下游數萬戶居民安全，乃將基隆河破堤後引水進入尚未完工之員山子分洪隧道，造成被上訴人長堡公司放置於工地現場之機具、材料、設備以及向被上訴人雷全公司租借之鐵板，均因此而沖毀流失。被上訴人長堡公司及雷全公司乃依災害防救法第33條第1項規定，分別於96年9月6日及同月27日向上訴人請求補償有關之機具、材料、設備損失合計新臺幣（下同）6,655,878元、2,558,640元，及自93年11月1日起按年息百分之五計算之利息。經上訴人審查認為，依據災害防救法第33條第1項規定之請求補償，應僅限於與行政機關無承攬等私法關係者，被上訴人請求補償核屬無據；另有關「基隆河整體治理計畫（前期計畫）員山子分洪工程」3次應急分洪事件，上訴人與鹿島臺灣分公司間現正進行仲裁程序等由，上訴人遂分別以96年12月13日經水工字第09651279780號及第00000000000號函（下稱原處分）否准被上訴人之申請。被上訴人不服，提起訴願遭不受理決定，遂提起本件行政訴訟，經臺中高等行政法院以97年度訴字第177號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，經本院以99年度判字第641號判決（下稱本院前審判決）發回更審。
二、被上訴人起訴主張：（一）依災害防救法第33、31條之規定請求損失補償，應適用之訴訟種類為何，學理及實務尚有不同見解，惟本件應屬需經上訴人先行核定損失補償請求權是否存在之訴訟類型，則被上訴人需先經訴願後，始得提起一般給付之訴，故訴之聲明中第一項之「訴願決定及原處分，均予撤銷」之聲明，尚非贅語。又基於司法院釋字第591號解釋之意旨，仲裁與行政損失補償乃不同程序，人民依法得選擇對其有利之程序，上訴人對於本件是否應經仲裁程序，前後說詞不一，顯有違反禁反言之原則，則本件既屬損失補償事件，自不應受仲裁判斷之拘束；又本件被上訴人所請求損失補償項目及金額，與上訴人與鹿島公司之仲裁判斷無關，尚無重複請求情事。（二）就災害防救法第1條、第3條第2款、第13條，經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點第2點等規定，及內政部99年10月19日內授消字第0990205528號函、經濟部99年11月26日經授水字第09920214310號函等意旨，另參酌本院前審判決、98年度判字第1449號判決等意旨，並就法令規定面、實務操作面及本院法律見解以觀，上訴人於本件所採行之緊急措施，確屬災害防救法第31條之緊急應變措施。（三）所謂行政上之損失補償，係指行政機關行使職權所作適法之行政行為，致使人民權益受到損害時，由受害人向國家請求補償。則本件水、旱災之防救為上訴人之職掌，為執行上開職掌，上訴人依其法定職權之行使，此一即時強制措施符合行政執行法第36條之規定，其因而致上訴人財產發生特別損失，行政執行法第41條規定應亦得為請求補償之基礎，故被上訴人可依此二條文，作為本件請求權基礎。（四）本件因隧道分洪之特殊原因，遭沖走之相關機器、設備、材料等，雖大都已無留存，然被上訴人已提出「隧道開挖每日輪進循環紀錄表」，證明被上訴人所請求之相關機器、設備、材料等項目，均係當時施工進度所需使用，業據證人胡壽文、柯子超到庭供述在案，且被上訴人亦已就上開相關機器、設備、材料等項目，逐一提出購入時間、數量及金額；另被上訴人更已提出與本件相同情形之日商鹿島營造股份有限公司與上訴人間之商業仲裁判斷書，其中相關之機器、設備、材料等項目，均有仲裁判斷之賠償金額，故本件顯可依相關證明，確認被上訴人確有上揭財物之損失等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；上訴人應分別對被上訴人長堡營造有限公司作成准予損失補償5,700,212元，對被上訴人雷全工程有限公司作成准予損失補償1,339,800元，及均自96年9月7日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息之行政處分。
三、上訴人則以：（一）按基隆河員山子分洪工程於海馬颱風、納坦颱風來襲期間，因基隆河水暴漲，下游水位超過警戒線，依工程契約第9條第7項約定，工程驗收前，機關得先行接管使用，期間如非可歸責於廠商事由，致遺失或損壞者，應由廠商負責。又依行政執行法第36條、第41條另有2年、5年時效規定，惟被上訴人長堡公司遲至96年9月6日始向上訴人申請災害損失補償，另被上訴人雷全公司亦遲至96年9月、96年11月6日兩次向上訴人申請災害補償，均已罹於2年請求權時效消滅。（二）「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」並非依災害防救法第1條第2項、第4條、第6條、第7條、第13條、第28條、第29條等規定成立，且依災害防救法第31條第6款、同法施行細則第13條等規定，亦非中央應變中心指揮官以中央主管機關內政部名義為之，並指定相關機關執行。又依災害防救法第33條之規定，本件被上訴人之損失，非屬中央災害應變中心指揮官，於災害應變必要範圍內之處置所致。又被上訴人指稱之損失，並未經被上訴人聲請上訴人會同調查確定，依法無須給付補償。（三）依「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點」第2點、第3點規定可知，淡水河流域防洪指揮中心與災害防救法所定之災害應變中心為完全不同之組織，前者之召集人並無後者指揮官之權限。又93年10月24日納坦颱風來襲，淡水河流域防洪指揮中心於93年10月25日10時20分發布重要通告：「……基隆河各河段水位急速上漲，可能發生危及中下游地區之狀況，員山子分洪措施將於25日10時25分予以應急啟動……」等情，而納坦颱風中央災害應變中心自93年10月24日9時成立，至同年月25日23時30分撤除，該颱風期間員山子分洪隧道工程進行分洪作業，係經濟部本於職權實施之防汛緊急應變措施，故員山子分洪隧道工程進行分洪作業之應變措施，並非災害防救法所定之災害應變中心指揮官所為之應變處置。（四）本件被上訴人請求損失補償項目，僅有「編號1兩臺怪手」及「編號2柴油發電機」確經現場勘驗後，送由中國生產力中心辦理鑑價，則鑑定機關臺灣省水利技師公會係就書面資料作鑑定。又鑑定機關就鑑定依據自承：「……現場已無從覓尋，只能藉由採購時所附之發票，工程師計價單、採購明細表、估價簽收單、支票等為重要基礎……」，聯合大地工程顧問股份有限公司之經理胡壽文100年3月9日準備程序結證：「除怪手2臺、發電機1臺外，其他均無法認定」，並證述：「……二次災害之前第十河川局都有開會先通知要先撤走……印象中預留的時間大概約三個小時左右，第二次的預警通知撤離時間比較長，大概有六個小時左右……」，顯見上訴人預留3至6時，被上訴人有充分時間可以撤離機器設備，上訴人已善盡業主通知之義務，故本件系爭機具設備縱有流失，亦可歸責於被上訴人，縱認被上訴人有請求損失補償之部分，亦有過失相抵之適用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，不得直接提起給付訴訟。本件被上訴人依災害防救法第33條第1項規定，向上訴人請求補償損失，及自93年11月1日起按年息5％計算之利息，經上訴人審查後以原處分否准，被上訴人進而提起訴願及本件課予義務訴訟，經核尚無不合。（二）依災害防救法第33條、同法施行細則第13條等規定，災害應變中心指揮官依本法第31條為處分或強制措施時，應以各級政府名義為之，並指定相關機關（單位）執行之，惟災害防救法第3條第1項之規定，關於水災之防救工作，係以經濟部為中央災害防救業務主管機關，並下設水利署辦理有關水利及中央水、旱災防救事項之權責機關。又依89年3月14日發布之「淡水河流域防洪指揮中心作業要點」第2點、第3點等規定，足見「淡水河流域防洪指揮中心」非依災害防救法第12條、第13條規定所成立，然災害防救法第12條、第13條所成立之「災害應變中心」與「淡水河流域防洪指揮中心」均係為災害防救，以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全，故本件應類推適用同法第33條第1項規定，方符災害防救法之立法本意，則上訴人主張之工程契約第9條第7項第2款、罹於請求權時效消滅等部分，均非可採。（三）本件雙方對於被上訴人長堡公司所有系爭之挖土機2臺及發電機1臺並無爭執，對於被上訴人其餘部分之損失項目及損失額度，經被上訴人提出統一發票、買賣契約、估價單、採購明細表及兩次分洪期間之工作進度表，並依證人即工程承包商日商鹿島營造股份有限公司之技師柯子超及證人胡壽文之證言，可證被上訴人所主張者，具有事實存在之合理性，另經臺灣省水利技師公會鑑定，認定各該請求補償之機具、設備及材料確屬必要。是依行政訴訟法第189條規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，認被上訴人主張本件有上開損失應屬真實。（四）上訴人雖主張：編號17「坑內電纜線及設備」乙項均已包含在鹿島公司請求範圍內，不得再行請求云云。但查，被上訴人未就本件損失另外向他人請求損害賠償，亦不在另案鹿島臺灣分公司與上訴人間之仲裁判斷範圍，並經證人柯子超之證言確認屬實，顯見被上訴人無重複請求之問題。另上訴人復主張：「證人胡壽文結證分洪之前曾通知撤離，被上訴人請求之多項機具、設備及材料因物件體積較小，容易攜走，不能確認已遭受損失。」云云。但查，本件於在未通報即將啟動基隆河員山子分洪設施之前，工地現場即已不適合施工，甚至已達到人員、車輛無法通行之程度。雖證人胡壽文到庭證稱兩次風災預警撤離之時間分別為3小時及6小時，但衡諸常情，工區現場備足人力、物力全力施工，眾多機具、設備及材料放置現場，在情況危急之下，應無全部撤離之可能性；且依據93年10月24日之每日輪進循環紀錄表記載，現場亦僅將部分高空作業車及挖土機等大型機具移出，其他如工作臺車則係以固定鍊條鎖緊，應未接獲全部撤離之通知；再者，上開撤離通知時，上訴人尚未決定啟動基隆河員山子分洪設施，被上訴人亦難以預料其機具、設備及材料將遭分洪沖毀，是依一般經驗法則及論理法則，被上訴人主張不及搬移器具等語，應屬可信。（五）本件將被上訴人所提出之請求補償項目之有關憑證送請臺灣省水利技師公會鑑定，經該鑑定機關參酌本案員山子分洪隧道施工特性、施工進度、施工工項等項，並分析請求機具、器材及設備購置、簽收或採購明細等之數量、時程及參考稅法及財稅會計之「固定資產耐用年數表」，且依照其專業知識、經驗及斟酌市場交易價值，判斷被上訴人請求項目耐用年限及報廢後之殘值，以決定損失發生時之使用殘值。除原判決認定應予剔除或減除部分外，被上訴人長堡公司9月11日（即海馬颱風）豪雨洞內損失部分，共3,566,322元；被上訴人長堡公司10月25日（即納坦颱風）緊急疏洪大模流失損失部分，共251,965元；被上訴人雷全公司10月25日（即納坦颱風）緊急疏洪鐵板70片流失損失部分，共1,339,800元，為有理由，應予准許。（相關計算，參原判決附表1、附表2及附表3之說明）又依民法第199條第1項、第233條第1項前段、第203條、第229條第2項等規定，民法請求遲延利息之規定於本件損失補償請求權之案件，自可類推適用等語，因將訴願決定及原處分均撤銷；並命上訴人應分別對被上訴人長堡公司作成准予損失補償3,818,287元，及自96年9月7日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息之行政處分，暨對被上訴人雷全公司作成准予損失補償1,339,800元，及自96年9月28日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息之行政處分。
五、上訴意旨略以：（一）「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」並非依災害防救法第1條第2項、第4條、第6條、第7條、第13條、第28條、第29條等規定成立，與「中央災害應變中心」顯有不同。又淡水河流域防洪指揮中心與災害防救法所定之災害應變中心，二者既非相同組織，淡水河流域防洪指揮中心之召集人並無災害防救法所定災害應變中心指揮官權限。另員山子分洪隧道工程進行分洪作業之應變措施，並非災害防救法所定之災害應變中心指揮官所為之應變處置，無災害防救法第33條第1項之適用，故被上訴人所主張之各項損失及利息，均無理由而應予駁回。（二）本件工程契約第9條第7項約定，工程驗收前，機關得先行接管使用，期間如非可歸責於廠商事由，致遺失或損壞者，應由廠商負責。又依行政執行法第36條、第41條另有2年、5年時效規定，惟被上訴人長堡公司遲至96年9月6日始向上訴人聲請災害損失補償，另被上訴人雷全公司亦遲至96年9月、96年11月6日兩次向上訴人聲請災害補償，均已罹於2年請求權時效消滅。（三）上訴人於91年5月27日與鹿島臺灣分公司簽訂工程契約，故工程契約係拘束鹿島臺灣分公司及上訴人之間，被上訴人長堡公司及雷全公司與上訴人無任何契約關係，則本件遭受損害之對象應為鹿島臺灣分公司，故可請求賠償之對象，應為鹿島臺灣分公司而非被上訴人長堡公司及雷全公司。依中華民國仲裁協會仲裁判斷書（96年仲聲字第05號）所載，被上訴人長堡公司及雷全公司因應急分洪所受之災損均涵蓋於鹿島臺灣分公司聲請承攬工程損失之範圍，故被上訴人長堡公司及雷全公司應向鹿島臺灣分公司請求損失補償，始屬正確，則本件被上訴人長堡公司及雷全公司向上訴人請求，顯於法無據。（四）本件被上訴人請求損失補償項目，除編號1兩台怪手及編號2柴油發電機，確實經兩造現場勘驗並送鑑價外，其餘項目已無當時應急分洪之現場可供勘驗，鑑定機關理應就書面資料進行判斷，惟鑑定結果完全未記載施工日報表或復原日報表上所表彰之數據，是本件鑑定報告所憑認定之依據，尚難採信。又鑑定機關亦自承鑑定項目並未經兩造現場勘驗認定，而僅單憑書面資料，應不足為憑。另其餘項目是否於實施分洪時在場，業經上訴人訴訟代理人於準備程序中爭執在案。（五）証人胡壽文亦證稱上訴人有預先開會通知要搬走，並預留3至6小時，顯有充分時間可以搬走機器設備，則上訴人已善盡業主通知之義務，系爭機具縱有流失，係屬可歸責於被上訴人，上訴人自不負有損失補償之責任；倘被上訴人有請求損失補償之部分，亦有過失相抵之適用。惟鑑定機關逕依相關發票、採購明細、估價單簽收單、支票等書面資料為憑所為之鑑定，純屬推測而無實證可言，且更審判決亦未說明為何不採有利於上訴人之證據，殊有判決不備理由之違法等語。
六、本院按：（一）行為時災害防救法（91年5月29日修正）第1條規定：「為健全災害防救體制，強化災害防救功能，以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全，特制定本法。災害之防救，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第3條第1款及第2款規定：「各種災害之防救，以下列機關為中央災害防救業務主管機關，負責指揮、督導、協調各級災害防救相關行政機關及公共事業執行各項災害防救工作：一、風災、震災、重大火災、爆炸災害：內政部。二、水災、旱災、公用氣體與油料管線、輸電線路災害：經濟部。……」第7條第1項規定：「中央災害防救會報置召集人、副召集人各一人，分別由行政院院長、副院長兼任；委員若干人，由行政院院長就政務委員、有關機關首長及具有災害防救學識經驗之專家、學者派兼或聘兼之。」第13條規定：「重大災害發生或有發生之虞時，中央災害防救業務主管機關首長應立即報告中央災害防救會報召集人。召集人得視災害之規模、性質，成立中央災害應變中心，並指定指揮官。前項中央災害應變中心成立時機、程序及編組，由行政院定之。」第14條規定：「災害發生或有發生之虞時，為處理災害防救事宜或配合各級災害應變中心執行災害應變措施，災害防救業務計畫及地區災害防救計畫指定之機關、單位或公共事業，應設緊急應變小組，執行各項應變措施。」第31條第6款規定：「災害應變中心指揮官，於災害應變之必要範圍內，得為下列之處分或強制措施：……六、其他必要之應變處置。」第33條規定：「人民因第31條及前條第1項之處分、強制措施或命令，致其財產遭受損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之損失為限。損失補償，於調查確定後六個月內，該管政府應補償之。損失發生後，經過四年者，不得提出請求。」同法施行細則第13條規定：「災害應變中心指揮官依本法第31條為處分或強制措施時，應以各級政府名義為之，並指定相關機關（單位）執行之。」經濟部水利署組織條例第2條第10款規定：「經濟部水利署掌理下列事項：……一○、中央水、旱災之防救事項。」第12條規定：「本署為應災害防救及河川勘測業務需要，得設水利防災中心及河川勘測隊。前項水利防災中心置主任一人，勘測隊置隊長一人，均由簡任正工程司兼任；其餘所需工作人員，就本條例所定員額內派充之。」（二）原判決對於被上訴人依行為時災害防救法第33條第1項規定向上訴人請求損失補償，係有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，是本件被上訴人提起課予義務訴訟，即無不合。依災害防救法第3條、第33條、同法施行細則第13條，及89年3月14日發布之「淡水河流域防洪指揮中心作業要點」第2點、第3點等規定，足見「淡水河流域防洪指揮中心」雖非依災害防救法第12條、第13條規定所成立，然災害防救法第12條、第13條所成立之「災害應變中心」與「淡水河流域防洪指揮中心」均係為災害防救，以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全，故本件應類推適用災害防救法第33條第1項規定，方符災害防救法之立法本意。本件雙方對於被上訴人長堡公司所有系爭之挖土機2臺及發電機1臺並無爭執，對於被上訴人其餘部分之損失項目及損失額度，經被上訴人提出統一發票、買賣契約、估價單、採購明細表及兩次分洪期間之工作進度表，並依證人柯子超及胡壽文之證言，可證被上訴人所主張者，具有事實存在之合理性。另送請臺灣省水利技師公會鑑定，依其專業知識、經驗及斟酌市場交易價值，判斷被上訴人請求項目耐用年限及報廢後之殘值，以決定損失發生時之使用殘值，認定各該請求補償之機具、設備及材料確屬必要，乃斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人所主張之損失，除部分應予剔除及減除外，應屬可採。且衡諸常情，工區現場備足人力、物力全力施工，眾多機具、設備及材料放置現場，在情況危急之下，應無全部撤離之可能性，加以上訴人為撤離通知時，尚未決定啟動基隆河員山子分洪設施，被上訴人亦難以預料其機具、設備及材料將遭分洪沖毀，是被上訴人主張不及搬移器具等語，應屬可信。因而判命上訴人應分別對被上訴人作成准予損失補償之行政處分等情，業已詳述其認定事實之依據及得心証之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）本件被上訴人係依行為時災害防救法第33條第1項規定向上訴人請求損失補償，並非依工程契約請求，則兩造間究有無契約關係並非所問。是上訴意旨主張被上訴人與上訴人並無任何契約關係，本件遭受損害之對象應為簽約人鹿島臺灣分公司而非被上訴人云云，顯有誤會。又原判決參酌臺灣省水利技師公會之鑑定報告、被上訴人所提出之憑証文據、及証人之証言，作為認定被上訴人請求之項目及數額應否准許之依據，經核並無違論理及經驗法則，上訴意旨徒以鑑定項目已無現場可供勘驗，鑑定機關僅憑書面資料判斷，且完全未記載施工日報表或復原日報表上所表彰之數據，本件鑑定報告應不足為憑云云，核係對於事實審法院調查証據、認定事實之職權行使，任予指摘，應無足採。又原判決對於被上訴人主張災害發生時已來不及搬移器具設備，依當時情況判斷，應屬可信等情，業已闡述綦詳，則本件機具設備之損失顯係不可歸責於被上訴人之事由，依行為時災害防救法第33條第1項但書之規定，並不能免除上訴人之損失補償責任，且被上訴人既無過失，當無過失相抵原則之適用。上訴人主張其已預留3至6小時通知被上訴人搬移機具設備，上訴人已善盡通知業主之義務，系爭機具縱有流失，係屬可歸責於被上訴人，本件應有過失相抵之適用云云，揆之以上說明，亦無足採。（四）綜上所述，原判決對於上訴人之主張何以不足採，分別予以指駁甚明，其適用法規亦無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 陳 秀 媖法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 張 雅 琴