最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1082號上 訴 人 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川 Paelabang danapan被 上訴 人 香港商．蘋果日報出版發展有限公司代 表 人 葉一堅訴訟代理人 蔡世祺 律師
賴彥杰 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國101年8月7日臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人以被上訴人標得臺北市政府觀光傳播局「98年度『臺北畫刊』刊載報紙版面案第一次契約變更」等12件採購案，於民國99年1月1日至99年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾一百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以100年8月23日原民衛字第1001045477號處分書追繳被上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）1,723,392元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分關於追繳被上訴人原住民就業代金逾840,384元部分均撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對不利於其之部分不服，而提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：㈠、依政府採購法得標之廠商標案類型眾多，原民保障法第12條及政府採購法第98條未區分得標廠商之標案類型，一律要求應僱用原住民，違背憲法第7條平等原則及第23條比例原則。例如刊登廣告之標案，時間短暫、金額亦不大，不若工程案件工程需時長且金額龐大，仍要求得標廠商僱用原住民，不僅不具期待可能性，更促使廠商在衡量利害得失後，決定放棄參與政府標案，增加政府招標的困難，也無法達成原民保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活的目的。㈡、修正草案原擬刪除原民保障法第12條規定，理由略以：「二、得標廠商依現行條文僱用原住民，多為短期進用，且實務執行不論是關於履約期間起算、員工總人數之計算及得標廠商之認定範圍，均衍生諸多爭議。以本條規定並無助於原住民之『長期』就業，……」，是上訴人亦認為上開規定有實際上執行之困難，產生諸多爭議，無助於原住民長期就業。㈢、政府採購法第98條及原民保障法第12條固透過政府採購方式保障原住民族工作權益，並以繳納代金作為取代未足額僱用之法律效果，而代金係向原住民綜合發展基金繳納。然繳納代金是否有助於立法目的已非無疑，該基金又非僅原住民就業之用途，繳納代金可否與直接僱用原住民員工達成相同效果，實有疑問。而行政機關未先命廠商在一定期限內補足僱用原住民員工，即命廠商繳納代金，相較之下，非對人民權益侵害較小之手段，原處分違反比例原則，應予撤銷。㈣、中央法規標準法第17條及第18條規定之「處理程序終結前」，固然實務多認為不包括行政救濟程序在內，而違法性判斷基準時，固以「處分時」之法律及事實狀態為原則，但若基於保障人民權利實效性與經濟原則，不妨例外地採「判決時說」，則中央法規標準法第18條規定之「處理程序終結前」，應包括行政救濟程序在內。本件原處分作成日為100年8月23日，政府採購法施行細則第107條於99年11月30日修正增訂第1項但書第3款，則上訴人應適用修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款之規定，以實際履約期間計算課處被上訴人代金，方符法治國保障人民權利之意旨。是原處分仍以修正前政府採購法施行細則第107條第1項規定，計算被上訴人履約期間，自屬違法甚明等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：㈠、政府採購法第98條暨原民保障法第12條係為達成重大公益目的採取之必要手段，立法者業已衡酌事物性質之差異而為合理之區別對待。現行法規不因修正草案而失其效力，且不論係現行或草案規定，目的皆為落實長期穩定原住民之就業保障。㈡、依政府採購法第113條授權制定之政府採購法施行細則，於第107條、第108條就政府採購法第98條之細節性技術性事項，例如國內員工總人數、履約期間之認定、代金金額之計算作補充規定，皆係以企業僱用員工之基本待遇為量、並確實保障原住民於政府採購案件中達到百分之1比例進用之就業機會，並未逾越政府採購法授權之目的、內容及範圍，亦未增加母法所無之限制。㈢、縱政府採購法施行細則第107條於99年11月30日修正，系爭各標案性質亦未符合現行法之例外規定，履約期間原則上仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為準，代金金額仍同處分金額1,723,392元。㈣、原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，於法律事實該當於法律構成要件時即當然發生核課代金之效果，故應以構成要件事實該當（行為時）之法律作為債務成立之基準，業經本院101年度判字第568號判決肯認之。將99年11月30日修正之政府採購法施行細則第107條溯及適用至已確定之代金債權債務關係，有違法律不溯及既往原則。99年1月1日起至99年12月1日止成立之代金債權債務關係，履約期間之認定，仍以修正前政府採購法施行細則第107條為準。99年12月2日起至99年12月31日止成立之代金債權債務關係，履約期間之認定，則以修正後政府採購法施行細則第107條為準。基此，重新計算之代金金額為1,608,192元。鑑於政府採購法施行細則於99年11月30日修正，並於00年00月0日生效，上訴人再次比對招標機關確認之履約情形調查表、契約約定之履約期間及驗收紀錄後，重新認定各系爭標案履約期間。倘原處分認列之標案履約期間橫跨修法前後者，依代金債權債務關係構成要件成立時之條文分別認列履約期間，修正前條文規定履約期間自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，惟新法於00年00月0日生效，故縮短履約期間終止日至99年12月1日，修正後條文按政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款規定，依實際履約日數計算等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審判決撤銷訴願決定及原處分追繳被上訴人原住民就業代金逾840,384元部分，並駁回被上訴人其餘之訴，係以：㈠、原民保障法第12條、政府採購法第98條暨其施行細則第107條、第108條等規定，並無違比例原則、平等原則、授權明確性原則及法律保留原則。至研擬中原民保障法修正草案則係因擬於修正後該法第4條第2項增列民營事業機構平時應進用原住民之比例，始配合刪除原第12條規定，並非否定該規定之適法性。而上開規定既未賦予上訴人就依政府採購法得標之廠商，於符合追繳代金要件時，別有其他處分之裁量空間，是上訴人依原民保障法第12條第3項規定，追繳被上訴人原住民就業代金自無不合。㈡、本件政府採購法施行細則第107條關於履約期間之規定，核屬主管政府採購之行政院公共工程委員會，就政府採購法第98條所稱履約期間之闡釋，依前開說明，應自政府採購法生效之日有其適用。系爭採購契約共12筆，其中原處分附表序號1「98年度『臺北畫刊』刊載報紙版面案第一次契約變更」、序號2「98年度青創貸款報章廣告刊登」、序號6「蘋果日報99年度整合宣導案」、序號12「花博跨年活動交通管制報紙刊登宣傳專案」採購契約之內容，均為單純廣告刊登之標案，亦即由招標機關完稿後提供予被上訴人刊登，被上訴人並無須提供其他服務，其履約日期未預先確定，等待機關通知即行刊登廣告，應依修正後政府採購法第107條第1項但書第3款規定，以實際刊登廣告之日數為履約期間，計算代金，原處分就此部分以訂約日至完成履約事項之日，計算履約期間，容有違誤。㈢、關於原處分附表序號5「內政部及所屬機關99年度平面報紙廣告媒體採購共同供應契約案」，經查內政部及所屬機關並未有向被上訴人下單採購之情形，是上訴人就本件共同供應契約有效期間及履約期間之認定及解釋，未審酌原住民代金之徵收，係建立於政府採購基礎之旨，逕以承攬期間（99年4月2日至99年12月31日）作為履約期間，難認合法。㈣、原處分附表序號3、4、7、8、9、10、11部分與修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款之情形有間，自應適用該條項本文，即以「訂約日起至完成履約事項之日止」，計算履約期間。惟關於原處分附表序號4「配合市府貓空纜車復駛整體行銷報紙廣告採購案」，係99年3月18日訂約，99年4月5日完成履約事項，是其履約期間應為99年3月18日至99年4月5日。上訴人於作成原處分時，未查明履約情形，逕以政府電子採購網公告之決標公告所載履約期間99年3月18日至99年4月16日，認定該標案履約期間，容有違誤。
序號9「99年度臺北國際花博報紙宣傳案」係99年9月20日訂約，99年12月20日完成履約事項，是其履約期間應為99年9月20日至99年12月20日。原處分自決標日99年9月8日起計算履約期間，而未以訂約日99年9月20日起計算履約期間，核與政府採購法施行細則第107條第1項本文規定未符，且與其就序號4標案之認定標準歧異，殊非可採。㈤、被上訴人99年1月至12月員工總人數、應僱用原住民人數及實際僱用原住民人數（詳如原判決附表所示），為兩造所不爭執，並有勞保總人數（見訴願卷可閱部分第69頁）、勞保原住民名單（見訴願卷不可閱部分第17頁至第18頁）附卷可參，據此計算被上訴人應繳納代金金額為840,384元。從而，被上訴人就訴願決定及原處分命其繳納代金超過840,384元部分，訴請撤銷，為有理由，而逾此部分之撤銷請求，則屬無據，應予駁回。
五、上訴意旨略以：原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，應以構成要件事實該當之法律作為債務成立之基準。政府採購法施行細則第107條於99年11月30日修正公布，於99年12月2日發生效力，故於99年12月2日後成立之代金債權債務關係始有新規定之適用，不應溯及法規生效前之實體權利義務關係。原審判決以政府採購法施行細則第107條第1項於99年11月30日修正增訂但書有關履約期間另計之規定，按司法院釋字第287號解釋，應溯及自法規生效之日起有其適用，而認原處分附表系爭標案1、2、6、12符合現行政府採購法施行細則第107條第1項第3款規定，應以實際刊登廣告之日數為履約期間，顯有判決不適用法規或適用不當之違背法令。若肯認原判決履約期間之認定應適用99年11月30日修正之政府採購法施行細則第107條，將造成產生於同年度之不同廠商之代金，因行政機關作成行政處分的時間不同，而有不同計算基礎，有違平等原則。司法院釋字第287號解釋係處理解釋性行政規則之問題，惟政府採購法施行細則性質屬法規命令，係對多數不特定人民就一般事項所為抽象對外發生法律效果之規定，仍應遵守法律不溯及既往原則，與行政規則係規範行政內部事項不直接對外發生效力之行政命令有間，應不在司法院釋字第287號解釋之範疇等語，求為判決廢棄原判決不利於上訴人部分，並駁回被上訴人之訴。
六、本院經核原判決固非無見。惟查：
㈠、按「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。……（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」、「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」原民保障法第12條第1項及第3項、第24條第2項定有明文。又「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會……」、「得標廠商其於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」、「本法施行細則，由主管機關定之。」政府採購法第2條、第7條第3項、第8條、第9條第1項、第98條、第113條分別定有明文。是有關原住民族就業基金代金之徵收對象及範圍，業經上述原民保障法及政府採購法所明定。而行政院公共工程委員會依政府採購法第113條授權訂定之行為時（即99年11月30日修正前）政府採購法施行細則，就執行政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「履約期間」及「代金金額」如何認定、計算之細節性、技術性事項，於其第107條、第108條規定：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」、「（第1項）得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」並未牴觸母法授權之範圍及內容，且與原民保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。由原民保障法第12條第1項、第3項、政府採購法第98條及同法施行細則第107條、第108條規定可知，代金繳納為依法律規定當然發生之債務，當代金客體發生可歸屬於代金主體之法律事實滿足時，代金債務即告發生。得標廠商僱用原住民人數不足者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，繳納上月之代金，若滯期未繳納，上訴人即作成追繳原住民就業代金之處分。故代金債權債務關係之成立應以適用構成要件事實該當時之法律為準。
㈡、次按政府採購法第98條所稱「履約期間」，依上述行為時政府採購法施行細則第107條第1項後段規定，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，並非以實際執行工作天數為據。蓋政府採購法第98條及原民保障法第12條之立法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參與社會活動，故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活。
㈢、再按政府採購法施行細則第107條第1項雖於99年11月30日修正規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該2日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」增訂但書應另行計算履約期間之3種情形。惟系爭原住民族就業代金係因上述原民保障法第12條及政府採購法第98條等規定而生之法定債務，於法律事實該當於該等法律構成要件時即生應繳代金之義務。查原處分附表序號1「98年度臺北畫刊刊載報紙版面案第一次契約變更」，履約期間自98年6月20日起，至99年12月31日止；序號6「蘋果日報99年度整合宣導案」履約期間自99年5月12日起，至100年5月11日止；有被上訴人99年1月至12月得標案件一覽表附原處分卷可按，揆諸前揭說明，系爭代金債權債務關係之成立，應以構成要件事實該當即行為時（自99年1月1日起至99年12月1日止）之法律為準，無修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之適用。又中央法規標準法第18條關於從新從優原則之適用，則以人民聲請許可案件為前提；本件並非人民聲請許可案件，自無該規定之適用。則原審認此部分得標案件應依修正後政府採購法第107條第1項但書第3款規定，以實際刊登廣告之日數作為履約期間計算代金云云，即有判決適用法規不當之違法。又原處分附表序號12「花博跨年活動交通管制報紙刊登宣傳專案」之履約期間自99年12月29日起，至99年12月30日止，屬政府採購法施行細則第107條第1項修正後成立之代金債權債務關係，並無修正前後政府採購法施行細則第107條第1項規定適用之問題。原審以上開採購契約之內容，為單純廣告刊登之標案，亦即由招標機關完稿後提供予被上訴人刊登，被上訴人並無須提供其他服務，其履約日期未預先確定，等待機關通知即行刊登廣告，應依修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款規定，以實際刊登日期為99年12月30日，計算代金，並無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分違背法令，尚非可採。
㈣、末查，原審以被上訴人99年1月至12月員工總人數、應僱用原住民人數及實際僱用原住民人數（詳如原判決附表所示），勞保總人數（見訴願卷可閱部分第69頁）、勞保原住民名單（見訴願卷不可閱部分第17頁至第18頁），據此計算被上訴人應繳納代金金額為840,384元（詳如原判決附表所示）。惟依上開勞工保險局勞保總人數記載被上訴人99年11月份勞保總人數為1,303人，依此計算該月被上訴人應僱用原住民人數為13人。原判決關於上訴人99年11月應繳納之就業代金以被上訴人應僱用原住民人數為12人計算，與卷內資料不符，尚有未合。至序號2「98年度青創貸款報章廣告刊登」部分，招標機關回復之履約情形調查表填寫履約起始日為98年12月18日，實際完成履約日為99年1月4日。惟於原審審理時，招標機關說明該標案於98年12月27日及31日完成刊登，是該部分之履約期間為何？應由原審一併查明。
㈤、綜上，原判決既有上開違誤，並其違法影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決不利於上訴人部分廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 王 史 民