最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1084號上 訴 人 群益金鼎證券股份有限公司代 表 人 王濬智訴訟代理人 蔡朝安 律師
鍾典晏 律師黃詠婕 律師（兼送達代收人）被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年7月17日臺北高等行政法院101年度訴字第129號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於民國100年3月9日決議通過合併案，合併基準日為100年5月2日，合併後金鼎證券為消滅公司，上訴人為存續公司。金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新臺幣（下同）653,488,459,859元、各項耗竭及攤提35,025,315元及停徵之證券、期貨交易所得15,657,037元，經被上訴人分別核定為655,437,644,859元、12,629,547元及負49,449,956元，併同其餘調整，補徵應納稅額439,942,007元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遞經駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、各項耗竭及攤提部分：金鼎證券經營證券事業，為拓展業務需要，增加公司獲利及提高市場占有率，於92年9月30日、92年11月27日及93年6月7日，分別與富鴻證券股份有限公司（下稱富鴻證券）、豐銀證券股份有限公司（下稱豐銀證券）及榮盛證券股份有限公司（下稱榮盛證券）簽訂營業讓與契約，並受讓富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券經營據點之所有固定資產、設備及營業之權益。是金鼎證券以現金為對價，出價取得富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之權利，非僅取得有形之資產，尚包括客戶、員工及營業等無形資產，金鼎證券因受讓富鴻證券、榮盛證券及豐銀證券3家公司之營業財產所支付之總價款，非僅為取得固定資產之對價，實包含取得商譽之對價。從而，金鼎證券之取得成本超過其取得財產之部分，依企業併購法第35條規定應許攤銷，始為合法。金鼎證券收購3家證券公司之收購價格，係本於具有專業知識之公正第三人所提供之鑑價報告，實已符合客觀合理評價被併購公司可辨認資產價值。前開鑑價報告提出時點與營業讓與契約所訂之合併基準日之時間僅有些許差異，應尚不致對於市價波動有重大影響，是金鼎證券因併購所生之商譽，應無不許攤銷之理。然縱認為金鼎證券所提供前開鑑價報告提出時點與合併時之資產公平價值有所變動，而不符合公平價值之觀念，亦不得全然剔除，無視於金鼎證券原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓金鼎證券資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。被上訴人對於上訴人所提出可辨認淨資產公平價值有所質疑時，應逐一分析比對計算，不得忽視商譽金額之認定乃計算式（商譽=收購成本減除可辨認淨資產公平價值）運算之結果，而逕認金鼎證券所得主張之商譽金額為零。依金鼎證券與3家證券公司簽訂營業讓與契約第1條條文可知，3家證券公司除將營業據點之營業設備讓與給金鼎證券外，並將客戶資料、員工與公司經營之相關技術資料一併讓與給金鼎證券，使金鼎證券得以直接運用該營業設備、客戶資料及員工，從而擴大經紀業務之經營，就其權利內容觀之，金鼎證券出價取得者即屬營業權，且其因併購而取得之統一發票所載品名為「營業讓與」或「營業權」。故金鼎證券所受讓之標的，除有固定資產外，尚有具營業權性質之無形資產甚明，故應得適用所得稅法之規定為攤折。㈡、發行認購權證自留額部分：自留額度為金鼎證券為履行法律強制自留義務所生之發行價款，不應列為權利金收入，其既未有交易相對人存在，亦無銷售之經濟實質，無從產生所得，帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入產生；縱令就自留認購（售）權證之情形認有權利金收入產生，金鼎證券買回認購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為成本費用，以全數抵銷權利金收入，故金鼎證券仍無應稅所得。㈢、避險部位出售損益部分：金鼎證券因履行發行認購權證所負之公法負擔而生之避險交易損失，欠缺負稅能力，且避險交易係認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂觀察，從而避險所生之損失、費用，基於實質課稅原則，應排除所得稅法第4條之1規定之適用，而得自應稅權利金收入中扣除。㈣、所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條及第81條旨在規定個別營利事業所得列支之交際費、職工福利總額上限，自應以營利事業整體之全部營業收入為計算上限之基礎，故被上訴人將交際費、職工福利金逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、查核準則第80條及第81條規定。㈤、發行認購權證費用部分：金鼎證券於申報時係將發行認購權證損益，認定為免稅收入而列入「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」項下申報，故與其相關之直接歸屬費用（經手費、證券交易稅）為27,217,588元與無法直接歸屬之營業費用與利息支出為50,142,470元，共計77,360,058元，並未列入應稅收入下減除。其中，無法直接歸屬之營業費用利息支出50,142,470元，為金鼎證券金融商品部門（即權證發行部門）93年及94年營業費用利息支出應歸屬於94年度到期之金鼎18至26及P1檔期之部分，系爭無法直接歸屬費用，本為權證發行部門之營業費用及利息支出，於金鼎證券申報時係列入免稅部門營業費用及利息支出項下，不得自應稅所得項下減除，惟如被上訴人認金鼎18至26及P1於本年度到期時，其發行價款應認列為應稅性質之權利金收入，則權證發行部門既轉為產生應稅收入性質之部門，該部門因歸屬金鼎18至26及P1之營業費用及利息支出，即應自應稅收入項下扣除，方符合所得稅法第24條收入成本配合原則之規定。
三、被上訴人則以：㈠、各項耗竭及攤提部分：金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折22,395,768元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司之固定資產、設備及營業，惟商譽具有與企業不可分割之特性已如前述，按企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效。準此，金鼎證券既僅受讓富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則上訴人以併購價格154,200,000元，取得富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者之差額134,374,565元逕認列為商譽，即非妥適。「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」係內部讓受計畫書而非可辨認資產公平價值之評價報告；而受讓豐銀證券及榮盛證券之營業、資產及設備交易評估報告，係以市占率價格評估豐銀證券及榮盛證券營業價值，與同業成交個案比較介於樣本成本價格區間，進而認定對未來客源開發及業績的穩定成長及未來競爭力具正面效益。上訴人並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告資料及具體說明其取得之無形資產內容為何，尚難證明收購成本之合理性。且依前揭營業讓與契約書所載，員工將部分留用，受讓後預期之市占率是否一如往昔，即非無疑，又固定資產價值評估係按最近期的帳面價值折算，並非依資產受讓當時之狀況評估公平市價，未符合商譽認列要件。又本件上訴人提示之商譽取得明細表僅係援引財務報表上之帳面數字，主觀片面對於系爭年度申報攤折之金額所為計算，並未遵循行為時第25號公報第18段規定之企業因收購而取得之可辨認資產與負債之公平價值衡量規定辦理，尚難認係公平價值。是上訴人主張其所取得之可辨認資產與承擔之負債之公平價值衡量，已符合行為時第25號公報規定，即屬無據。上訴人迄未能盡協力義務提出所取得可辨認淨資產公平價值之客觀合理評估資料，致被上訴人無從審酌，則其主張金鼎證券因受讓富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司之營業資產收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，可得列報商譽云云，即難信為真實。現行法律（規）中明定營業權者，僅有民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵，並不包含經營證券業務，又依行為時商業會計處理準則第19條第1項及第4項規定，無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產，應註明評價基礎、攤銷期限及計算方法，上訴人就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，上訴人據此可充分控制該等項目，且預期該客戶於併購後將與上訴人進行交易，或該客戶名單為上訴人所得控制或處分交易，乃預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有預期經濟效益存在，與上訴人以何方法如何評估該客戶名單未來經濟價值，依此情形，即未符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定。本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，上訴人係帳列「商譽」，被上訴人乃按其列報之商譽而為審核，其因併購而取得之統一發票所載品名雖為「營業讓與」，惟上訴人所提出之員工、客戶名單、營業資料及相關技術，核非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產範圍，故無法享有年數，亦不符稅法上攤提要件；且上訴人尚無就其所稱營業權之構成要件、具體內容及購買金額計算評估過程，提供其餘相關明細資料供核，被上訴人自無從審酌，亦難核認系爭攤銷符合稅法上攤提之構成要件。㈡、發行認購權證自留額部分：發行人發行認購權證須「全額銷售完成」，始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即上訴人認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。是以本件被上訴人核認發行認購權證自留額576,870,180元部分，應屬權利金收入，並無不合。㈢、避險部位出售損益部分：避險交易之特性，在於股價上漲時需持有標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時需減少標的股票之持有以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，證券商透過建立現貨（標的股票）及權證再買回之避險模式進行避險操作，故避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證權利金收入之成本或費用，況且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4條之1之適用。㈣、發行認購權證費用部分：所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。
財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年8月9日函釋）針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤支出。金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，自營部門應稅及免稅收入比例為（0.30%：99.70%）。按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算自營部門免稅收入應分攤營業費用4,638,892元，重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負55,045,932元，惟原核定停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負49,449,956元。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、金鼎證券94年度營利事業所得稅－各項耗竭及攤提部分：1、商譽係一種無形資產，為「商譽與企業不可分」，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽，又依據一般公認會計原則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。查本件金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折22,395,768元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀等3家公司之固定資產、設備及營業（含客戶名單及部分員工續僱），並非收購企業本身。本件金鼎證券僅係購入富鴻、榮盛及豐銀等3家公司資產及營業之權益（不含負債），並未舉證證明系爭件營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工（並非全部員工均留用）、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例及規則及產出情形，亦未舉證證明前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。則金鼎證券以併購價格154,200,000元，取得前開3家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者之差額134,374,565元逕認列為商譽，即有未合。2、現行法律或法規中明定「營業權」者，僅有民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，並不包含經營證券業務，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權。且本件金鼎證券就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，金鼎證券無法控制或處分交易該客戶名單，亦無法預期「該客戶於併購後將與上訴人進行交易」，從而金鼎證券顯無法預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有如何之經濟效益，金鼎證券亦無從評估該員工、客戶、營業資料之經濟價值，尚不符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定。又本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，上訴人係帳列「商譽」，其因併購而取得之統一發票所載品名則為「營業讓與」，惟本件並非公司或「事業」併購，並無商譽產生，而上訴人所提出之員工、客戶名單、營業資料及相關技術，亦非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產（營業權）範圍，亦不符「營業權」支出之攤提要件。3、另按收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得供作公司決定收購成本之論斷。而上訴人未舉證收購價格之合理性及可辨認淨資產之公平價值。㈡、出售有價證券收入應分攤營業費用（交際費為53,300,423元及職工福利為2,279,753元）部分：依所得稅法第37條第1項可知，計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎，則同一營利事業如經營2項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。本件上訴人係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，經營同法第15條第1款至第3款3種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第81條暨財政部85年8月9日函釋意旨分別核算上訴人非屬免稅業務部分交際費、職工福利可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費、職工福利可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費、職工福利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費、職工福利限額，再將超過應稅業務可列支之交際費、職工福利限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。㈢、發行認購權證自留額部分：上訴人就其發行系爭認購權證時所取得之發行價款性質，依行為時有效之財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）意旨，本屬應稅權利金收入，且按審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人自己，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，系爭自留額度係由上訴人之自營部門認購自留，而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態，自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，該自留額度自與上訴人於發行市場「以發行人地位卻不全額發行有價證券」之情形不同，系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入。㈣、避險交易損失：證券商發行權證，固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。且由所得稅法施行細則第31條規定可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若許將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得。又財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅收上異其計算。㈤、發行認購權證費用部分：財政部85年8月9日函釋因而針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤支出。經被上訴人查核結果，上訴人所稱發行認購權證費用77,360,058元，包括發行認購權證後依法進行避險之交易稅、經手費支出27,217,588元及歸屬於94年度到期之金鼎18至26檔期之營業費用及利息支出50,142,470元。
金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，被上訴人重行計算「自營部門」應稅及免稅收入比例為（0.30%：99.70%），並按自營部門應稅及免稅收入比率分攤計算自營部門免稅收入應分攤營業費用4,638,892元（自營部門應多分攤可直接歸屬營業費用5,714,722元－自營部門應少分攤非直接可歸屬營業費用1,075,830元），重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負55,045,932元﹝申報數15,657,037元－應多分攤交際費53,300,423元－應多分攤職工福利2,279,753元－債券前手息調整7,280,286元－自營部門應稅及免稅收入比率分攤計算應稅收入應分攤營業費用調減數4,638,892元－應攤計利息支出調增數3,203,615元﹞，惟原核定停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負49,449,956元。至發行認購權證費用8,248,886元，金鼎證券已申報於營業成本中，被上訴人亦准予認列，與上訴人主張列為權利金收入之減項，依權利金收入淨額核定之結果一致，自不得再從應稅所得額中減除等語，因將訴願決定及原處分（含復查決定）均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，於法並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠、各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷數部分：
1、按「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」固為企業併購法第35條所規定；然此所謂「併購」依同法第4條第2款之規定，係指公司之合併、收購及分割，而所謂「合併」，係「指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。」；而「收購」係「指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。」另「分割」則係「指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。」同條第3、4、6款，亦分別有其定義。
是依企業併購法第35條規定主張為商譽之攤銷，必須以有合於上開「併購」之事實存在為其前提。又商譽之產生，或因經營管理，或因服務，或因產品品質，或因可辨認資產組合產生之綜效，而屬無形資產性質之商譽，於公司進行併購時，即可能包括此一部分，是企業併購法第35條之立法，即係公司進行併購，有商譽之產生時，依照一般公認會計原則第23條規定，許其按一定之年數予以攤銷。惟商譽之價值難以明確單獨計算，徵諸實務上公司併購之操作及財務會計準則公報第25號第2段「收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽」。是以，本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議乃有「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」之決議。
2、次按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以十年為計算攤折之標準。二、著作權以十五年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為所得稅法第60條所規定，依該條第2項規定及立法意旨在「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」之意旨，主張依上開規定攤提成本者，自以無形資產為限。是財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令（下稱財政部100年8月12日函釋）謂：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」其內容自合於所得稅法第60條規定之意旨，而為主管機關協助下級機關或屬統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性規定，核與租稅法律主義無違，亦未增加法律所無之限制。再按「2.（1）本公報無形資產之定義：具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。……9、前段（第8段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，……11、可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，……15、企業可能擁有顧客族群或市場佔有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」分別為財務會計準則公報第37號（無形資產之會計處理準則）第2段、第9段、第11段、第12段及第15段所規定。依此，無形資產須具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等特徵。
3、上訴人以金鼎證券收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之營業與財產，主張金鼎證券因此取得之商譽，應得依企業併購法第35條規定攤銷；縱認該等無形資產不被認定為商譽，亦不失為營業權之性質，應依所得稅法第60條第1項規定准予認列該無形資產之攤銷費用。原判決依調查所得之證據認金鼎證券僅受讓富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之固定資產、設備及營業，而非整個公司，與企業併購法第35條所指之「併購」有別；並以上訴人未盡協力義務提出所取得淨資產公平價值之客觀合理評估資料，致被上訴人無從審認金鼎證券收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之營業與財產時，尚因併購取得商譽。原判決另以上訴人就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明此等利益受法定權利之保護，或有其他控制方式，上訴人據此可充分控制該等項目，且預期該客戶於併購後將與上訴人進行交易，或該客戶名單為上訴人所得控制或處分交易，而預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有預期之經濟效益存在。又以本件併購價格減除取得有形資產帳列數後之差價上訴人係以「商譽」列帳，被上訴人乃按其列報之商譽而為審核，上訴人因收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之營業與財產，而取得之統一發票上所載品名雖為「營業讓與」，惟非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產，而認被上訴人系爭年度否准上訴人依企業併購法第35條規定列計攤銷，並無不合。原判決維持被上訴人原處分（復查決定）此部分之決定，揆諸前開說明，於法核無不合。又上訴人於原審雖提出富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告，惟該報告關於經紀手續費收入及營業利益之估計難謂合理，復未敘明選取理由，依其所採加權平均資金成本所計算出之營業價值，難謂具有客觀性，已經原判決依所調查之證據詳為論斷，認上訴人未能舉證證明金鼎證券之收購成本具有合理性及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值。且金鼎證券收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之營業與財產，非屬企業併購法第35條所指之「併購」，已如前所述，是不問上開鑑價資料可否認上訴人已提出足以辨認淨資產之公平價值之鑑價報告或證據，亦不足以影響本判決此部分之結果，自無上訴人所指證判決不備理由，或有適用法規之違法；至上訴人本件對於商譽存在及其價值之舉證，與所得稅法第66條所規範者，並非一事，尚難主張得依該條規定，由稽徵機關逕行估定其價額。上訴意旨關於此部分，主張原判決將企業併購法第35條限縮於公司進行合併，已違法限縮該條之適用；原判決採取財政部100年8月12日函釋相同之見解，即增加所得稅法第60條所無之限制，而有適用法規不當及不適用法令之違法云云，乃上訴人以歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使行為，指摘其不當，尚非可採。
㈡、營業收入－認購權證自留額部分之權利金收入部分：
1、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項分別定有明文。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。(一)本部86年5月23日(86)臺財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」分據財政部86年7月31日函釋及86年12月11日函釋在案。且經司法院釋字第693號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：
『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者．．．並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。」解釋理由同時指出：「至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。」是認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，非屬證券交易收入，而認購（售）權證發行人於發行後，因履約（投資人行使權利而售出或購入標的股票）或避險交易所產生之證券交易所得或損失，依所得稅法第4條之1規定（自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除）辦理，即不得將其自應稅所得中減除。
2、次按稅法上之「實質課稅原則」乃依憲法平等原則及稅捐正義之法理，本於「量能課稅」之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，是以司法院釋字第420號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」而「本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」、「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所申請同意其擬發行之認購（售）權證上市，並俟證券交易所同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第2項及第10條第1項著有規定。
行為時證券交易所（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則第9條第1項前段、第10條第2款第3目、第5款第3目、第4目前段；證交所審查認購（售）權證上市作業程序第6條第2款第6目及第7條第1款且規定：「發行人於取得主管機關認購（售）權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購（售）權證上市時，應檢具認購（售）權證上市申請書（附件二），載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查。」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……(三)須發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%。五、發行計畫內容須包括下列條款：……(三)認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。(四)發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間等……）。」、「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……（二）審查要點：……6、認購（售）權證分散情形：檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第10條及第12條相關規定標準並填具『認購（售）權證持有人分散情形檢查表』……。」、「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一)本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散檢查表……及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。……」是認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之（僅是其認購之額度受有限制），其認購並非強制規定。而權證發行人認購其發行之權證，於上市前須送證交所審查，包含權證發行價格之發行計畫均須經該所同意，權證發行人自留其發行之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，此與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。是以從經濟上之意義，權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，實質上即係認購自行發行之權證，於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自應如同由第三人認購核算其發行價款之收入，且權證發行人因自留（認購）權證依規定所應支付之發行價款，屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，以符實質課稅原則。上訴人主張自留認購權證之價款並非取自第三人，而係由上訴人自行認購者，實際上並無銷售，而未能產生任何收入，是此自留額部分即非財政部86年12月11日函釋所稱之權利金收入，原判決認自留額部分亦應計入權利金收入課稅，對行為時所得稅法第24條第1項所稱「收入」顯有誤解，而有判決適用法規不當之違背法令。又上訴人主張其認購自留額度，於到期時並無法請求發行人履約而與一般投資人有所不同者，原判決所斟酌調查證據之內容、結果、其與應證事實之關聯及其取捨之原因，均未記明於判決，即有判決不備理由之違法云云，乃係其主觀法律歧見，無足憑採。
㈢、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）部分：
1、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」固為行為時所得稅法第24條第1項所規定；然依前揭行為時所得稅法第4條之1規定「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除」是以，如屬證券之交易損失，而有行為時所得稅法第4條之1規定之適用者，其損失即不得自所得額中減除。此所稱「證券交易」，並不問買賣雙方交易之動機及其主觀意思為何，僅須符合證券交易之形式外觀即屬之。
2、次按行為時證券交易法所稱有價證券，依該法第6條第1項規定，指政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。而認購（售）權證業經財政部以86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告，核定為證券交易法第6條之其他有價證券，是認購（售）權證既屬證券交易法第6條所指經財政部核定之其他有價證券，其發行後之交易自有行為時所得稅法第4條之1規定之適用。又按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理……。」，亦經財政部86年12月11日函釋在案。
3、再按證券商發行權證，依主管機關證期會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之「追漲殺跌」避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，性質上尚難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，證券公司所為之避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。另查就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。是上訴人以從實質課稅原則與收入成本配合原則觀點來觀察，避險交易為權證發行與權證存續期間之必要配套措施，其目的在於確保將來之履約能力，甚且以「追漲殺跌」為目的，而非以投資獲利為目的，實不具獨立存在之經濟目的，且避險交易是認購權證發行整體行為中不可或缺的一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上應為「單一」應稅事件，不應割裂適用。原判決將避險交易視為個別之證券交易而認其損失不得作為權利金收入之減項，實有悖於其經濟實質，而與所得稅法第24條所揭示之收入成本費用配合原則不符云云，尚難採取。
㈣、發行認購權證費用部分：
1、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項所規定。又關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所共同發生時，因營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。財政部對於營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，作成83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋）：「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」；財政部另對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，作成85年8月9日函釋：「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠……㈡票券金融公司：1.營業費用部分：除可明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定債券出售收入、票券出售收入、投資收益、債券利息及其他營業收入比例，計算債券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。
2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買債券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算債券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。（編者註：自96年度起應改依96年4月26日發布之『營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法』規定辦理。）」作為補充。上開2函釋，均係財政部基於職權所為釋示，未逾法律規定，且其中財政部83年2月8日函釋所採以收入比例作為分攤基準之計算方式，並經司法院釋字第493號解釋，與憲法尚無牴觸，自可適用；而財政部85年8月9日函釋對於無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商及票券金融公司得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。又依財政部85年8月9日函釋規定之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，則綜合證券商及票券金融公司發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，其函釋意旨核與相關法規，並無不合。
2、又按司法院釋字第493號解釋之解釋文謂：「……惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。」雖認「營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔」，宜由法律明確授權主管機關訂立為宜；然並未宣告財政部83年2月8日函釋違憲，而所得稅法第24條第1項於95年5月30日雖修正為「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」而財政部亦於96年4月26日訂定公布「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」；惟依該辦法第7條規定「第2條第1項及前4條規定，自96年度營利事業所得稅結算申報案件適用之。」是原判決認被上訴人得援用財政部85年8月9日函釋作為計算本件應分攤之利息支出，揆諸前開說明，尚無不合。上訴人主張原判決採收入比率而非所得比率進行2次分攤，違反司法院釋字第493號解釋意旨及所得稅法第24條規定，有判決不適用法規之違法，尚難認為有據。
㈤、出售有價證券收入應分攤營業費用（交際費為53,300,423元及職工福利為2,279,753元）部分：
1、按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價……以……為限。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：……全年銷貨貨價……以……為限。……四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：……全年營業收益額……以……為限。」；「交際費：一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限……」、「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下……(三)每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。」所得稅法第37條第1項；查核準則第80條第1款、第81條第1款、第2款第3目分別定有明文。所謂「業務上直接支付之交際應酬費用」，係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用，其限額係以其營業收入為基礎，按比率計算而得；從「每月營業收入總額內提撥」之職工福利金，亦係依據各營業部門收入按限額比率計算列支。如該收入非屬營業收入（非與業務直接相關），即難作為計算交際應酬費用及職工福利金限額的基礎。
2、次按「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」業經財政部83年2月8日函釋有案；該函釋係屬合憲，並經司法院釋字第493號解釋闡述：「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額……依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者……免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」等文明確。是為杜免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，造成侵蝕稅源及影響課稅公平，自應正確計算出售有價證券交易所得免稅之範圍。
3、復依證券交易法第15條及第16條規定，所謂綜合證券商，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業因綜合證券商係分部門為之，且行為時證券商財務報表編制準則（下稱編制準則）第3條復明定：「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商因有價證券之承銷、自營及經紀所生之營業收入及營業費用自均屬得個別歸屬而應依其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀等部門。承前所述，所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直接相關者為限；綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定限額列報。又配合綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門營業收入總額提撥，同具上限之職工福利，亦應歸屬於各該業務部門，而為相同處理。換言之，單一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之交際費用暨職工福利金之列支，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，並依上開法令規定限額列報。上訴人為綜合證券商，被上訴人依前揭規定及函釋意旨，分別核算非屬免稅業務部分及出售有價證券免稅業務部分之交際費、職工福利金，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工福利限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓上訴人享受全部之交際費、職工福利限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工福利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，並無不合。上訴意旨以原判決悖於所得稅法第37條第1項規定之立法目的，違反例外規定應從嚴解釋之法理，與量能課稅原則不符，有判決適用法規不當之違法云云，洵無可採。
六、綜上所述，上訴意旨乃上訴人以其法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均非可採；原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，乃執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 王 史 民