最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1088號上 訴 人 順來營造股份有限公司代 表 人 陳萬來訴訟代理人 尤伯祥 律師
劉佩瑋 律師被 上訴 人 臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司(原交通部
基隆港務局)代 表 人 鄧世昌訴訟代理人 林清源 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年7月19日臺北高等行政法院100年度訴字第1626號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「臺北港航道迴船池港池疏濬工程」採購案，並於民國97年6月18日簽訂工程契約(契約編號97工字第602號，下稱系爭契約)，約定上訴人應於開工日起150日曆天完工，嗣變更完工日期為174日曆天。其後被上訴人因上訴人施作工程進度嚴重落後，有系爭契約第25條第1項第5款、第8款及第11款約定終止契約情事，乃於99年1月28日以基隆愛三路郵局第000050號存證信函通知終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報；復於99年2月5日再以基港工事第0000000000號書函（下稱原處分）再行通知上訴人，認有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定所定應刊登政府採購公報之情事。上訴人不服，分別就被上訴人上開存證信函及書函提出異議，經被上訴人分別於99年2月12日以基隆愛三路郵局第000067號存證信函及於同年3月4日以基港工事字第0991610110號書函（下稱異議處理結果）駁回其異議。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第10款及第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」上訴人猶不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、依施工前會測結果，系爭工程浚挖數量較原訂數量多，且施工中被上訴人變更東13、14號碼頭交接處之設計水深至負14米，致增加浚挖數量，此均應展延工期，但被上訴人卻未核定應展延日數，是系爭工程之工期自始即處於未確定之狀態，上訴人施作系爭工程，並無落後進度20%以上情事。㈡、下列不可歸責於上訴人致無法施工事由，應免計工期：⒈自97年6月27日至同年10月6日止，為施工前會測確認浚挖數量期間，上訴人無法施作93日；⒉營運船舶出入工區期間，影響上訴人作業65日；⒊因被上訴人地質說明有誤，致上訴人施工機具損壞而無法施工期間6日；⒋施工時遇強風達6級以上者，依勞工安全衛生法之規定，應停止施作8日；⒌自98年5月5日至同年6月23日止，為上訴人請求被上訴人就工區地質問題及大量迴淤問題變更契約及展延工期期間41日；⒍自98年12月3日起，被上訴人無正當理由未付估驗款，上訴人可主張同時履行抗辯權而停止施工56日。另為清除98年4月24日竣工會測當時測得之迴淤量，應依約展延工期至少126日，則加上被上訴人所稱174日，系爭工程工期至少為300日（尚未計入因實際地下狀況有與施工說明書地質描述不符，致影響施工進度之黏土及被上訴人變更設計後應追加之工期）。㈢、再上訴人於98年3月20日申報竣工時，完成百分率已達99.4997％，但被上訴人卻未遵照政府採購法施行細則第92條第1項規定，於7日內完成竣工會測，致未能通過會測，此非上訴人之過。又依系爭工程契約第7條第3項之約定，本工程為實作實算契約，迴淤之清除應列入實際浚挖數量之計價範圍，而非上訴人應負擔之風險，故對於估驗通過後新增之迴淤，被上訴人應予計價並依契約規定給付清除之估驗款，被上訴人未付估驗款，上訴人停止施作乃無可歸責；縱認上訴人有違約，其情節亦絕難謂已達重大程度。又於民事責任外，另對上訴人為停權處分，亦顯失均衡而不符比例原則等語，爰求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：系爭工程原訂工期為150日曆天，惟依施工前會測估算數量，計算工期為174天，被上訴人於99年4月14日委託臺灣省測量技師公會測量上訴人已浚挖之數量僅152,850立方公尺，依系爭採購契約預定數量247,307立方公尺施作150天，按相同比例計算上訴人浚挖數量之工期，本件工期應為93天，被上訴人以174天計算，已超過實際應有之工期。至被上訴人97年10月20日基港北工字第0973100451號函（下稱被上訴人97年10月20日函）係謂工程款俟完工後實作數量結算追加減，非工期俟完工後再行追加減。又東13、14號碼頭由負12米變更設計為負14米所增加之浚挖數量，被上訴人未核定應展延工期日數，係因上訴人落後進度超過可容許範圍。再者，上訴人未依系爭採購契約第11條之約定，於事故發生3日或其事故消失後3日內，以書面向被上訴人申請展延工期，故上訴人主張因強風達6級以上，應免計工期7日，亦屬無據。而依系爭採購契約施工說明書特別條款第3條工址條件已約定須配合船舶進出停泊，此乃上訴人本應承擔之風險，而非不可歸責於其之停工事由。再系爭採購契約施工說明書特別條款第9條明定，以竣工會測時之水深測量結果為判斷是否竣工，故竣工會測完成前迴淤風險應由上訴人承擔；而依該特別條款第10條規定「本工程無須保固」，可知系爭工程迴淤風險於竣工會測完成後由被上訴人負擔，故縱有迴淤亦非上訴人拒絕履行契約而停工之正當理由。被上訴人自98年4月28日起，多次以函文或存證信函向上訴人催告通知工程進度嚴重落後，請上訴人積極趕工未果，迄至上訴人至99年1月28日終止契約時，進度落後20％以上，且日數達10日以上。上訴人具系爭採購契約第25條第1項第5款、第8款、第11款等事由，且符政府採購法施行細則第111條第1項「延誤履約期限，情節重大者」規定，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，通知上訴人終止契約並對上訴人為停權公告，自屬有據等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、依系爭契約第8條約定，上訴人應於系爭工程開工日起150日曆天完工（施工說明書另有規定免計工期者除外），且除天災、人力不可抗力因素，及非可歸責於上訴人而經被上訴人確認停工者外，上訴人不得以任何理由，向被上訴人申請延長工期。上訴人申報自97年6月27日開工後，於開始浚挖前，與被上訴人於97年7月8日至同年月22日共同實施會測水深地形，經浚挖前水深測量成果計算浚挖及回填數量為286,577立方公尺(含容許超挖量)，浚挖數量增加39,270立方公尺（原估計約247,307立方公尺），被上訴人為辦理浚挖前水深地形測量浚挖數量增加之公文簽核作業期間(97年8月5日至97年9月26日)不計工期，97年9月27日起開始累計工期，且函復上訴人俟工程完工確認數量後再辦理後續追加減（契約總價）手續。而被上訴人以98年5月27日基港北工字第0983110184號函（下稱被上訴人98年5月27日函）通知上訴人「…本工程契約工期為150日曆天，依前揭工項所增加之浚挖數量依比例計算所增加之工期為24日曆天(39,270/247,307×150)，故本工程工期初估為174日曆天(上限)，而最終之浚挖數量仍須俟完工後之竣工會測完成方可確認。」並經上訴人以98年12月16日港池濬字第98121600號函（下稱上訴人98年12月16日函）肯認，則系爭工程之工期係屬可得確定，上訴人主張系爭工程之工期為不確定之狀態，已不可採。㈡、被上訴人於98年7月22日為配合東14號碼頭承租廠商預定於98年8月初安排7萬噸級巴拿馬極限型煤輪(吃水13.5米，船長約223米)卸載試車，依系爭契約第12條之規定，以書面通知上訴人，將東13、14號碼頭交接處之浚挖深度，由負12米變更設計為負14米；就此部分變更設計之來往公文中，兩造均未提及增加工期之計算。嗣上訴人於98年12月16日函中且清楚載明「…本工程經貴局公文簽核函復後，已核定工期天數為174日曆天。」足徵上訴人主張因變更設計增加浚挖數量，應展延工期，被上訴人未核定應展延日數，系爭工程之工期處於未確定之狀態，並非事實，亦不可採。㈢、上訴人所主張各項免計工期之事由，無可採據理由如下：⒈自97年6月27日至同年10月6日止，為施工前會測確認浚挖數量期間，上訴人無法施作93日：上訴人於97年6月27日申報開工，兩造雖於97年7月8日至同年月22日共同實施會測水深地形，惟系爭契約並未約定兩造於施工前共同實施會測水深地形得以免計工期。⒉營運船舶出入工區期間，影響上訴人作業65日：
依施工說明書特別條款三、工址條件㈡規定，上訴人依約即本應配合船舶進出航道及碼頭靠泊裝卸使用。⒊因被上訴人地質說明有誤，致上訴人施工機具損壞而無法施工期間6日：依系爭工程施工說明書貳、一般條款二、施工期限約定，上訴人主張因被上訴人地質說明有誤，致其施工機具損壞而無法施工期間6日，因上訴人未能證明該停工事由係屬非可歸責於上訴人之責任，且上訴人據此停工並未經被上訴人確認，核與該約定不符。⒋施工時遇強風達6級以上者，依勞工安全衛生法之規定，應停止施作8日：依系爭契約第11條第1款約定，上訴人若主張其於施工時遇強風達6級以上者，應於事故發生3日或其事故消失後3日內，以書面向被上訴人申請展延工期。惟上訴人於起訴始主張強風應免計工期8日。⒌自98年5月5日至同年6月23日止，為上訴人請求被上訴人就工區地質問題及大量迴淤問題變更契約及展延工期期間41日：施工說明書壹、特別條款二、七規定，上訴人所述系爭工區大量原地土質層堅硬，致系爭工程契約所定之機械及工法無法浚挖至設計深度，及迴淤問題，依約核為上訴人應負之履約責任，已經被上訴人不同意上訴人此部分變更設計之請求。⒍自98年12月3日起，被上訴人無正當理由未付估驗款，上訴人可主張同時履行抗辯權而停止施工56日：依系爭契約第20條第4款約定，公共工程因涉及公共利益，承商無停工權利，任何爭議應循爭議處理程序解決，不得任意停工，倘公共工程案件得由承商主張同時履行抗辯，則工程施作將處於高度不確定性之延宕風險，有違公共利益。上訴人因被上訴人自98年12月3日起未付估驗款所生爭議，其理應尋爭議處理方式解決爭端，並依約繼續履行契約，而非主張同時履行抗辯逕行停工。⒎為清除98年4月24日竣工會測當時測得之迴淤量，應依約展延工期至少126日：依施工說明書壹、特別條款九、竣工驗收約定，已明文約定以水深測量之結果為判斷是否竣工，如竣工會測成果顯示未符設計要求，上訴人應立即浚挖改善，其浚挖改善施工期間仍累算工期。㈣、復查系爭工程為航道迴船池港池疏濬工程，該海底疏浚工程所產生之迴淤，勢必導致浚挖工作量之增加，上訴人身為專業之承包商，事先應有此認識，則系爭契約之招標項目中雖未列有迴淤處理費或迴淤浚挖費等項目，然上訴人就此疑義應依政府採購法第41條第1項規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」於法定期日前，以書面請求被上訴人釋疑，而非於得標後施工中，遇有迴淤問題即以因招標文件未列有迴淤處理費或迴淤浚挖費等項目，自行解釋該等風險應由被上訴人負擔。且依系爭採購契約施工說明書特別條款第9條約定文義，兩造係以竣工會測時之水深測量結果作為判斷是否竣工之依據，參以施工說明書特別條款第10條約定：「本工程無須保固。」益徵施工期間迴淤清除之風險應由上訴人負擔，於竣工會測完成後始由被上訴人負擔。是上訴人主張被上訴人應承擔施工期間迴淤清除之風險一節，為不可採。㈤、系爭工程之招標文件雖未附有系爭工區詳盡之地質資料，僅於施工說明書中表明浚挖區地質構造，然招標期間並無廠商請求解釋或要求地質文件，上訴人依其在此領域的專業能力及經驗以最低價得標，其應於招標期間判斷其願承擔招標文件所顯現之風險，為考量其他參與投標廠商之公平起見，自不容上訴人於履約過程中，以招標文件未檢附地質資料而主張免責。故上訴人雖主張其遭遇大量黏土層影響工程進度云云，惟其於招標期間及施工期間，對於地質因素並未提出異議，於施工中亦未反映系爭工區實際地質狀態與招標文件所述之地質構造有異，致其無法施工之情況，直至98年4月6日至同年月25日兩造辦理竣工會測，其後於98年5月5日接獲竣工會測測量報告書，始以98年5月11日港池濬字第098051100號函（下稱上訴人98年5月11日函；原判決逕以原證32稱之）謂：「檢視測量成果發現本工區遭遇大量迴淤現象及尚有大量原地土質層堅硬，致系爭工程契約所定之機械及工法無法浚挖至設計深度…」顯見上訴人於竣工會測測量報告書指出施工區域內多處碼頭邊5米範圍內及東14、15碼頭交界附近浚挖後之水深未達設計要求，經被上訴人以98年4月28日基港北工字第0983110158號函，依施工說明書之特別條款九之約定，要求上訴人立即浚挖改善並累算工期後，為圖卸其應履約之責任，始為此主張。㈥、承前所述，系爭工程工期為174日曆天，依前揭被上訴人為辦理浚挖前水深地形測量浚挖數量增加之公文簽核作業期間(97年8月5日至97年9月26日)不計工期，及依約不計工期外，至99年1月28日被上訴人終止契約之日止，累計工期共390日（詳被證2），其落後日數達10日以上。又系爭工程施工前測量核算浚挖數量為286,577立方公尺，至99年1月28日被上訴人終止契約時之累計浚挖數量為200,411立方公尺，進度僅完成70％，其進度落後30％，逾期日數且達10日以上，自符政府採購法施行細則第111條第1項「延誤履約期限，情節重大者」之規定。而上訴人經被上訴人多次通知加緊工進，復於99年1月12日以存證信函通知截至98年12月31日止，其工程進度已落後20％以上(實際進度落後約30％)，且逾期日數達10日以上，催告上訴人於接獲通知15日內改正並進場浚挖改善，其仍置之不理，被上訴人乃於99年1月20日以基港北工字第0993110025號函通知上訴人因延誤履約情節重大，如未進場將終止契約，並有政府採購法第101條第1項第10款規定情事，嗣復因上訴人於99年1月8日之後，即未進場施作，而於99年1月28日依據系爭契約第25條第1項第5款、第8款、第11款約定，通知上訴人終止契約，且依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報；另再於99年2月5日以上訴人有該款及同條項第12款為由，通知將刊登政府採購公報，均屬合法。至兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌則與判決結果不生影響，故不逐一論駁等語，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠、施工說明書第10條所約定之保固責任，與施工中因迴淤致工作量增加之風險應由何人負擔無涉，原判決據施工說明書第10條之保固規定逕謂施工中迴淤風險應由上訴人負擔云云，顯係解釋適用契約條款錯誤。且系爭工程係依實作數量計價，依學說見解，係由業主承擔未正確估計工作數量及總工程成本之風險。系爭工程之海港工區，會因海潮不斷帶入之迴淤致施工數量容易產生變動，應由被上訴人負擔施工數量變動之風險。原判決未詳予審酌上訴人之主張，且未說明何以不採之理由，顯有判決不備理由及違背論理法則之違誤。㈡、上訴人信賴被上訴人於施工說明書中所提供之工區地質資訊投標、簽約並進而據以施作。系爭工區出現施工說明書所未記載之黏土，致影響施作進度，乃屬可歸責被上訴人之「設計錯誤」。原判決認上訴人不得以此主張展延工期；且既認上訴人於98年5月5日接到測量報告書後即函請被上訴人解決本工區之大量迴淤及地質堅硬問題，復謂上訴人未於施工期間對地質問題提出異議云云，係有判決不備理由、理由矛盾之違誤。㈢、原判決先以被上訴人97年10月20日函認本工程工期之追加減，需俟工程完工確認數量後方能辦理，卻又以被上訴人於工程中之98年5月27日函，片面宣稱本工程工期「初估」為174天，而認定本件工期確為174天，顯有矛盾；且就被上訴人嗣於98年11月6日、同年12月8日所發函何以仍稱契約工期為150天日曆天等，未予說明；又就東13、14號碼頭交接處之浚挖深度，由負12米變更設計為負14米，漏未斟酌被上訴人98年9月11日基港北工字第0983110321號函（下稱被上訴人98年9月11日函），顯有判決不備理由、理由矛盾、認定事實與所憑證據不合及違背經驗、論理法則等違法。㈣、自97年6月27日至同年10月6日止，為施工前會測確認浚挖數量期間，乃非可歸責上訴人之停工期間；又就營運船舶出入工區影響上訴人施工期間，上訴人僅有配合之義務，與上訴人無法施作是否因可歸責事由而得免計工期無涉；另上訴人已證明係因被上訴人於施工說明書中之地質說明有誤，致上訴人機具損壞而無法施工，且上訴人就因地質致影響施作部分，均有登載於施工日誌中送被上訴人核備，對該非可歸責於上訴人之情事，自得展延工期；復依勞工安全衛生法第10條第1項之規定及相關函釋，施工時遇強風達6級以上者應停止施工，而施工期間此非可歸責上訴人之情形計有8日；再清除迴淤並非上訴人應負擔之風險，而屬實做數量之增加，被上訴人自應依約展延工期；而上訴人於98年12月3日請求被上訴人給付估驗款而未獲給付，自得主張同時履行抗辯，拒絕繼續施作。原判決逕認上訴人不得主張上述各項免計工期事由，實有判決理由不備、錯誤適用契約條款及違背論理法則之違誤。㈤、再承攬人已完成工作，卻因定作人遲誤辦理政府採購法施行細則第92條第1項規定之「7日」確認竣工期限者，自應類推適用民法第101條規定，視為定作人於該期限末日已辦理驗收，給付工程款之清償期已屆至。原判決不察，未審酌及此，有應適用而不適用政府採購法施行細則第92條第1項及判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」；「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。」、「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。…。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款；暨其施行細則第92條第1項、第111條第1項、第2項第1款分別定有明文。
㈡、次依系爭契約第5條、第7條、第8條、第10條、第11條、第20條、第25條第1項第5款、第8款、第11款約定：「契約文件：㈠、契約條款…㈢、決標文件：⒈工程採購公告、投標須知…⒉工程詳細價目表…⒊施工補充說明書、施工說明書…㈣、工程設計施工圖表。…」、「契約總價：…㈢、除特別註明外，本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給…」、「工期計算：本工程乙方（即上訴人，下同）應於決標之日起15日內開工，並於開工前檢送開工報告，由甲方（即被上訴人，下同）主辦工程單位查核，並於開工日起150日曆天完工（施工說明書另有規定免計工期者除外）。本工程除天災或人力不可抗力因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限。」、「工期計算基準：㈠、乙方應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方，並依甲方核定之結果計算工期……㈢、本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第11條規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方依實際需要議定增減之。」、「工程延期：㈠本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生3日或其事故消失後3日內，以書面向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。…⒊因辦理變更設計或工程數量增加。…」、「爭議處理：…㈣、前款之協調仍無法解決時，採訴訟方式辦理，…訴訟期間，乙方仍需依照甲方指示，繼續執行契約內之相關工作。」、「契約終止解除及暫停執行：㈠、乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約…：……⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（依採購法施行細則第111條規定辦理）。…⒏無正當理由而不履行契約者。…⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…」又依詳細價目表項次壹⒉記載「浚挖及回填」數量乃247,307立方公尺。
㈢、復按系爭工程施工說明書計分為壹、特別條款；貳、一般條款；參、環境保護補充說明；肆、施工規範：第01725章「施工測量」、第01726章「水深測量」、第02325章「浚挖」4部分。依其壹一、二、三、四、七、九且載明：「本工程範圍：㈠、本工程為臺北港航道迴船池港池疏濬工程。㈡、本工程應依設計圖水區域完成後之設計浚深浚挖…」、「㈠、本工程所需水域浚挖船機型不限。」、「工址條件：…㈡、承包商施工時須配合臺北港船舶進出航道及碼頭靠泊裝卸使用，不得影響臺北港正常營運及設施之安全」、「契約總價…㈡、本工程工址水深資料為本局民國96年10-11月之測量成果，乙方(即上訴人)於開始浚挖前，應與甲方(即被上訴人)共同實施會測水深地形，以作為雙方核算浚挖數量之基準…㈣、本工程港內浚挖區地質構造主要為沈泥質砂、卵礫石層、緊密砂（或極風化砂岩）層及底部少量堅硬砂岩層所組成。…承包商不得以不同地層浚挖難易、深淺變化、或硬度差異等理由，要求追加調整清除單價及延長工期。」、「工程責任：除另有規定外，施工方法及施工方式均屬乙方單方面之責任，而非本局或工程司之責任。…乙方得選擇任何完成本工程所需之最佳施工方法及施工方式、設備，並經工程司認可後施工…」、「竣工驗收：本工程依據實做數量計價結算，工程乙方在全部工程完成後，先自行檢測符合設計需求後，再向甲方提出『竣工會測』申請，甲方接獲…。
前項會測將做為完工計價依據，驗收時不再辦理水深測量。如竣工會測成果顯示未符設計要求，乙方即不得申報竣工，並須立即浚挖改善，其浚挖改善施工期間仍累算工期。」；
貳、一般條款二、記載：「施工期限：本工程自開工日起150日曆天，逾期依約罰款。下列情形免計工期：●國定假日：…●民俗節日：…●全國性選舉投票日及各級機關臨時公佈放假者，免計工期。●非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。●颱風時以中央氣象局發布海上颱風警報日至解除日止不計工期。若發生颱風災害，乙方可以檢具相關損害報告及需修復天數，向甲方申請修復工期，俟甲方核定後生效。●星期日若無施工，可免計工期。」、「現場勘查：投標前，乙方應先親自至施工地點詳細勘查，對於現場之地勢、地質、環境…等應仔細勘察、調查，並須詳閱有關工程圖說及施工說明書及各種規範，按圖詳予估算，詳細規劃工程施工。投標後，乙方不得以事先未充份了解工地現場、工程圖說、施工說明書及各種規範為辭，而提出增加項目、費用或延長工期之要求。」準此，本疏濬工程之施工內容，除浚挖外，尚包括施工測量及水深測量。且未限定浚挖船型，除別有規定外，施工方法及方式係由上訴人選擇最佳處置，自負其責，上訴人不得以不同地層浚挖難易、地層硬度差異，延長工期。惟對於非可歸責於上訴人之責任而經被上訴人確認停工者，其停工部分得免計工期；上訴人亦得據該事由，於系爭契約第11條規定期限內，以書面向被上訴人申請核實展延工期。而上訴人於辦理竣工會測前，應自行檢測是否符合設計圖所載之各碼頭浚挖水深，如會測不符設計要求，應立即改善並累算工期。
㈣、再證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查原審業依調查證據之辯論結果，敘明：兩造約定自開工日（即97年6月27日）起計算之工期150日曆天，因開始浚挖前會測水深地形，浚挖數量及回填數量乃286,577立方公尺，較原估247,307立方公尺增加39,270立方公尺，是按比例計增工期24日曆天，總計工程工期上限為174日曆天，已經被上訴人以98年5月27日函通知上訴人，而上訴人亦於其98年12月16日函中肯認系爭工程工期經被上訴人核定為174日曆天，故認系爭工期經展延後為174日曆天等得心證之理由綦詳，核無違證據、經驗及論理法則。又原判決已於其理由八敘明對於核與判決結果不生影響之攻擊防禦方法，不逐一論駁。而被上訴人98年11月6日基港北工字第0983110397號函及98年12月8日基港北工字第0983110444號函，係因引用系爭契約第8條規定而逕稱工期為150日曆天，顯然無礙上開展延工期之判定；又被上訴人就上述東13、14碼頭交接處變更設計水深至負14米部分，雖於其98年9月11日函曾稱：「請貴公司先行施作旨揭範圍，嗣本工程完工並會同本局辦理竣工會測確認最終浚挖數量後，再與本局賡續辦理變更設計事宜。」等語，惟依系爭契約第11條第1款第3目規定，辦理變更設計或數量增加需展延工期，須經上訴人向被上訴人申請核實展延，而上訴人於該98年9月11日函之後，既以其98年12月16日函肯認系爭工期為174日，前已述及，則原判決據該函所為系爭工期經展延為174日曆天之認定，顯然亦不受上訴人援引之被上訴人98年9月11日號函所影響，而均不生上訴意旨所指摘之判決理由矛盾或不備情事。另被上訴人97年10月20日函旨在說明系爭工程按實做數量結算，故俟工程完工確認數量後，再辦理後續追加減手續，所謂「後續追加減」乃指工程款，而非關工期之計算，此觀該函此部分說明係引據系爭契約第7條第3款有關「契約總價」規定甚明。上訴意旨執此謂原判決認系爭工期為174日曆天，具上揭違法情事云云，無非以其主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，洵無可採。
㈤、系爭工程施工內容包括水深之測量，前已述及。而因水深會測後確認浚挖增加數量，業經被上訴人扣除自97年8月5日至97年9月26日之行政作業期間，且兩造係以竣工會測時之水深測量結果作為判斷是否竣工之依據，惟於98年4月24日竣工會測，水深未達設計要求，其後上訴人始以其98年5月11日函稱系爭工區有大量泥沙迴淤及土質層堅硬現象，建請被上訴人辦理變更設計，為被上訴人以其不符契約約定而未同意，迄99年1月28日累計浚挖數量為200,411立方公尺等情，乃原審合法確定之事實。又上訴人係以其所屬人員製作之施工日誌，據為主張其因船舶出入工區期間、被上訴人地質說明錯誤致機具損壞、遇強風達6級以上，而無法施工；惟兩造約定有關非歸責於上訴人責任，得免計工期，係以經被上訴人確認停工為要件，而上訴人並未舉證證明上述停工事由係經被上訴人確認。再港口迴淤係屬常態，兩造契約就此既未別有約定，則上訴人自應依約浚挖至設計水深，此參兩造係以竣工會測時之水深測量結果作為判斷是否竣工之依據甚明。至系爭契約總價約定實作實算，核與判斷系爭泥沙迴淤，於竣工水深會測前，係屬上訴人履約應承擔之風險無關；而竣工會測前之迴淤，既未經上訴人主張並會同被上訴人測量估算其數量，亦不生浚深數量增加若干，應依系爭契約第11條第1項第3款規定展延工期之問題。另系爭工區倘有土質層堅硬或其他差異情事，依約乃應由上訴人以其所認最佳之施工方法及方式自行負責，前已述及，是非依約免計工期或展延工期事由，更與系爭疏濬工程之浚挖水深設計無涉，而不生上訴人所謂係可歸責被上訴人之設計錯誤情事；又觀諸系爭工程施工說明書第02325章第3.2.1點規定：「依浚挖地質之不同而有⑴自航吸管泥艙式挖泥般浚挖後，運至指定地點拋放（排填）。⑵絞刀（吸管）式挖泥般浚挖後，以排泥管排填至指定地點堆置…⑶其他工程司同意之施工方法。」系爭工程亦非如上訴人所稱，係限定以絞刀式挖泥船施工情形。是原判決以水深會測並非免計工期事由，上訴人主張該會測期間及因船舶出入工區期間、被上訴人地質說明錯誤致機具損壞、遇強風達6級以上，無法施工，應免計工期等，均無可採，尚無不合。從而，原判決認系爭工程至99年1月28日，被上訴人累計浚挖數量200,411立方公尺，進度僅完成70％而落後30％，逾期日數且達10日以上，被上訴人以上訴人有系爭契約第25條第1項第5款、第8款、第11款事由，前經被上訴人通知改善而未果，符合政府採購法施行細則第111條規定，而終止系爭工程契約事由，並以上訴人具政府採購法第101條第1項第10款、第12款事由，作成將刊登政府採購工報之處分無誤，揆之上開規定及說明，即無不合。至原判決未考量上訴人係於97年10月6日始接獲被上訴人書面通知核認浚挖數量，有關上述行政作業期間應再加計97年9月26日至97年10月6日，此段期間亦應免計工期（按扣除已經被上訴人不計國定假日及颱風停工，應再免計6日），容有未洽；惟縱將此期間免計工期，計算至98年5月14日仍屆系爭174日工期（詳見原審卷附被上訴人日曆天計算表），累計至98年6月26日工期亦已落後達20％，致不論上訴人續主張其自98年12月3日行使同時履行抗辯權而停工，應免計工期云云，是否可採，均不影響判決之結果，依行政訴訟法第258條規定，皆無得採為廢棄原判決事由。另由原判決論述：「況原告（即上訴人）於施工中均未反映系爭工區實際地質狀態與招標文件所述之地質構造有異，致其無法施工之情況，直至…兩造辦理竣工會測，原告於98年5月5日接獲竣工會測測量報告書，經檢視測量成果圖始『發現本工區遭遇大量迴淤現象及尚有大量原地土質層堅硬…』…」則足見該判決嗣稱上訴人於施工期間未對地質因素提出異議等語，乃係指上訴人在竣工會測前之施工階段，未曾異議，而無上訴人指摘之判決理由矛盾情事。再政府採購法第92條第1項規定機關應於收到廠商竣工通知之日起7日內，會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工，該期間規定核非條件，不生上訴人所稱採購機關遲誤該期間，應類推適用民法第101條規定，擬制工程款清償期屆至之餘地；且與系爭上訴人延誤履約期限之判斷無關。上訴人謂該細則規定為本件應適用之法規，而未據原判決適用，係屬違背法令云云，仍無可取。
㈥、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將申訴異議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，尚無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩