最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1104號上 訴 人 奕程營造有限公司代 表 人 柯順哲訴訟代理人 黃曜春 律師被 上訴 人 國立中正大學代 表 人 吳志揚訴訟代理人 黃逸柔 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年7月31日高雄高等行政法院100年度訴字第648號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理之「圖書館自修室增建及隔間裝修工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於民國99年11月17日簽訂工程採購契約，上訴人並於同年月22日申報開工。系爭工程進行中，被上訴人以上訴人延誤履約期限，情節重大達20％以上，構成政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，遂以100年4月20日中正總字第1000003458號函（下稱原處分）通知上訴人將依法刊登政府採購公報，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於99年11月17日與被上訴人就系爭工程訂立承攬契約，總價新臺幣（下同）639萬元，履約期限為開工日（99年11月22日）起算150日曆天內完工，100年2月9日因拆除廢棄物及向主管機關申請廢棄物計劃核可，申請展期，被上訴人同意展期7日曆天，100年4月8日因拉拔測試拖延時程，被上訴人同意展期6日曆天，故施工日期應為163天。
（二）上訴人於99年11月22日開工後，即按施工計畫書中之施工進度表，同時進行「原有室內牆拆除工程」（45天）及「鋼結構工程」中「假設工程」（2天）、「放樣」（1天），如期完工後，於100年1月初依合約進度進行「基礎螺栓安裝固定」工項。而「基礎螺栓安裝固定」之施工方式，係由上訴人於原有RC柱體，依建築師繪製之施工圖，於每相隔20公分距離鑽孔，再注入化學粘著藥劑，並旋入螺桿（錨栓），俾與原有RC結構混凝土結合成一體（後即可進行鋼架施工、安裝之工項）。然系爭工程之RC柱體，係75、76年間被上訴人設校時即已興建，距今已25年以上，上訴人於鑽孔前敲除粉刷層後，發現既存結構體RC樑柱呈現老化及嚴重之蜂窩現象，加上柱子崎嶇不平、鋼筋裸露、柱子有破洞及異物填補、鑽孔要閃避原有鋼筋位置致而無法依施工圖示之等距鑽孔施工，因而產生結構上安全考量（螺栓旋入RC柱體後混凝土握裹力不足）及無法依規定之距離位置鑽孔植入螺栓等問題，多次向設計監造單位反應，然建築師不但未設法解決，反要上訴人進場植化學錨栓，再以測試方式檢驗樑柱之安全性、植筋之合格率。因此上訴人植化學錨栓後，部分化學錨栓測試，產生混凝土椎型破壞，並非上訴人植筋失敗，係原有樑柱蜂窩現象所導致。
（三）上訴人於100年2月10日前即整批完成432支化學螺栓植入RC柱體工項，依上開施工計畫書所列之「施工後拉拔試驗」規定，被上訴人及設計監造建築師固可於每批完成之化錨做隨機取樣抽測（比率至少300分之1）或依施工情況酌量調整試驗比例。測試如出現失敗樣本，改作25％比例進行測試；若全部合格，則該批化錨視為合格，若25％樣本中有任何一支不合格，則該批化錨全部測試，若出現有任何不合格，化錨視同失敗，並依被上訴人或設計建築師指示辦理。然建築師無視施工計畫書上「每批完成」之字義，竟將之分成多批測試，且每次測試之時間，如100年2月10日測試，未有失敗樣本，竟要求同年月17日再測試，同樣未有失敗樣本下，又要求同年3月15日測試，建築師一再違反施工計畫書規定，令上訴人於錨栓植筋工項停頓進度，無法進行後續工程，被上訴人未究明上情，遽認係可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，明顯有誤，故而被上訴人以此事由終止契約，實無理由。
（四）被上訴人雖於100年3月25日函文催告改善落後進度，然於上述情況下，非上訴人不施工，實係無法進行下一階段施工，被上訴人竟據此而謂上訴人施工進度落後達78.97％，審議判斷也無視真正落後原因，係被上訴人及監造單位違約所致，竟將施工進度落後歸責事由轉嫁於上訴人，顯無理由。另審議判斷雖認100年1月18日之檢測作業係「Test試體測試」，且100年2月14日由兩造及監造單位所共同召開之施工進展協調會議紀錄結論「1、化學螺栓植筋拉拔試驗支數廠商同意依建築師建議辦理。……3、廠商不得停工，仍應繼續施工，廠商施工增加Epoxy數量及費用檢據向學校申請，數量請建築師確認。」因上訴人未提異議，視同接受，而認上訴人主張尚難採認等語。然查，100年1月18日第一次測試後全部合格，建築師稱可進行後續工程，全面植筋，未料於同年5月間看測試報告時，發現建築師竟擅加「Test試體測試」字樣，縱認上開100年2月14日之會議結論係酌量調整試驗比例之依據，監造單位豈能違反合約，於100年3月15日全部測試合格後，要求再進行全面拉拔測試，申訴審議判斷未見及此，竟謂「申訴廠商主張招標機關一再要求申訴廠商進行拉拔試驗已屬契約以外事項，履約期限之延續（期）非可歸責於申訴廠商乙節，尚難採認。」等語，明顯有違契約規定，應無理由。
（五）100年3月8日之協商會議所稱進度落後，實係因同年2月10日及17日拉拔試驗已全部合格，不必再拉拔試驗，建築師卻違反合約規定執意再查驗，且拖延一個多月到同年3月15日才再查驗所導致。至於被上訴人所謂「有瑕疵之鋼板」、「穿孔錯誤之鋼板」或「鋼板鑽孔(非加工)錯誤」，事實上，係上訴人為趕工期，先依建築師所繪之施工圖，於鋼板與柱體相接合處每相隔20公分孔距將鋼板穿孔，俾利銜接後續工項節省工期，未料因原有RC柱體有蜂窩現象且所繪之鑽孔位置內有鋼筋，無法鑽孔，必須在旁邊另外鑽孔，而產生鋼板孔位與螺栓位置不一之情形，況「基礎螺栓安裝固定」工項尚未完成，自無法進行「鋼架施工、安裝」工項，上訴人如何能將所謂「錯誤之鋼板」進場安裝。
（六）100年1月18日、2月10日、17日及3月15日之拉拔試驗，共拉拔測試49支，其中有6支為混凝土椎型破壞，並未呈現鋼材強度不足、螺桿斷裂或藥劑強度不足等拔出破壞之情形，有喜利得股份有限公司（下稱喜利得公司）工地測試報告可證，並經負責監造之陳茂栢建築師事務所（下稱陳茂栢建築師）於該4次工地測試報告上蓋章確認。足見100年2月10日及17日之混凝土椎型破壞，係因混凝土強度不足，造成混凝土龜裂（錨栓未拉出）之椎型破壞應無疑義。至於被上訴人100年8月9日自行委託臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）為全面測試，上訴人並未參與，且「測試設備」依合約規定「油壓千斤頂及手動幫浦，需提供財團法人全國認證基金會（TAF）認可之實驗單位或經濟部檢驗局認證通過之校正期限為1年內之校正報告」，被上訴人所提出之試驗報告，未見有上開校正報告，其測試設備是否與合約規定相符，尚有疑慮。另被上訴人稱其於100年11月就有瑕疵之92支另行發包給宇弘營造有限公司（下稱宇弘公司）施作，半數以上係在原位置重新植筋，係其片面之詞，不足採信。且宇弘公司施作後其中一支不合格，雖非混凝土椎型破壞，但可能係藥劑分布不均或使用量不足造成，並不表示於藥劑分布均勻或使用量足夠情況下，不會造成混凝土椎型破壞，二者不可混同及故意模糊事實。
（七）施工後螺栓拉拔試驗及其比例，於施工計畫書第16頁已有明確詳細之規定，故有關螺栓拉拔試驗及其比例，自應依施工計畫書規定處理，若如被上訴人所述，監造單位於上訴人申請估價款時，即得全面查驗，不依施工計畫書規定之方式、比例試驗，該規定豈非形同具文，且於「基礎螺栓安裝固定」工項施工日期僅訂15天之情形下，監造單位得依「查驗」規定，要求全面檢測查驗，施工工期將明顯因之而拖延，故被上訴人稱可依合約第5、15條全面查驗云云，應無理由。
（八）基礎螺栓安裝固定工程，依施工進度表預定在100年1月20日完成，惟因拆除原有廢棄物及向主管機關申請廢棄物核可，經被上訴人同意展期7天，加上拉拔測試展延6天，故應在100年2月3日完成。依建築師之設計要在12根（現有11根，新增1根）柱上植筋，每一根柱子每一面植入9支化學錨栓，有4面牆，故每一根柱子植入（9×4）36支化學螺栓，12根柱子要（36×12）432支。惟其中新增1根柱子因嘉義縣政府城鄉發展處建築管理科承辦人蘇光熙於100年3月1日到場會勘基礎部分，發現契約圖說與建造圖說不一致無法會勘，要求建築師辦理變更設計，拖延至100年4月26日嘉義縣政府才准發建造執照變更設計，故該1根柱子36支螺栓無法施作。另有12支螺栓現場施作時遇到鋼筋無法植入，故實際植入為（000－00－00）384支，上訴人於100年2月10日之前即已完成施作（2月2日至7日為農曆過年休假，依合約第7條規定免計工期）。又因現場植筋工項拉拔試驗建築師一再要求施作，故無法進行後續之鋼架施工，但場外能進行之鋼架前置作業仍持續進行，另現場1根SC1柱子，因建築師變更設計至100年4月26日嘉義縣政府才核准，所以上訴人也無法進行該柱混凝土澆置作業，鋼架施工後續工項完全被迫停頓，此係被上訴人及建築師應負之責任，非可歸責於上訴人。
（九）系爭工程不但因螺栓拉拔測試違反合約一再重做，且另一根柱子契約與建造圖說不一，經嘉義縣政府要求辦理變更設計，而嘉義縣政府迄100年4月26日始核准建造執照變更設計，期間上訴人完全無法進行後續工項，顯屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人一再聲稱上訴人無意願進場施作，顯與事實不符等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、原處分及被上訴人100年5月10日中正總字第1000004111號異議處理函。
三、被上訴人則以：
（一）系爭工程於99年11月10日決標，99年11月17日訂約，工期為150日曆天。上訴人於99年11月22日函報開工，迄至100年3月15日（應完工日為5月15日）第三次化學錨栓（植筋）拉拔測試，其施工進度僅占原預定工程項目進度之5.905％。嗣後，上訴人即以植筋之原柱體混凝土結構強度不足為由，拒絕進場施作後續工程，並要求給付第一期估驗款，且於100年3月11日以後即全面停工至契約完工日屆滿。就上訴人延滯工期乙情，被上訴人先於100年3月8日之施工進展協商會議中，要求上訴人積極計畫進場施工以趕上預定進度，並落實一級品管控制，惟上訴人不僅規避監造單位之查驗，甚且使用有瑕疵之鋼板材料欲進場施作，經監造單位查察提出要求改善，並於100年3月11日再召開施工進展協商會議，要求上訴人進行施工瑕疵改善，並請其品管人員落實一級品管及監造單位二級品管，負責監造之陳茂栢建築師亦以100年3月17日（100）栢工字第10011號函稱上訴人使用瑕疵鋼版於工程中，並要求上訴人限期改善，詎上訴人於完成化學錨栓植筋工項後，無正當理由即停止一切工程之進行。上訴人一直未能依契約約定進度履約，亦無法提出確實之施工日誌、施工照片及一級品管紀錄送審，被上訴人乃以100年3月25日中正總字第1000002576號函（下稱100年3月25日函）通知上訴人目前施工進度嚴重落後，請於文到7日內具體改善工程進度，否則將依契約第20條約款解除契約，但上訴人對系爭工程進度嚴重落後情形不處置，放任工程停滯，自100年3月11日起就未進場施工，現場施工機具亦均已搬離現場，顯然無意再繼續施工，卻將未進場施工責任歸咎於設計監造建築師及被上訴人植筋標的之原結構體強度不足所致，上訴人專任工程人員亦不出面與陳茂栢建築師協商改善方案，對陳茂栢建築師通知施工瑕疵改善均不處置，並逾越改善期限，被上訴人乃以100年4月15日中正總字第1000003032號函（下稱100年4月15日函）再次通知上訴人已符合契約第20條解除契約規定，並於100年4月20日依政府採購法第101條第1項第10款規定，通知上訴人因延誤履約期限，情節重大達20％以上，將依該法第102條第3項處理。上訴人嗣於同年4月25日協商會雖承諾有意願繼續施作，卻又不為，於同年5月6日召開協商會議，仍未依上開協商決議進行工程，被上訴人遂於100年6月1日函知上訴人終止契約。
（二）依據陳茂栢建築師提供之100年3月25日監造日報表所載，系爭工程經被上訴人100年3月25日函首度催告廠商時為基準日計算，工程之累計工期為115日曆天，應完工日為100年5月15日（工期163日曆天，含已展延工期13日曆天），依上訴人提出工程施工計畫書（第二次修正版本，1月19日准予備查）之施工預定進度表，其自99年11月22日開工日起至100年3月25日，至少應完成下列工項及金額：放樣（工期1日）、原有室內隔間牆拆除工程（工期45日，工程款129,615元）、化學螺栓安裝固定（工期15日，工程款203,472元）、鋼架廠內施工（工期13日，工程款1,794,576元）、鋼架現場安裝（工期6日，工程款85,491元）、鋼骨防火披覆處理（工期6日，工程款51,922元）、一樓樓板灌注混凝土工程之放樣（工期2日）、基礎工程（工期5日，工程款34,878元）、鐵筋工程（工期7日，工程款25,380元）、模板工程（工期5日）、灌漿工程（工期5日，工程款70,448元）、室內裝修之地坪工程（工期7日，工程款380,073元）、隔間工程（工期10日，工程款1,806,446元）、天花板工程（工期10日，工程款495,097元）、水泥漆工程（工期5日，工程款234,235元）等工程，總計上訴人於3月25日止應該完成之工程進度為81.2％（4,582,301元/5,640,854元），然上訴人卻只進行化學螺栓工程之植筋工項（203,472元）、原有室內隔間牆拆除工程（129,615元）、鋼柱基礎鋼筋綁紮組立（29,600元），三者合計362,687元，累計進度僅為6.43％（362,687元/5,640,854元），嚴重落後進度實際上已達74.77％之鉅，遲誤之工期亦達49日曆天（115天－66天＝49天），逾期情形當屬重大。
（三）就上訴人所施作植筋工項部分之測試，100年1月18日進行之化學錨栓拉拔試驗，係監造單位依據契約規定所作之材料、機具、施工方式等之進場前的檢測作業，及依據上訴人提送之施工計畫書中施工前拉拔試驗條文執行，並非施工後實際實體檢驗，其測試結果僅能供材料機具可否進場之依據，不得與施工後之實際植體抽樣檢測混為一談，此依上訴人檢附之100年1月18日測試報告首頁下方載明「Test試體測試」字樣即明，況於100年1月18日僅進行植筋先前作業即鑽孔、清潔階段，尚未為植筋作業，何來完工測試，此外，100年1月18日之試體測試，其測試地點並非在需植筋之原柱體，而係在旁邊不影響結構安全之橫樑上所為之測試，有當時之測試照片為憑，故上訴人稱植筋工程試驗於100年1月18日即已測試完全合格，與事實不符。又100年2月10日開始進行第一批部分植筋測試（因上訴人尚未完成全部之植筋作業，建築師為趕進度故酌量分批測試）、100年2月17日（第二批）及100年3月15日（主要是就不合格之錨栓重植後之重測）進行化學錨栓植體抽樣拉拔試驗，係依契約第11條第10款規定，及上訴人所提送之施工計畫書中施工後拉拔試驗所為之完工測試。而就初步之測試結果，100年2月10日試拉16支，其中有2支不合格，2月17日試拉22支，其中有4支不合格，此2次之初步拉拔測試，即有15％（共測試38支即有6支不合格）之不合格率，100年3月15日則係針對100年2月17日不合格重新植筋4支複驗暨其餘部分抽測4支進行測試，8支均合格，有喜利得公司之工地測試報告及陳茂栢建築師100年4月13日100栢工字第10015號函稱測試報告，並無上訴人所指之既有的混凝土結構強度上之瑕疵，測試不合格的原因，係因在植筋工程上某些技術環節出問題所致。
（四）因上訴人之植筋工項，測試結果不及格率偏高，監造單位乃要求全部測試以確保結構安全，故被上訴人於100年8月9日委由SGS為全面之測試鑑定，實測384支，292支合格，92支不合格，不合格率高達23.9％，且該92支不合格之原因經測試結果證實並非柱體混凝土強度不足導致，而是肇因上訴人施工技術不良，有該公司之試驗報告為佐。系爭工程已於100年11月另行發包，由宇弘公司得標施工，上訴人所施作不合格之植筋92支，經宇弘公司拔出後，發現錨栓有彎曲者、有斷裂者、有短小者，但並未有典型之混凝土椎型破壞情形，有照片為憑，宇弘公司將該92支錨栓拔出後再於原處或附近重新植入錨栓，經SGS分別於100年11月21日、12月1日測試完成全部合格，該92支不論係在原處重新植入或在附近再鑽孔施作，均未發生混凝土椎型破壞而植筋失敗之情形，亦有現場照片為佐，足證上訴人主張混凝土強度不足而導致植筋失效，並無理由。
（五）錨栓之測試係由專業測試人員負責測試，非由上訴人員工為之，且近距離之測試並不影響其他柱體工程之施作，分批測試如何影響上訴人工程之進行，上訴人並未說分明，且植筋工項將錨栓灌注藥劑植入後尚須待藥劑凝固後才能為拉拔測試，通常需靜待2至3天，上訴人之植筋數高達384支，植入工期依上訴人之施工進度每天為13支，須29.5天才能完成，如再待3日後再測試，測試天數亦非1天可成，將影響後續鋼板之材料準備，工期將雙重延宕，倘分批測試，該批測試如均合格即可準備鋼板材料，一邊植筋一邊即可準備後續工項之材料，如此才能有效率的推進工程進度，監造建築師亦基於此才配合分批測試，上訴人執此對之有利之措施，質疑建築師違約，自非可採。
（六）SC1基礎灌漿工程嘉義縣政府要求變更設計的理由，係因承造人即上訴人依法向該府申報基礎鋼筋勘驗，相關承辦人至現場會勘發現，現場SC1配筋（鋼筋數較多）與建照核准圖說不符，而要求辦理變更建照設計，須變更者為建造執照核准圖SC1之配筋內容，而非變更工程契約圖說之內容，上訴人仍係依契約書之設計圖說施作，並無須變更工項材料，此部分僅屬補辦行政程序之文書作業。監造單位於100年3月4日掛號辦理變更設計後，嘉義縣政府於100年3月8日現場第2次會勘結果，即勘驗合格，亦即前述勘驗不合格的因素已經消失，可以繼續SC1鋼柱組立施工，是以建築師於100年3月8日以後要求上訴人繼續基礎鋼筋之施工工程並無不當，上訴人以嘉義縣政府尚未核准建照變更不能施工為由拒絕施工，當無理由。再者，此SC1鋼柱工項於原來室內隔間牆拆除後，本即可開始施作，與植筋工程之施作並不牴觸，上訴人卻遲至植筋工程完成後才施作，影響植筋後續鋼板之施作工程，依規定此基礎鋼筋於配筋後須報請嘉義縣政府勘驗，嘉義縣政府於3月1日勘驗，3月8日複勘後，即可繼續施作，故嘉義縣政府勘驗導致無法施工之日數僅為8天，此8天本可申請展延工期，然上訴人卻於被上訴人及建築師要求繼續施作後仍不進場施作，致鋼架構工程亦受到延宕，因此，上訴人施作工項進度之安排有違工程經驗在先，又無由拒絕施工在後，才是工期延宕之主因。
（七）以100年3月25日為基準，依照原來工程進度，如以日曆天來計算，上訴人遲延工程達65日，落後工期進度達43.33％，如以工程款完成數計算至隔間工程完成時，本應完成全部工程之81.2％，上訴人卻僅完成6.43％，落後進度達
74.77％。而被上訴人以100年3月25日函通知上訴人自文到次日起7日內具體改善施工進度，上訴人均未改善，且未進場施作之理由，乃係上訴人就鋼板之加工錯誤，刻意規避監造單位之查驗（將鋼板噴砂上漆遮掩），欲將施作錯誤之鋼板進場安裝，遭監造單位察覺要求改善，因不堪鋼板之損失，不願再進新鋼板施作，因繼續施作亦無利潤可得，乃圖於請領第一期估驗款後即不願再進行後續工程，故乃僅要求延展工期，並未就植筋試驗之報告結果提出異議，直至監造單位以植筋品質不良要求全面檢測後再行估價，才執依測試結果為混凝土椎型破壞為由，主張被上訴人應負植筋測試不合格之責，並據此事由作為拒絕進場繼續施工之藉口，以圖卸其遲延履約之責，卻任令被上訴人之工程無限制延怠，影響被上訴人教育計畫及師生使用之權益甚鉅（原預計100學年度即可啟用），故就系爭工程之延誤，當可歸責於上訴人無疑。上訴人確有政府採購法第101條第1項第10款情節重大情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）依兩造採購契約第11條及上訴人依約製作之施工計畫書第16頁所載施工前之拉拔測試，係屬材料進場前之合格檢驗；施工後之拉拔測試，則屬施工期間廠商所為之自主檢查。而施工計畫書為避免就植筋工程作全面之自主檢查，乃限縮為部分隨機取樣抽測，除非隨機取樣部分有不合格者，才擴大抽測比例為25％，再有不合格時，始需進行全面檢測。惟上訴人於施工計畫書中所定檢查比例，其前提必須被上訴人並無爭執，始有適用，若隨機取樣抽測不合格比例過高，是否仍須先就25％比例抽測，待仍有不合格，始為全面檢查，即生契約約定內容不一致之情況，依系爭採購契約第2條規定，最終應以契約條款及被上訴人解釋者為準。
（二）經查負責檢測之喜利得公司100年1月18日之工地測試報告，第1頁即明白表示此為「Test試體測試」，第2頁除表明化學螺栓之規格與型號外，並說明關於化學螺栓拉拔測試之現場情況並無混凝土基材具有裂縫、試體周遭有潮濕、混凝土強度有異狀等情；至於固定位置欄均無任何標示位置之文字敘述，僅表明拉力有為兩種不同重量之測試，成果均符合要求等語；佐諸100年1月18日現場測試照片，亦顯示現場柱體除已挖除粉刷層外，並無任何裝置，足認100年1月18日之拉拔測試僅屬前揭施工計畫書第16頁所指之「施工前拉拔測試」。上訴人雖主張報告上所蓋印之「Test試體測試」係被上訴人或監造單位事後添補云云，然查，上訴人迄至原審法院言詞辯論終結之際，均未能提出「施工前拉拔試驗」報告書，則其前揭主張，純屬無據。依此，100年2月10日以後之拉拔測試，始屬「施工後拉拔測試」。
（三）復查喜利得公司100年6月20日喜利得工字100第0004函以，化學螺栓拉拔試驗上之破壞模式可大分為3種類型，分別為螺桿斷裂、螺桿拔出破壞、螺桿尚未拔出但混凝土椎型破壞等3種，第一種類型明顯為材料本身問題（鋼材強度）、第二種可能肇因於施工技術或藥劑本身素材等問題（藥劑強度不足），至於第三種則有多種可能成因，諸如植筋埋深不足、藥劑分布不均、使用量不足、混凝土強度不足等不一而足；反之，所謂「符合要求」，就是不發生前揭三項破壞模式，在經測試者施予一定力量對化學螺栓拉拔後，該植筋完成之化學螺栓既未因受力而拔出、周遭混凝土也未產生椎型破壞之謂。又喜利得公司就100年2月10日、2月17日、3月15日三次拉力測試結果，除試驗符合要求者外，其餘破壞模式並不屬於螺桿斷裂、螺桿拔出破壞等2種類型，而是均為螺桿未拔出但周遭混凝土龜裂情事，自是判定最接近之破壞模式即為未拔出之混凝土椎型破壞，並未指明上訴人施工技術不良，更未表明被上訴人既有柱體有混凝土強度不足之疑慮。上訴人主張喜利得公司出具之前揭3份測試報告，均表示不符合要求者均屬混凝土椎型破壞，且依喜利得公司前揭100年6月20日函文，更可確定此屬混凝土強度不足所致，與上訴人施作技術無關云云，顯屬斷章取義，實難取信。
（四）喜利得公司100年2月10日就上訴人植筋工項施工後第一次拉拔試驗，發現有2支化學螺栓未拔出但混凝土椎型破壞之情況，已可排除與材料品質無關；嗣於100年2月17日進行第二次拉拔試驗時，除原先不合格部分重新施作後通過合格檢驗外，其餘部分另發生4支化學螺栓未拔出但混凝土椎型破壞之情況，已有較大可能推斷與上訴人施工品質有關，則監造單位要求上訴人上開植筋不合格部分，重新施作並擇期重驗，亦符合系爭工程採購契約第11條第10項所規定之工程查驗規範。依此，喜利得公司於100年3月15日所為之拉拔測試，仍屬契約約定之必要測試；嗣喜利得公司於100年3月15日就100年2月17日不合格之處重新為拉拔測試後，全數檢驗合格，至此已堪信原先植筋拉拔測試不合格者，均與上訴人施作技術有關，與被上訴人既有柱體之混凝土強度並無干係，且此等事實，復有被上訴人委託之SGS公司於100年8月16日出具之試驗報告書乙份可供佐證。監造單位因而以前揭三份拉拔試驗報告不合格率高達15.8％，遂依系爭工程採購契約書第11條第10項、施工計畫書第16頁等要求上訴人就植筋工項辦理全面性之自主檢查，自屬依約行事。上訴人就監造單位100年2月10日、100年2月17日拉拔測試後，決定上訴人應就不合格部分重新施作以便重測乙節，並未依系爭工程採購契約第10條第3項規定表示異議，而重新施作及委請喜利得公司重測；。卻於監造單位要求其全面為自主檢查時，始主張植筋拉拔測試不合格，係肇因於被上訴人既有柱體混凝土強度不足所致，此屬非可歸責於上訴人之情形而拒絕進場施作，並要求自100年1月18日起展延工期直至被上訴人能保證混凝土強度安全無虞後為止云云，與系爭工程採購契約第7條規定之延期規定不符，其所為主張自屬無據。
（五）另依上訴人「施工進度表」顯示，「基礎螺栓安裝固定」工項施工日期係自100年1月6日起至100年1月20日止；而SC1柱體既為新設結構體，上訴人於施作之際，即應依嘉義縣建築工程勘驗執行辦法向該管機關申報施工勘驗。然經向嘉義縣政府函詢結果，上訴人遲至100年2月25日才向該管機關提出勘驗申請，待嘉義縣政府核准繼續施工後，又主張需俟變更建造執照核准公文取得後始願進場施作，則其意圖延誤工期，實已溢於言表。
（六）又上訴人代表人審理中自陳：伊自100年2月16日起即未施作任何工項等語，佐諸化學螺栓植筋工項測試不合格確係植基於上訴人施工技術所致，且上訴人就該項基礎螺栓安裝固定工項直至預定之100年2月10日均未完成432支化學螺栓之植筋作業，不僅其延遲向嘉義縣政府申報SC1柱體施工勘驗，甚至於勘驗完成之嘉義縣政府人員表明得繼續施工，乃至被上訴人於100年3月11日施工進展協商會議中屢屢請求上訴人進場施作時，上訴人仍不為所動，反而自為要求除非被上訴人提出其既有柱體混凝土強度安全無虞之擔保，否則伊即無限期展延施工期限，並追溯自100年1月18日起算云云，顯與系爭工程採購契約第7條第3項所定之「工期延期」約定，無一相符，則其自為停工作為，顯屬無據。
（七）縱以上訴人所述伊於100年2月15日即完成化學螺栓植筋作業達384支，截至被上訴人於100年3月25日第一次以其延滯工期催告上訴人儘速進場趕工之日止，依預定施工進度表（加計原已准許展期之7日、6日、免計工期之1日、6日所示，其累計落後工期至少達50日以上，落後進度達33.33％（計算式：50÷150＝0.3333），則被上訴人前揭催告，符合前揭政府採購法施行細則規定，自屬依法有據；被上訴人於100年4月15日二度發函催請，上訴人仍未進場施作，反於同日以存證信函表明拒絕施作及工期展延之事由；則至被上訴人100年4月20日作成原處分時，上訴人依預定施工進度表至少累計延滯工期達65日以上，落後進度達
43.33％（65÷150＝0.4333），乃上訴人逕主張系爭工程係因非可歸責於上訴人之情形，即因被上訴人既有柱體存有混凝土強度不足之瑕疵，且建造執照變更設計未經公文核准得予繼續施工等事，故而無法進場施作云云，實屬無憑，要無可採，且其延滯工期情節，確屬重大，亦堪以認定。揆諸政府採購法規定，被上訴人於100年4月20日以原處分表示因上訴人延誤履約期限，情節重大達20％以上，已具備政府採購法第101條第1項第10款事由，如上訴人未予異議，將依政府採購法第102條第3項規定將上訴人違約情事刊登於政府採購公報等語，即屬於法有據，資為其判斷之論據。
五、本院查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」為政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項、第2項第1款所明定。本件兩造簽訂之工程採購契約第17條（9）已載明因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定甚明。
（二）經查兩造係於99年11月17日簽訂系爭工程採購契約，工期為150日曆天，上訴人於99年11月22日函報開工，嗣經被上訴人同意就原室內隔間牆之拆除、運棄作業工項展延7日曆天及就「基礎螺栓安裝固定」工項因化學錨栓拉拔測試所需展延6日曆天，原預定100年1月20日完工之「基礎螺栓安裝固定」工項，加計上述展延日數並因100年1月22日停電、100年2月2日至同年月7日春節年假免計工期7日後，上訴人就本工項應於100年2月10日完工；然迄至該預定完工日，上訴人仍未完成該工項432支化學螺栓之植筋作業，且自100年2月16日起即自行停工，截至被上訴人因其延滯工期，以100年3月25日函催其改善盡速進場趕工止，上訴人累計落後工期至少達50日以上，落後進度達33.33％（50日÷150日＝0.3333）；被上訴人除以上開100年3月25日函通知上訴人於文到7日內具體改善工程進度，否則將依契約第20條約款解除契約外，因上訴人逾期仍無改善，復以100年4月15日函再次通知上訴人已符合契約第20條解除契約規定，應盡速改善後，始於100年4月20日依政府採購法第101條第1項第10款規定，作成本件停權處分，旋於100年6月1日函知上訴人終止契約，嗣被上訴人將本工程未完成部分另行發包後，已經得標廠商施作完成；及本件延誤履約期限並無可歸責於被上訴人情事等情，乃原審本於職權調查審認之事實，經核與卷證並無不合。原判決依其全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人具有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由，則被上訴人通知擬將上訴人刊登政府採購公報之原處分，依上開規定即無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合等情，已經詳述得心證之理由及法律意見，並對於上訴人所為系爭工程進度之落後，係因被上訴人委託之監造建築師違反契約約定要求分批檢測化學錨栓植筋工項而延誤，且因被上訴人原有柱體存有混凝土強度不足瑕疵，導致部分化學錨栓植筋失敗，以及建造執照變更設計未經嘉義縣政府核准，無法進場施作SCI柱體等不可歸責於上訴人等項主張何以不足採取，分別予指駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、證據法則或判決不適用法規、適用不當之違法情事。
（三）次按，認定事實為事實審之職權，而證據證明力之評價或事實之如何調查，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。又所謂判決理由矛盾，指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言；而所謂判決不備理由，乃判決未載理由或所載理由不完備、所載理由不明瞭等情形，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。
（四）經查本件採購工程開工日期為99年11月22日，除經上訴人訴訟代理人於原審審理中陳明【見原審卷⑴第188頁準備書狀】外，並有上訴人申報開工函【見原審卷⑵第104頁】可稽，是原判決認其為兩造不爭之事實，並無可議。至系爭工程合約第9條第2項第1款前段固約定廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等項，送請機關核定，僅屬得標廠商之契約義務，尚與開工日期之認定無關，另上訴人提出之施工計畫書關於拾、「施工說明」六、「隔間天花板工程」1.3.2「施工計畫書」雖載有「承包商須於施工前提出計畫書，……經建築（師）核可方能施工。」等字樣，要屬隔間天花板工項之施工計畫規範，亦與上訴人申報開工期日之認定無關，上訴意旨主張依上述契約及施工計畫書拾、施工說明（漏載六、隔間天花板工程）1、3、2規定，系爭工程開工前，應將施工計劃書送機關核定，俟建築師核定後，方可開工，上訴人係於99年12月28日將系爭工程施工計畫書送審，建築師拖延至100年1月6日以「請檢送喜得釘重送審」為由退件，上訴人依其指定之廠牌重新製作施工計畫書送審，建築師遲至100年1月19日始在審查表乙欄蓋「監造審核章」，並同意核可。故本件契約實際上開工日期應為100年1月19日，據此指摘原判決就上開契約條款恝置不論，未詳予調查判明事實，有證據漏未調查及理由不備之違法云云，核無可採。
（五）次查上訴人因本件工程所擬具並經被上訴人核定之施工計畫書關於化學錨栓施工後拉拔試驗，雖定有拉拔試驗比例，但亦載明業主或工地工程司可依施工情況酌量調整試驗比例甚明，且上訴人係依系爭工程合約第11條規定提具該施工計畫書，則原判決認該施工計畫書實屬該工程契約條款之延伸，及被上訴人委託之監造建築師得依施工情況調整試驗比例，且依上訴人施工進度分批抽測，比之全部植筋後再抽測，對上訴人並無不利等節，與經驗、論理法則無違，上訴意旨指摘原判決此項認定有誤，且有理由不備之違法云云，即無足取。至原判決關於施工計畫書所定檢查比例，須於被上訴人無爭執情況下始有適用等論述，雖未臻允洽，然尚不影響判決基礎，仍難指為違法。再者，上訴人於原審所提經濟部標準檢驗局試驗報告，雖可佐證拉拔測試之設備係符合系爭工程契約及施工計畫書之要求，然原判決已就本件Test Results（測試結果）雖有部分如上訴人主張，為E04混凝土錐型破壞，但該結果未必全因混凝土強度過低所致，且依相關事證，足認係肇因於上訴人之技術不良，是原判決縱未論及上開試驗報告，亦與判決結果不生影響，自無上訴人所指理由不備之違法。
（六）上訴人其餘訴稱各節，核係以其法律上歧異之見解，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當；或係重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，謂原判決未予指駁，均非可採。從而，上訴人上訴論旨，求為廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 林 金 本法官 陳 國 成法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 邱 彰 德