最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1110號上 訴 人 陳碧珠
陳碧玉共 同訴訟代理人 姚文勝 律師
蔡靜娟 律師被 上訴 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國101年7月26日臺北高等行政法院101年度訴字第235號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人乙○○所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地與上訴人甲○○所有坐落同地段254地號（權利範圍為16/19）土地（上開2筆土地，下稱申請地），因面積狹小，寬度、深度不足，屬無法單獨建築之畸零地，乃於民國100年1月25日向被上訴人申請與鄰地即臺北市所有坐落臺北市○○區○○段○○段第246、254（權利範圍為3/19）及255地號土地（上開3筆土地，下稱擬合併地）合併使用調處。經被上訴人依臺北市畸零地使用規則第8條、第9條及第11條等規定，通知土地所有權人分別於100年2月22日、100年4月12日召開2次調處會議調處，惟皆調處不成立。被上訴人遂依臺北市畸零地使用規則第12條規定，將本案提交臺北市畸零地調處委員會（下稱畸零地調處委員會）100年5月30日第10003（264）次全體委員會議決議。被上訴人嗣於100年7月20日以北市都建字第10063672100號函（下稱被上訴人100年7月20日函），通知上訴人及臺北市政府財政局（下稱北市府財政局）該次會議決議內容略以：「主旨：有關本市○○區○○段○○段247、254（部分）地號等2筆土地申請與同段同小段255、246、25 4（部分）地號等3筆土地合併使用案，請查照。說明：一、依本市畸零地調處委員會第10003（264）次全體委員會議決議事項辦理。二、旨揭畸零地合併使用案，本局依『建築法』第44、45、46條及『臺北市畸零地使用規則』第7、8、9、11條規定通知土地所有權人召開調處會議，在考量土地合併使用之完整性，經畸零地調處委員會決議再協調，並請本府財政局洽申請地協議得否採都市更新或合建的方式辦理。……」等語。上訴人不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）本件因被上訴人100年7月20日函所決議「再協調」之不明確、不具體之行政行為，係因北市府財政局作成99年2月9日北市管財字第09930492800號函之終局確定行政處分，惟上訴人於接獲被上訴人100年7月20日函後，每月均不定期與北市府財政局協調，並敦請臺北市都市更新處積極配合辦理都市更新之座談及評估，耗時將近1年均無可行結果，俟北市府財政局建請提交本市畸零地調處委員會調處，耗時半年最終又回復「再協調」之決議。另被上訴人既已同意核發合併使用證明書，後又認應再協調，顯已違反信賴保護原則；且被上訴人100年7月20日函內所引條文與本件申請案難認有直接關聯，仍難以讓上訴人明確知悉未予同意讓售之法規依據為何？且亦無法律之授權規定，違反明確性及法律授權原則至明。（二）依司法院釋字第423號解釋之意旨，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，本件被上訴人100年7月20日函之性質，形式上已具備行政程序法第96條之書面行政處分應記載事項，即有行政處分之形式外觀，並揭示教示條款；實質上內容對於上訴人為就系爭土地合併鄰接土地並為申購臨接土地之請求乙事予以否准，產生拒絕上訴人請求之單方行政行為，應為行政程序法第92條第1項、訴願法第3條所稱之行政處分無疑。（三）上訴人所有之系爭土地因面積狹小、寬深度皆不足而屬無法單獨建築之畸零地，依建築法第44條規定，尚須與調整地形或鄰接土地合併使用，則針對上訴人所為申購擬合併地之申請，依平均地權條例第7條、同法施行細則第48條、臺北市市有財產管理自治條例第69條第1項第3款、第8款，以及行政院公有土地經營及處理原則第7條等規定，固然畸零地調處委員會應針對上訴人所為申購鄰接土地尚有作成其他調處決議之空間，然因本件已無法透過合建或都市更新等方式而為建築開發，使上訴人所有之系爭土地獲致合理之開發使用，是本件系爭土地之建築開發僅得透過讓售鄰接土地予上訴人此一方式獲致解決，復囿於相關法令對於畸零地建築開發之限制，使上訴人無法單獨建築自有土地，實質上已屬拒絕上訴人申購鄰接土地之請求，此情顯屬對於上訴人財產上權利之重大損害。又依行政程序法第9條、司法院釋字第469號解釋所揭示之「保護規範理論」意旨，上訴人二人所有之系爭土地屬無法單獨建築之畸零地，又無法透過合建或都市更新方式等其他可能方式而為建築開發，則對於得否讓售土地予上訴人之認定，被上訴人已無不作為之裁量空間，然被上訴人仍以系爭原處分拒絕上訴人申購土地之請求，其認事用法顯有違誤。（四）被上訴人所為之原處分，實質上已形同拒絕上訴人因有合併使用鄰地之必要而為讓售之申請，上訴人並因此受有無法開發系爭土地而為使用之財產上損害，且上訴人前已提起訴願遭臺北市政府認定被上訴人100年7月20日函非行政處分而為訴願不受理決定後，依行政訴訟法第5條第2項提起本件訴訟，自屬於法有據等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；北市府財政局應依上訴人98年4月21日申請書之請求，作成准予讓售臺北市○○區○○○○段246、254（持分3/19）及255地號土地之處分（上訴人於上訴後撤回對北市府財政局部分之起訴及上訴）。
三、被上訴人則以：（一）上訴人所有之申請地為面積狹小，寬、深度不足，無法單獨建築之畸零地，依相關法規規定應與相鄰所有之土地合併使用，申請地遂填具申請書、切結書及相關書圖文件申請調處，嗣被上訴人98年4月15日核發「公私有畸零地合併使用證明書」之說明事項業已載明略以「一、查公私有畸零土地合併使用，係基於都市計畫觀點，促進都市土地經濟合理利用，依都市計畫法、建築法及臺北市畸零地使用規則規定，證明該私有土地與所臨接公有土地需合併使用，以成為完整之建築基地而予以核發，本證明書僅供調整地形或合併使用之參考，……四、擬合併之公有土地，公產管理機關有依法協議調整地形或保留公用或依公產相關法規處理，申請人不得以本證明書為對抗。」顯見並無處分效力，上訴人自難主張信賴保護。而公產管理機關（北市府財政局）於調處會議中明確表達「本○○○區○○段○○段
246、254（市有持分3/19）、255地號及相鄰256、257地號等5筆市有土地面積超過500平方公尺，按臺北市市有非公用畸零地處理作業要點第3點規定，應依行政院75年7月10日台75財字第14549號函辦理協議調整地形或合建。」之意見，本案遂提請調處會公決作成「再協調，並請北市府財政局洽申請地協議得否採都市更新或合建的方式辦理」之決議，核其內容係觀念通知或說明，僅為單純的事實敘述，並未發生准駁之法律上效果，難謂訴願法第3條所稱之行政處分。（二）退步言之，縱認係對外發生法律效果之行政行為，亦僅屬行政機關於行政程序中所為之決定或處置，行政程序法第174條可資參照。本案中被上訴人僅函知再協調，並未作出任何實體終局決定，上訴人企圖對程序行為聲明不服而提起訴願，於法尚有未合。（三）退萬步言，縱認系爭決議為行政處分（被上訴人否認之），調處會係獨立專家委員會，其決議具有不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而有判斷餘地，且其判斷並無恣意濫用或其他違法情事，亦符法治國家應遵守之原理原則，尚無違法之情事等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依行政訴訟法第5條第2項之規定，所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。若法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱上訴人必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。又課予義務訴訟之違法判斷基準時點，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。是以言詞辯論終結時，若本件所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。（二）被上訴人100年7月20日函之內容，僅係通知上訴人、臺北市中正區公所、臺北市中正區文祥里辦公室、張章得委員、北市府財政局等，該次調處會全體委員會議之決議內容而已，乃係屬單純事實之陳述，為意思通知，並非就具體事件所為之答復，亦未對上訴人之權利或法律上利益發生任何法律上效果，不具法效性，尚不對外發生法律上效果，上訴人自不得對之提起訴願及行政訴訟，則本件訴願決定予以不受理，於法要無不合。又被上訴人100年7月20日函雖載明教示條款，亦無解於其並非行政處分性質，殊難謂上訴人有何權利或法律上利益受有損害。縱認上訴人所主張其係依被上訴人100年7月20日函之教示提起本件行政訴訟一節屬實，因其所主張權益可能受損害者，亦係將來可能發生損害，而非現實之權利或利益受有損害，仍不得預行請求行政救濟甚明。故本件既無任何行政處分存在，屬欠缺權利保護要件，自應予以駁回等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）北市府財政局並非被上訴人100年7月20日函之原處分機關，故上訴人依行政訴訟法第113條第1項及第262條第1項之規定，撤回對北市府財政局之起訴及上訴部分。（二）被上訴人100年7月20日函之「形式記載」及「實質內容」皆明確屬行政處分，並具備行政程序法第96條第1項之書面行政處分應記載事項，且因該處分之作成，致上訴人無法利用系爭土地而為建築，則上訴人財產上權利即已因該處分之作成遭受損害，而有權利保護必要；迺原判決未詳查及此，逕以被上訴人100年7月20日函非行政處分為由，認定上訴人對被上訴人100年7月20日函提起行政訴訟欠缺權利保護必要性者，顯有違誤。又依司法院釋字第423號解釋、改制前行政法院52年判字第173號判例等意旨，自被上訴人100年7月20日函之實質內容以觀，實際上即屬一駁回上訴人申購鄰接土地請求之單方規制行為之行政處分無誤；迺原判決以被上訴人100年7月20日函僅為意思通知為由，未經言詞辯論率予駁回上訴人之訴，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。（三）本件係因被上訴人拒絕上訴人申購鄰接土地合併使用之申請，使上訴人毫無其他方式得進一步向北市府財政局請求讓售擬合併地而為系爭土地之建築使用，即因此受有財產上之損害，而有權利保護之必要，故可依行政訴訟法第5條第2項規定提起訴訟以資救濟，即有權利保護必要性；迺原判決逕認本件屬欠缺權利保護要件而駁回，對憲法賦予上訴人之訴訟權利造成重大侵害，並牴觸司法院釋字第469號解釋理由書所揭示之「保護規範理論」，顯有違誤。
（四）本件就上訴人是否已無法透過其他可能方式而為利用系爭土地之部分，上訴人於原審已提出調查證據之聲請，然原判決未同意上訴人之聲請，又原審法院雖曾命臺北市都市更新處及財團法人都市更新發展委員會提出辦理系爭土地參與都市更新之相關資料，然上開資料尚有缺漏，而原審法院未進一步調查，顯有應調查而未調查之違法。（五）依行政訴訟法第188條第1項、第125條第2至4項、本院91年度判字第117號判決等意旨，法院應進一步闡明訴訟關係，協助人民選擇正確訴訟類型及事實上聲明及陳述，原判決未盡其法定闡明義務，亦未行言詞辯論程序，率予駁回上訴人之訴，顯有違誤。（六）被上訴人雖主張其委員會屬獨立專家委員會而有判斷餘地，惟依司法院釋字第553號解釋理由書之意旨，行政處分之作成，縱有判斷餘地之存在，亦非不得予以審查，則本件涉及對上訴人就系爭土地利用開發之重大財產上限制，自即應以較高之審查密度審查原處分與所附決議；而本件被上訴人除透過申請讓售系爭土地外，是否已無其他利用系爭土地之方式，即屬畸零地調處委員會作成系爭決議前所應斟酌之重要事項，而由被上訴人100年7月20日函所為之決議內容，足證畸零地調處委員會並未針對「上訴人是否尚有其他方式得以利用系爭土地而為建築」審酌，顯有違誤等語。
六、本院按：（一）行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指：「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」（二）上訴人起訴聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷；北市府財政局應依上訴人98年4月21日申請書之請求，作成准予讓售臺北市○○區○○○○段246、254（持分3/19）及255地號土地之處分。」嗣上訴後撤回對北市府財政局之起訴及上訴，並變更聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人北市府都市發展局應作成准予讓售臺北市○○區○○○○段246、254（持分3/19）及255地號土地之處分。」依行政訴訟法第250條規定，上訴之聲明不得變更或擴張之，是除撤回部分外，本院仍應以上訴人起訴時之原聲明為審理之對象及範圍，核先敘明。（三）原判決以被上訴人100年7月20日函之內容，僅係通知上訴人等，臺北市畸零地調處委員會100年5月30日第10003（264）次全體委員會議之決議內容而已，乃係屬單純事實之陳述，為意思通知，並非就具體事件所為之答復，亦未對上訴人之權利或法律上利益發生任何法律上效果，不具法效性，尚不對外發生法律上效果，上訴人自不得對之提起訴願及行政訴訟，則本件訴願決定予以不受理，於法要無不合。又被上訴人10 0年7月20日函雖載明教示條款，惟尚不因被上訴人在該函所為錯誤之教示，而異其就該函為非行政處分性質之認定等語。查被上訴人100年7月20日函之用語，係謂「再協調」、「請本府財政局洽申請地協議得否採都市更新或合建方式辦理」等語，足認被上訴人並未作最後終局之決定，且北市府財政局嗣後亦委請財團法人都市更新研究發展基金會就系爭土地予以評估，並提出評估報告（原審卷第75頁），建議不宜由政府主導辦理更新，但可由民間自行申請劃定都市更新單元辦理都市更新，是原判決認被上訴人100年7月20日函非屬行政處分，不得提起撤銷訴訟，即無違誤，此部分上訴為無理由。（四）按行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟之提起，以駁回之行政處分存在為前提，若無行政處分存在，即屬起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。查被上訴人100年7月20日函非屬行政處分，已如上述，則上訴人以該函為駁回之行政處分，提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，揆之上開說明，即應以裁定駁回其訴。本件原判決係以上訴人依公法法規規定，並無對國家享有公法上請求權，行政機關對於上訴人之申請並未負有法定作為義務，是本件並非「依法申請案件」，因認上訴人並未具有訴訟權能，係欠缺權利保護必要，乃未經言詞辯論以判決駁回上訴人之訴等情。惟依建築法第45條第3項、臺北市市有財產管理自治條例第69條第1項第8款，已有公有地得讓售予市政府認定有合併使用必要之鄰地所有權人之規定，且建築法第45條第1項、臺北市畸零地使用規則第7條至第14條就畸零地如何申請與鄰地合併使用之程序，亦有詳細之規定，參酌司法院釋字第469號解釋之意旨，似難謂鄰地所有權人無申請讓售公有地之權利，亦難謂行政機關對於人民之申請未負有法定作為義務，則本件自屬「依法申請案件」而得提起課予義務訴訟，原判決以上訴人欠缺權利保護必要為由，駁回上訴人之訴，其理由即有未洽，惟因本件並無行政處分存在，上訴人課予義務訴訟部分仍應以起訴不備其他要件裁定駁回，其結論並無不同，是原判決依其理由雖屬不當，惟尚不影響本件判斷之結果，仍應予維持。（五）上訴意旨另以原審法院未依行政訴訟法第125條行使闡明權，使其無法為完全之聲明及陳述云云，惟查上訴人於原審始終堅持其被上訴人100年7月20日函為行政處分之主張，未曾主張該函為非行政處分，則原審實難以行使闡明權，使上訴人改提行政訴訟法第5條第1項之不作為課予義務訴訟，且依法上訴人仍得另案提起不作為課予義務訴訟，尚未影響上訴人救濟之權益，是原審雖未行使闡明權，尚難謂於法有違，上訴意旨以此指摘原判決違法，尚屬無據。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 陳 秀 媖法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 張 雅 琴