最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1138號上 訴 人 臺北市松山地政事務所代 表 人 簡玉昆上 訴 人 林永傑（原審參加人）訴訟代理人 沈以軒 律師
參 加 人 王新燈
王新安楊美李楊寶桂王新勝謝家和蔡錫圭楊家銘莊玉瑄楊麗卿莊麗玉楊麗琴莊麗庭被 上訴 人 蕭慧德上列當事人間申辦建物第一次測量事件，上訴人對於中華民國101年5月24日臺北高等行政法院100年度訴字第1263號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、事實概要：被上訴人於民國99年10月15日，檢附臺北市○○區○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）於58年8月22日實施建築管理前之稅籍證明、房屋賣渡契約書，及系爭房屋所坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）之出租、承租建地租金契約書等文件，依地籍測量實施規則第279條規定，向上訴人臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）申辦建物第一次測量。上訴人松山地政事務所於99年11月3日，以系爭房屋與坐落基地非同一人所有，且被上訴人檢附之出租、承租建地租金契約書，其上所載出租人與系爭土地所有人不符為由，依地籍測量實施規則第265條、第279條及土地登記規則第79條等規定，以書面通知被上訴人應於接到通知之日起15日內，補正系爭房屋得使用坐落基地之證明文件。被上訴人於上訴人所定補正期間內，提出土地租借契約書、房屋賣渡契約書及最高法院59年度臺上字第837號民事判決等文件，經上訴人松山地政事務所核認該等資料仍無法證明系爭房屋具有合法使用坐落基地之權源，以被上訴人逾期未補正為由，依地籍測量實施規則第268條規定準用第213條第1項第3款規定，以99年11月22日松山駁字第000126號駁回通知書（下稱原處分），駁回被上訴人之申請，被上訴人提起訴願，復經駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人松山地政事務所應作成准許被上訴人系爭房屋辦理建物第一次測量之行政處分。上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠最高法院59年度臺上字第837號民事確定判決，認謝德愿基於與系爭土地其他共有人間之分管約定，確實有權出租系爭土地，蕭聰勳因自43年起與謝德愿成立不定期基地租賃關係，故有使用系爭房屋坐落基地之正當權源，並非無權占有系爭土地。上開確定判決理由中之判斷，已發生爭點效，故有拘束當事人、法院及其他機關之效力。㈡系爭土地之原出租人謝德愿於56年1月29日死亡，其繼承人謝論、謝文喜、謝章讚、謝棟等人與蕭聰勳、陳牛、蔡有3名系爭土地承租人，另於61年2月間訂定出租、承租建地租金契約書，約明租金自61年起按政府公告地價為計價基準。故該出租、承租建地租金契約書，係針對前已存在系爭土地不定期租賃契約之租金計算方式及收取時點所作協議，乃原本不定期基地租賃關係之延續，並非創設新的租賃契約。又被上訴人均按期向謝德愿之繼承人繳納租金，迄今已50餘年，此亦足證系爭房屋坐落之基地，確係基於租賃關係而來，並非無權占用。謝德愿之全體繼承人本應承受其生前與被上訴人之父所訂系爭土地租賃契約之權利義務。再者，謝德愿之繼承人迄今仍繼續向被上訴人收取租金，而系爭土地雖有所有權移轉登記之情，惟無礙被上訴人繼承之系爭土地租賃契約繼續有效存在。㈢被上訴人提出之土地租借契約書、租金收據及最高法院民事判決等文件，自屬土地登記規則第79條第5項所稱之使用基地證明文件。上訴人松山地政事務所認前開各項文件不足以證明系爭房屋有使用系爭土地之權利，即屬違誤等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷；上訴人松山地政事務所應准許被上訴人就系爭房屋所為建物第一次測量之申請。
三、上訴人松山地政事務所則以：㈠該契約書之出租人與系爭土地登記簿記載之土地所有人不符，無法證明系爭房屋具有合法使用基地之權源，上訴人松山地政事務所通知被上訴人補正，惟仍無法證明系爭土地出租人與登記所有權人不符之原因；況被上訴人提出之土地租借契約書及房屋賣渡契約書，惟既無分管之文件，自難認葉清鄉與系爭土地共有人之一所訂土地租借契約，及被上訴人自葉清鄉受讓之房屋基地租賃權，係屬合法。雖最高法院59年度臺上字第837號民事判決系爭土地其他共有人敗訴確定，然既判力於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，判決理由中之判斷，難認有實體上確定之效力，故上述民事確定判決仍不足作為系爭土地共有人間有分管約定之證明文件。㈡縱認系爭土地共有人間確有分管之約定，惟被上訴人之先人於謝德愿死亡後，復於61年間，與謝德愿之繼承人謝論、謝文喜、謝章讚、謝棟等4人另訂出租、承租建地租金契約書，且該契約書之出租人與系爭土地於61年間登記之所有人不符。又謝德愿就系爭土地所有之權利，業由謝鄭淑子等23人協議分割繼承，於98年9月8日申辦繼承登記，嗣並陸續移轉予參加人，是上開出租、承租建地租金契約書如未發生效力，被上訴人所有系爭房屋自無合法使用坐落基地之權源，其更無從以該不合法之基地租約，對抗因買賣而取得系爭土地所有權之參加人，故僅憑上述出租、承租建地租金契約書，仍不足以證明系爭房屋有合法使用系爭土地之權利，是上訴人松山地政事務所以被上訴人經通知補正，惟未能提出系爭房屋使用基地權利之文件，依地籍測量實施規則第268條準用第213條第1項第3款規定駁回其申請，自屬於法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人林永傑則以：㈠最高法院59年度臺上字第837號民事判決，係認定被上訴人本於該租賃關係，就系爭土地有占有權源。惟該租賃關係僅存在於被上訴人與系爭土地原共有人謝德愿間，伊既未繼受該租賃關係之權利義務，被上訴人自不得本於該租賃契約，對伊主張權利，且上開最高法院民事判決之效力亦不及於伊。伊於受贈及購買系爭土地應有部分時，系爭土地既無分管之登記，則該土地原共有人間縱有分管約定，該項約定對伊亦不生效力。㈡再者，伊係向系爭土地原共有人謝章展、謝逢源、謝清郎、陳謝秀玉、謝秀連、謝秀珍、謝秀香及謝美德等8人購得系爭土地應有部分2698/9600，並已於98年10月5日辦畢所有權移轉登記，被上訴人不得主張上述8名系爭土地原共有人與伊所訂買賣契約無效。㈢上訴人松山地政事務所因被上訴人不能提出證明伊及其他土地共有人同意系爭房屋坐落系爭土地上之事實，且經限期命被上訴人補正，被上訴人仍無法補正，依法駁回被上訴人系爭房屋之第一次測量申請，自屬適法而無任何不當，被上訴人訴請撤銷原處分及上訴人松山地政事務所應准許其辦理系爭房屋之建物第一次測量，自無理由。
五、參加人謝家和主張：伊不同意被上訴人本件請求。至其餘參加人則未到庭或具狀作何陳述。
六、原判決略以：經核本件爭點為：上訴人松山地政事務所以被上訴人無法提出系爭房屋使用其坐落基地之證明文件，以原處分駁回被上訴人就系爭房屋所為建物第一次測量之申請，是否合法？經查：㈠系爭房屋位於臺北市南港區，係訴外人葉清鄉所建造，於43年11月20日出賣予被上訴人之父蕭聰勳及祖母蕭陳葉，嗣由被上訴人繼承取得所有權，且被上訴人並非系爭房屋所坐落系爭土地之所有人。故系爭房屋既早在臺北市南港區發布都市計畫實施建築管理前即已建造完成，且與坐落基地非屬同一人所有，依前引地籍測量實施規則第279條第1項及土地登記規則第79條第3、5項等規定，被上訴人就系爭房屋申請建物第一次測量，自應檢附該房屋使用基地之證明文件。又前揭條文所定申請人應檢附之房屋使用基地之證明文件，包括系爭土地現所有人之同意書，及房屋興建當時之同意書，兩者均可等情，業據上訴人松山地政事務所於原審100年11月2日準備期日陳明。準此，被上訴人於申請時所提出、或其後經上訴人松山地政事務所通知而補正之文件，如足以證明系爭房屋於1.建造當時或2.被上訴人為本件申請時，二者其中一時點，具有使用系爭土地之合法權源者，上訴人松山地政事務所即應准許被上訴人之申請。㈡次查，被上訴人主張：系爭土地於42年6月10日，經當時共有人之一即謝德愿出租予訴外人葉清鄉、陳牛、蔡有、詹再金、黃正吉、高金玉等6人，其中葉清鄉係承接另一訴外人詹再來之承租權，且斯時該土地上已有包括系爭房屋在內之6間房屋；葉清鄉嗣於43年11月20日，將系爭房屋出售予被上訴人之父蕭聰勳及祖母蕭陳葉，並同意將其坐落基地之租借權無償讓渡蕭聰勳與蕭陳葉等情，核與被上訴人於申請時提出之系爭土地登記簿及共有人名冊顯示：謝德愿自35年間起即登記為系爭土地共有人之一，及被上訴人於收受上訴人松山地政事務所99年11月3日之補正通知書後，另行提出由謝德愿與葉清鄉等6人所訂土地租借契約書之前言、第4條及第8條等約定，暨葉清鄉與蕭聰勳、蕭陳葉締結之房屋賣渡契約書第1頁及第2頁所載悉相符合。再者，上訴人松山地政事務所上開補正通知書要求被上訴人補正之事項，乃系爭土地出租人與登記所有人間有分管約定之證明文件，而觀諸被上訴人補提之最高法院59年度臺上字第837號民事判決理由記載：該案上訴人謝火爐、魏賢德、魏賢政、魏滿子與魏寶珍（下稱謝火爐等5人）乃以系爭土地原為謝火爐與謝德愿、魏娘所共有，魏娘亡故後，其應有部分由另4名上訴人繼承，該案被上訴人即被上訴人之父蕭聰勳竟乘共有人疏於注意之際，無權占用系爭土地一部分，建築系爭房屋為由，起訴請求蕭聰勳拆屋還地。經臺灣高等法院第二審判決斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認蕭聰勳抗辯：系爭土地係謝德愿於42年出租予葉清鄉建築系爭房屋，該土地經各共有人分管，謝德愿自有權出租，葉清鄉於43年間將系爭房屋出賣予伊，謝德愿改向伊收取租金，謝德愿亡故後，由其繼承人謝文喜、謝章繼續收租，租金已收至57年上期，故伊並非無權占有等語，堪以採信；故謝德愿基於分管之約定，自有管理出租系爭土地之權，無須得其他共有人之同意，蕭聰勳因與謝德愿間之租賃關係而使用系爭土地，具有合法權源，因而駁回謝火爐等5人之起訴。謝火爐等5人雖對該第二審判決不服，提起上訴，惟經最高法院認為該第二審判決認事用法並無違誤，故駁回謝火爐等5人之上訴等情，足見該最高法院民事確定判決，已明確認定系爭土地原共有人之一謝德愿，係基於與該土地其他共有人間之分管約定，出租系爭房屋坐落之基地予該房屋之前手葉清鄉，被上訴人之父蕭聰勳則因受讓葉清鄉就系爭房屋坐落基地之承租權，而有權使用該基地。故綜觀被上訴人提出之以上各項書證，堪以認定系爭房屋坐落之基地，係由系爭土地共有人之一謝德愿，本於與其他共有人之分管協議，出租予該房屋之建造人，是該等文件足資證明系爭房屋於建造當時具有合法使用系爭土地之權利，上訴人松山地政事務所自應准許被上訴人就系爭房屋所為建物第一次測量之申請。惟原處分卻以被上訴人無法提出系爭房屋使用基地之證明文件，經通知補正而逾期未補正為由，駁回被上訴人之申請，自屬違誤。㈢上述最高法院民事判決於59年3月20日作成時即已確定，迄今早逾民事訴訟法第500條第2項但書所定得提起再審之訴之期限；又本件被上訴人係因為系爭房屋申辦建物第一次測量，而提出最高法院59年度臺上字第837號民事確定判決，旨欲證明系爭房屋坐落之基地，乃該土地共有人基於分管之協議出租予系爭房屋之建造人，故系爭房屋具有合法使用坐落基地之權源；是以被上訴人並非在該民事判決確定後，對於他造當事人另行起訴，而以該確定判決作為攻擊防禦方法，則該確定判決之既判力範圍如何，與本件訴訟之爭點並無任何關聯。㈣被上訴人提出之上述系爭土地登記簿、共有人名冊、土地租借契約書、房屋賣渡契約書及最高法院59年度臺上字第837號民事確定判決，足以證明系爭房屋在建造當時具有合法使用其坐落基地之權利，故該等文件已符合上訴人松山地政事務所所陳土地登記規則第79條第5項「使用基地之證明文件」之定義，至被上訴人可否提出系爭土地目前所有人即參加人等同意其使用系爭房屋坐落基地之證明，要不影響其依前述證明文件，已得就系爭房屋申請辦理建物第一次測量之權利。㈤綜上所述，被上訴人在申請系爭房屋之建物所有權第一次登記前，向上訴人松山地政事務所申請建物第一次測量，且已依土地登記規則第79條第5項規定，提出足以證明系爭房屋在建造當時有合法使用其坐落基地權利之文件，上訴人松山地政事務所卻以被上訴人未提出系爭房屋使用基地之證明文件，經通知補正而逾期未補正為由，以原處分駁回被上訴人之申請，自有未合，訴願決定仍予維持，亦屬違誤。被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，暨上訴人松山地政事務所應准許被上訴人就系爭房屋所為建物第一次測量之申請，為有理由，應予准許。
七、本院經核原判決將訴願決定及原處分均撤銷，並判命上訴人松山地政事務所應作成准許被上訴人就系爭房屋辦理建物第一次測量之行政處分，固非無見；惟查：
㈠按土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與
土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」內政部依該條文訂定之地籍測量實施規則第258條規定：「建築改良物（以下簡稱建物）測量，包括建物第一次測量及建物複丈。」第261條第1項規定：
「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之。」第265條第1項第1、2、3款規定：「登記機關受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺。二、申請書或應提出之文件與規定不符。三、申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件不符，而未能證明不符之原因。」另依第268條準用第213條第3款規定，登記機關受理建物測量申請案件，經審查有逾期未補正或未依補正事項完全補正者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之。第279條第1項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。」第280條規定：「申請建物第一次測量時，得同時填具土地登記申請書件，一併申請建物所有權第一次登記。」㈡次按「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出
主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。」、「第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」為土地登記規則第79條第3項及第5項規定甚明。
㈢系爭房屋位於臺北市南港區，係訴外人葉清鄉所建造，於43
年11月20日出賣予被上訴人之父蕭聰勳及祖母蕭陳葉，被上訴人並非系爭房屋所坐落系爭土地之所有人，系爭房屋早在臺北市南港區發布都市計畫實施建築管理前即已建造完成，且與坐落基地非屬同一人所有等情，為原判決所是認。原判決並以系爭房屋與坐落基地既非屬同一人所有，依前引地籍測量實施規則第279條第1項及土地登記規則第79條第3、5項等規定，被上訴人就系爭房屋申請建物第一次測量，自應檢附該房屋使用基地之證明文件；又前揭條文所定申請人應檢附之房屋使用基地之證明文件，包括系爭土地現所有人之同意書，及房屋興建當時之同意書，兩者均可等情，業據上訴人松山地政事務所於原審100年11月2日準備期日陳明。準此，被上訴人於申請時所提出、或其後經上訴人松山地政事務所通知而補正之文件，如足以證明系爭房屋於1.建造當時或
2.被上訴人為本件申請時，二者其中一時點，具有使用系爭土地之合法權源者，上訴人松山地政事務所即應准許被上訴人之申請。上訴人松山地政事務所上揭補正通知書要求被上訴人補正之事項，乃系爭土地出租人與登記所有人間有分管約定之證明文件，而觀諸被上訴人補提之最高法院59年度臺上字第837號民事判決理由之記載，已明確認定系爭土地原共有人之一謝德愿，係基於與該土地其他共有人間之分管約定，出租系爭房屋坐落之基地予該房屋之前手葉清鄉；綜觀被上訴人提出之以上各項書證，堪以認定系爭房屋坐落之基地，係由系爭土地共有人之一謝德愿，本於與其他共有人之分管協議，出租予該房屋之建造人，是該等文件足資證明系爭房屋於建造當時具有合法使用系爭土地之權利等由；乃判決撤銷訴願決定及原處分，並判命上訴人松山地政事務所應作成准許被上訴人就系爭房屋辦理建物第一次測量之行政處分，固非無見；惟當建物與基地非屬同一人所有者，申請建物第一次測量，依上揭地籍測量實施規則第279條第1項及土地登記規則第79條第3、5項等規定，應檢附該房屋使用基地之證明文件；然所證明建物合法使用基地之時間點，究係指「建造當時」抑「申請時」有權使用？倘係房屋「建造當時」有權使用之證明文件，於「申請時」是否仍須處於有權使用之狀態，始得准許？於本件是否得以最高法院59年度臺上字第837號拆屋還地事件民事判決之理由，認「建屋當時」有權使用基地，而不論「申請時」是否仍處於有權使用狀態，即得逕行認定被上訴人已補正且符合建物第一次測量之申請要件？容有深究之必要。又倘認「申請時」仍須處於有權使用之狀態，始得准許建物第一次測量之申請，是否應進一步調查釐清上訴人於原審主張被上訴人之先人於謝德愿死亡後，復於61年間，與謝德愿之繼承人謝論、謝文喜、謝章讚、謝棟等4人另訂出租、承租建地租金契約書，該契約書之出租人與系爭土地於61年間登記之所有人不符，該出租、承租建地租金契約書如未發生效力，被上訴人所有系爭房屋自無合法使用坐落基地之權源等情，是否可採？及系爭土地現共有人，有無因繼承之關係，而須受分管契約之拘束？如係受讓取得，於受讓時有無受有分管契約存在之告知或可得而知之情事？另依據上揭地籍測量實施規則第261條第1項：「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之。」及第280條：「申請建物第一次測量時，得同時填具土地登記申請書件，一併申請建物所有權第一次登記。」之規定觀之；申請建物第一次測量，即得同時辦理建物所有權第一次登記，則建物第一次測量之申請人自應具備一定之資格，以「建物所有權人」或「管理人」為限。苟非符合資格之人為申請，應依上引地籍測量實施規則第265條第1項第1款之規定，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，行為時民法第758條定有明文。系爭房屋係訴外人葉清鄉所建造，未為保存之登記，於43年11月20日出賣予被上訴人之父蕭聰勳及祖母蕭陳葉，因不能為移轉登記，被上訴人之父蕭聰勳及祖母蕭陳葉所取得者亦僅系爭房屋之事實上處分權，而非所有權；原判決認被上訴人已繼承取得系爭房屋所有權，容有未洽。又被上訴人是否符合前揭地籍測量實施規則第261條第1項規定之系爭房屋「管理人」之資格，而得為申辦系爭房屋第一次測量之適格申請人？被上訴人究係單獨繼承系爭房屋之事實上處分權？抑與其他繼承人共同繼承？得否由其一人單獨申辦？本件被上訴人申請建物第一次測量，所提文件是否已完全符合前揭土地登記規則第79條第3項之規定等情？此攸關被上訴人之請求得否准許？併涉及是否由行政機關先命補正之權限？原判決未予調查釐清，即逕判命上訴人松山地政事務所應作成准許被上訴人就系爭房屋辦理建物第一次測量之行政處分，容有未洽。上訴論旨求為廢棄，雖未以此指摘，但正確適用法律為本院之職權，仍應認上訴有理由。因仍有前揭事項有待釐清，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為調查審理後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 玫 君法官 吳 慧 娟法官 沈 應 南法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 莊 子 誼