最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第136號上 訴 人（原審原告）
寶來證券股份有限公司代 表 人 黃古彬訴訟代理人 楊淑卿上 訴 人（原審被告）
財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年2月25日臺北高等行政法院98年度訴字第2022號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分（復查決定）關於權利金收入部分及該部分訴訟費用均廢棄。
廢棄部分上訴人寶來證券股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人寶來證券股份有限公司之上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用暨駁回部分上訴審訴訟費用均由上訴人寶來證券股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人財政部臺北市國稅局（下稱上訴人北市國稅局）之代表人原為凌忠嫄，民國100年1月13日改由陳金鑑擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。上訴人寶來證券股份有限公司之代表人原為林孝達，於100年7月22日變更為黃古彬，其新任代表人雖未聲明承受訴訟，惟上訴人寶來證券股份有限公司委任有訴訟代理人，依行政訴訟法第180條之規定，得不適用當然停止其訴訟程序，合併敘明。
二、上訴人寶來證券股份有限公司（下稱上訴人寶來證）辦理90年度營利事業所得稅結算申報，經上訴人北市國稅局將其列於第58欄「本年度到期之認購權證利益」新臺幣（下同）113,487,502元之明細計算項目，分別調整轉列於營業收入總額、營業成本及第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，核定營業收入總額25,865,293,334元、營業成本21,199,072,767元、全年所得額960,143,496元、第99欄「停徵之證券期貨交易所得」80,606,949元、第58欄「本年度到期之認購權證利益」0元、課稅所得879,536,547元，應補稅額131,016,802元。上訴人寶來證不服，申請復查，經上訴人北市國稅局以98年3月13日財北國稅法一字第0980209748號復查決定駁回；上訴人寶來證仍不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審以：「訴願決定及原處分（復查決定）有關權利金收入部分撤銷。原告其餘之訴駁回」。兩造各對其不利部分提起本件上訴。
三、上訴人寶來證起訴主張：㈠上訴人北市國稅局核定轉列營業收入項下之「發行認購權證權利金收入」980,911,800元，應減除未實際發行並未取得之權利金收入28,463,900元：⒈上訴人寶來證係於權證經核准發行後，始行出售原未對外發行部分之認購權證，係屬「發行後買賣認購權證」，依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函（下稱86年7月函釋）及所得稅法第4條之1規定，屬於「證券交易所得」，停止課徵所得稅。⒉系爭權證實際上未在市場上發行部分，因未經市場上流通交易，券商並未與任何權證買受人締結認購（售）債權之發生，故不符合「市場交易所得說」之概念，自非屬所得稅法上之「所得」，從而並無繳納所得稅之義務。
該等認購權證從來沒有在市場上出售「過」，卻仍然要求認列權利金收入，顯然是將「從來不存在」的「虛擬」權利金收入「擬制」為存在，違反量能課稅原則。⒊上訴人寶來證從未發行之認購權證數量，應以「上訴人寶來證發行之始手中持有之認購權證數量，與一直到最後認購權證到期日為止期間內，持有認購權證之最低數量相比較」為據。上訴人寶來證90年到期之4檔認購權證中，應扣除未實際在市場發行而獲得之權利金收入。⒋未對外發行部分與已對外發行部分之會計上分錄既然不同，二者之經濟實質及屬性，必然不同。上訴人北市國稅局稱未發行部分權利金收入已實現，顯無所據；未對外發行部分，借方科目「發行認購權證再買回」，係「發行認購權證負債」之減項，並非資產之加項，故無違反會計借貸平衡原則問題。本案爭點在於未實際發行部分「並無」權利金收入發生，上訴人北市國稅局「不應」就此部分課稅，與權證存量採何種成本攤計方式無關。何況，權證到期時，相關科目均轉列損益科目申報，自無上訴人北市國稅局所謂租稅規避問題。㈡上訴人寶來證發行認購權證後，權證部門為避險而在公開市場上買賣認購權證或標的股票所生之損失及相關之成本費用計824,924,983元，應計入認購權證權利金收入項下減除：⒈權證發行收入（即權利金收入）應與避險交易所生之損益併計，以權證發行收入扣除避險交易之成本費用後之實際淨損益課稅。⒉財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋（下稱86年12月函釋）有諸多違誤：⑴以「交易形式」認「避險交易損益」應歸屬所得稅法第4條之1「證券交易損益」，違反歷來稽徵及判解實務採「交易行為之實質」之一致性，亦違反司法院釋字第420號解釋所揭櫫之實質課稅原則；⑵對權利金收入課徵「毛額型」所得稅，違反所得稅法第24條第1項所揭示所得稅以「成本費用與收入配合原則」下之「所得淨額」作為課稅客體之立法意旨，致違反量能課稅原則；⑶對內資券商採與外資券商及所有營利事業採差別待遇，顯然違反整體租稅正義及課稅公平原則，亦違反憲法第7條揭示之平等權。㈢有關交際費部分：所得稅法第37條或營利事業所得稅查核準則第80條都只是對交際費總額為金額上限之限制，但並沒有針對課稅所得及免稅所得項目各別為上限之規定。上訴人寶來證避險部門之業務活動既然是為認購權證之避險行為，因此該部門項下之交際費97,968元當然應該算在課稅所得項下認列。退而言之，即使應稅業務及免稅業務分開計算限額，應稅業務計算基準之收入及成本金額也應加入認購權證避險活動項下之買賣認購權證及標的股票之總收入及總成本，並扣除上開不應計算之「虛擬」權利金收入。綜上，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人北市國稅局在原審答辯則以：㈠有關「發行權證所得」之計算：⒈證券商發行權證收取之發行價款依財政部86年12月函釋為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證㈤字第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，故上訴人北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。⒉避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人寶來證主張將避險證券交易損失認定為發行認購權證權利金收入之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得。財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，應本於其從事證券業之專業知識為充分考量損益，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。⒊所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。⒋若券商的避險成本可以列為課稅所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，同一經濟行為卻對券商與投資人產生迥然不同之租稅效果，實有違租稅公平與租稅中立。又依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第3條之規定，發行人既為綜合證券商，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。⒌會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所得稅之結算申報與核課尚須考量租稅政策與目的而為調整。此外，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自課稅所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。⒍縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失之成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形，故與司法院釋字第385號解釋無涉。⒎國外證券商係依所得稅法第25條第1項規定辦理，而國內證券商發行系爭認購權證權利金收入，因適用所得稅法第4條之1規定。量能課稅及租稅公平必需在合法適用法律之前提下進行，不能違背法律規定而主張量能課稅及租稅公平，此為依法行政之原則。至上訴人寶來證主張96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2闡明財政部86年12月函釋之課稅結果，違憲侵害上訴人寶來證財產權乙節，惟該規定並未否認認購權證為有價證券之屬性，且未規定得溯及既往適用，則本件自無其適用，上訴人寶來證就此所為之主張，要無可採。本院98年度判字第580號、第786號、第801號、第957號判決可資參照。⒏財務及稅務會計對認購權證權利金收入之認定原則自屬不同。就會計借貸平衡原則而言，上訴人寶來證對外發行認購權證收取價金，認定權利金收入，同理可喻，將價金轉換為權證資產，就稅法規定而言，非負債之產生，而係收入之實現。上訴人寶來證主張認購權證自留額度應以該權證存續期間其持有之最低數量計算，若採此方法計算，顯係認為認購權證之買賣其數量計算係以後進先出方式處理，惟上訴人寶來證於認購權證出售時其成本攤計係採加權平均方式逐次加總平均計算成本，其認列方式，前後自有矛盾產生，其有否造成租稅規避之情形，值得探討，有本院98年度判字第563號及97年度判字第838號判決可參。㈡有關分攤交際費部分：依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（下稱83年11月函釋），採對上訴人寶來證最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓上訴人寶來證享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合，有本院98年度判字第1137號、第957號及第552號等諸多判決，可資參採等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人寶來證之訴。
五、原判決以：㈠有關發行認購權證後，為避險而在公開市場上買賣認購權證或標的股票所生之損益，應否計入免稅之證券交易所得：本案三項爭點均與認購權證避險行為所生損益，在稅捐法制上之類別屬性有關，又因為本案稅捐週期為90年度，現行所得稅法第24條之2尚未制定，應依行為時所得稅法之相關規定處理。而依本院之見解，認購權證之避險行為，本質上仍屬證券交易活動，其所生之損益也應歸屬在證券交易所得項下，此一見解為現今司法實務上有拘束力之通說。基此，上訴人寶來證主張為發行認購權證避險行為所生之損益均應納入課稅所得項下，與權利金收入合計損益，為不可採，應予駁回。㈡有關交際費部分：就「所得稅法第37條及查核準則第80條之規定內容是否足以導出，交際費支出亦應依課稅所得項下與免稅所得項下，各自計算其項下之費用支出上限規範結論」之法律爭點為判斷，由於此項爭點本院向來之法律見解一向採取肯定說（參閱本院94年度判字第227號判決及98年度判字第375號判決）。是以上訴人寶來證謂：「上訴人北市國稅局按公式計算其課稅所得項下交際費上限之規定違反稅捐法定原則」乙節，尚屬無據。另外其主張減除之「虛擬」權利金收入，因為減除結果對其更為不利，故基於「不利益變更禁止原則」，仍應維持原來之核定。從而此部分之規制性決定，仍應予以維持。㈢有關權利金收入部分：認購權證是「設權證券」，而非「證權證券」，是經由認購權證之發行，權證發行者與投資者之權利義務才得以確定。認購權證發行人因該交易而取得之價金，在稅法上之定性本來也當是「免稅證券交易所得項下之收入」。但目前實務通說把認購權證發行後，發行證券商找特定人承購認購權證而取得之價金，直接定性為應稅之「權利金收入」。若以上之實務見解可採，上訴人北市國稅局認為發行證券商在核准發行時，其未能找特定人認購之認購權證，即等同於其自己購入，然而這個觀點有明顯之錯誤：⒈該等權證實際沒有出賣，發行證券商根本沒有現金收入，而「擬制」其有權利金收入，明顯與實情不符；⒉如果真要擬制，則發行證券商「權證部門」在上市掛牌時，即應針對手中持有之認購權證數量為對應之避險活動；⒊若真要採取上述操作手法，首先即應讓認購權證發行證券商權證部門為其自營部門開立一獨立之帳戶，應與權證部門因避險而持有之認購權證分開計算，以致能獨立計算自營部門購入認購權證所生之損益；⒋又以上作法即使在形式邏輯上站得住腳，且對國家稅收之增加有助益，但其在價值衡量上卻仍有致命之缺失，即此等見解使發行證券商面臨角色衝突問題，全然無法被接受；⒌事實上對權證發行商而言，上開作法之採行，其自營部門與權證部門之損益基本上是「零合遊戲」，損益相抵後之最終結果為零。故在目前實務見解基礎下，應以權證初次出售時之價金合計數為準，不問其出售時點是在掛牌上市之前洽特定人承購，或是事後在公開市場出售皆如此。然而目前上訴人北市國稅局之認定方式，卻是以發行證券商在掛牌之始手中所持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，來認定該等認購權證單位之權利金收入，其結果即會將發行證券商根本沒有因為出售認購權證而取得自外部投資人給付之權利金收入，亦計入上訴人寶來證之認購權證項下之權利金收入內，以致虛增上訴人寶來證在認購權證項下之權利金收入，而違反實質課稅原則，其此部分之處分即無可維持，應予撤銷。㈣總結以上，本件原處分就「否准上訴人寶來證將認購權證項下之避險成本及收入納入課稅所得項下計算損益」及「課稅項下交際費超限剔除金額」二部分之規制性決定，結果並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，上訴人寶來證訴請撤銷，其此部分之請求為無理由，應予駁回。至於原處分有關「應稅項下認購權證權利金收入金額」部分之規制性決定，則尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。上訴人寶來證訴請撤銷，其此部分之請求為有理由，應予准許，並發回上訴人北市國稅局重為適法處分。
六、上訴人寶來證上訴意旨略謂：㈠有關發行認購權證「避險交易損益」應併計權證發行收入計算損益部分：⒈認購權證權利金收入之必要成本費用率約為83%，上訴人北市國稅局對權證發行收入課「毛額型」所得稅違反量能課稅原則、租稅公平正義原則及憲法對人民財產權及營業自由之保障；⒉權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用；⒊所得稅法第4條之1立法目的在獎勵證券投資，非僅就證券交易外觀給予免稅，原判決採「交易外觀形式」判斷，違反該條立法目的、司法院釋字第420號解釋及現行實務判解立場及執法之一致性；⒋原判決一方面既無法否認避險交易根本有別於所得稅法第4條之1之典型證券投資之經濟實質，另一方面卻又拘泥於證券交易之法律外觀，支持上訴人北市國稅局發單補稅，實有自相矛盾，並且違反「禁反言禁止原則」。綜上，權證發行權利金收入之課稅爭議，原判決依所得稅法第4條之1之文義，認縱使現行權證課稅規定有不合理之處，於法律上仍站得住腳，係秉持「不合理但卻合法」之觀點。惟現代法治國家並非僅在追求形式上合法，同時更講求法律之實質正義，依此觀點則原判決顯有違反實質課稅、平等原則、公平原則及基本權之制度性保障之違法。㈡應稅部門交際費超限轉由免稅部門「停徵之證券期貨交易所得(損失)」吸收部分：⒈上訴人寶來證之先位主張：交際費之申報符合所得稅法第37條第1項及財政部83年11月函釋及財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年8月函釋）規定；依所得稅法第37條明文，並未指出須按部門別或業務別分別計算限額。揆諸所得稅相關法令，亦無任何條文規定交際費限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算。依原判決之見，將造成納稅義務人依財政部85年8月函釋分攤之營業費用未被認列，從而使財政部85年8月函釋喪失其意義。原判決除違反租稅法律主義外，亦違財政部85年8月函釋意旨；原判決採上訴人北市國稅局以推計課稅之方式核定上訴人寶來證之交際費及證券交易所得，有違反司法院釋字第218號解釋之違法；原判決認定結果無異使交際費之分攤回到財政部83年11月函釋之按「收入比例」分攤之概念，已違反財政部85年8月函釋之精神，有應適用而未適用財政部85年8月函釋之違法，並顯有適用所得稅法第4條之1、稅捐稽徵法第1條之1及財政部83年11月函釋不當之違法；原判決所持見解與上訴人北市國稅局以往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符，難謂合法，亦違反平等原則。⒉上訴人之備位主張：縱認上訴人北市國稅局就應稅部門及免稅部門分別計算交際費限額無違誤，惟查，基於避險目的買賣標的股票之收入及成本與買賣認購權證之收入及成本，應與應稅之權證發行收入併計損益，亦即應列為「應稅收入」之權證發行收入之交際費限額計算。㈢綜上，上訴人北市國稅局核定通知書第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，其中⒈權證部分之利益824,924,983元，應准列為應稅之認購權證權利金收入之必要成本費用；⒉交際費部分，上訴人寶來證先位主張超限數為0元，備位主張超限數為3,871,593元。上訴人寶來證第99欄「停徵之證券交易（損）益」先位主張為881,521,497元。基上，備位主張為877,649,904元。原判決有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當」之違法。求為判決廢棄原判決關於駁回上訴人在原審之訴部分。
七、上訴人北市國稅局上訴意旨略謂：原判決關於認購權證發行之始，未洽特定人承購、而自行持有之認購權證，應嗣於公開市場拋售時，再依掛牌之始之參考價認列應稅權利金收入及根本未出售與外部投資人之自留額度部分不應認列權利金收入之認定，有判決不適用所得稅法第22條及第24條之違法。本件上訴人寶來證自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人寶來證，即由上訴人寶來證認購自留。對自留部分而言，上訴人寶來證之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符合實質課稅與租稅公平原則。依臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條第2項第3款所定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%」之規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既經選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，核與認購權證之交割方式無涉。是系爭4檔認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度即應併入權利金收入計算。綜上，原判決認定本件認購權證自留額度自始未經由外部投資人買入之認購權證部分，應自應稅權利金收入項下減除，顯有判決不適用法規之違法。求為判決廢棄原判決關於撤銷原處分及訴願決定關於上訴人寶來證自留額度之權利金收入，自權利金收入項下扣除部分，並駁回上訴人寶來證在第一審之訴。
八、本院查：㈠關於上訴人寶來證主張認購權證之自留額度，應自權利金收入項下扣除部分：
⒈按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……
」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第22條第1項前段、第24條第1項定有明文。次按「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。……」業經財政部86年12月函釋在案，經核該函釋與上開母法之規定並無違背，自得適用於本件。再按臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定：「……發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購(售)權證發行計畫之文件後，發行人應將認購(售)權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購(售)權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」足徵發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司申請上市買賣。
⒉本件如前所述，上訴人寶來證就其發行系爭認購權證時所
取得之發行價款，其性質依上開財政部86年12月函釋意旨，本屬應稅權利金收入，且按審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人寶來證自留額度既經完成發行銷售程序，自屬其自行認購；且系爭自留額度係由上訴人寶來證之自營部門認購自留，而自營部門之業務性質本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態；又自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，系爭認購權證既經「全額銷售完成」，則其自留額度自應屬於發行階段之權利金收入，非可與上訴人寶來證於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。則上訴人寶來證主張其未銷售之認購權證，並無任何收入實現，非屬權利金收入，上訴人北市國稅局核定轉列營業收入項下之「發行認購權證權利金收入」980,911,800元，應減除未實際發行並未取得之權利金收入28,463,900元云云，自無可採。原判決認原處分將上訴人寶來證在掛牌之始，手中所持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，據以認定該等認購權證單位之權利金收入，致上訴人寶來證實際並無出售該部分認購權證，而取得自外部投資人給付之權利金收入，亦計入上訴人寶來證之認購權證項下之權利金收入，以致虛增上訴人寶來證在認購權證項下之權利金收入，違反實質課稅原則，而撤銷原處分，依上說明自無可採。上訴人北市國稅局執以指摘，為有理由，且本件事證已明確，爰將原判決廢棄，並判決駁回上訴人寶來證在第一審此部分之訴。
㈡關於發行認購權證避險行為所生之損益，應否納入課稅所得項下，與權利金收入合計損益部分：
⒈就此部分，上訴人寶來證主張其發行認購權證後，權證部
門為避險而在公開市場上買賣認購權證或標的股票所生之損失及相關之成本費用計824,924,983元，應計入認購權證權利金收入項下減除：⒈權證發行收入（即權利金收入）應與避險交易所生之損益併計，以權證發行收入扣除避險交易之成本費用後之實際淨損益課稅。⒉財政部86年12月函釋有諸多違誤：⑴以「交易形式」認「避險交易損益」應歸屬所得稅法第4條之1「證券交易損益」，違反歷來稽徵及判解實務採「交易行為之實質」之一致性，亦違反司法院釋字第420號解釋所揭櫫之實質課稅原則；⑵對權利金收入課徵「毛額型」所得稅，違反所得稅法第24條第1項所揭示所得稅以「成本費用與收入配合原則」下之「所得淨額」作為課稅客體之立法意旨，致違反量能課稅原則；⑶對內資券商採與外資券商及所有營利事業採差別待遇，顯然違反整體租稅正義及課稅公平原則，亦違反憲法第7條揭示之平等權等語。
⒉惟按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：⑴財政部86年5月23日86臺財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。⑵認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。⑶至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理……。」前述財政部86年7月函釋及財政部86年12月函釋分別釋示在案。查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。本件上訴人寶來證將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。上訴人寶來證雖有如上之主張，惟查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款與第11點規定〔註：89年11月3日財政部證券暨期貨管理委員會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，足證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明。故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人寶來證之主張，將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，上訴人寶來證所為之避險措施既係因證券交易所致，而依法不能認列為成本作為應稅收入之減項，上訴人寶來證稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，顯亦無可採。縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失，會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人寶來證此部分之主張，尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，上訴人北市國稅局認上訴人寶來證因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同，且收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。又發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果。綜上所述，原判決認原處分對系爭避險損失否准上訴人寶來證認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決駁回上訴人寶來證就此部分之訴，理由雖非完全相同，惟結果尚無二致，本件上訴人寶來證之上訴，為無理由，應予駁回。
㈢關於交際費部分：
⒈按所得稅法第37條第1項規定：「業務上直接支付之交際
應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價在3千萬元以下者，以不超過全年進貨貨價千分之1.5為限；……以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價在3千萬元以下者，以不超過全年銷貨貨價千分之4.5為限；……以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價在3千萬元以下者，以不超過全年貨運運價千分之6為限；……以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在9百萬元以下者，以不超過全年營業收益額千分之10為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過全年營業收益額千分之12為限。全年營業收益額超過9百萬元至4千5百萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之6為限；經核准使用藍色申請書者，以不超過千分之8為限。全年營業收益額超過4千5百萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之4為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。」次按財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋略以：「……以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」另財政部83年11月函釋略以：「……以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80 %（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。……」上開解釋係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第37條有關交際應酬費用提列限額規定意旨，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其交際應酬費用提列限額規定意旨，符合司法院釋字第493號解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。
⒉經查上訴人寶來證為綜合證券商，係以有價證券買賣為專
業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤其交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象。原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第80條暨上開財政部83年11月函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分可列支交際費之限額，及出售有價證券免稅業務部分可列支交際費之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人寶來證最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第80條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得從應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背。上訴人寶來證所稱上訴人北市國稅局未依財政部85年函釋辦理，而將其申報交際費超出應稅部門限額之部分，轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，乃不當擴張解釋所得稅法第37條之規定云云，尚無可採。
⒊上訴人備位主張，縱認上訴人北市國稅局就應稅部門及免
稅部門分別計算交際費限額無違誤，惟查，基於避險目的買賣標的股票之收入及成本與買賣認購權證之收入及成本，應與應稅之權證發行收入併計損益，亦即應列為「應稅收入」之權證發行收入之交際費限額計算等語乙節。經查避險證券交易既然係屬證券交易，其收入非屬應稅收入，其交易損失亦無法從課稅所得額中減除，已如前述，則上訴意旨主張避險證券交易收入亦應併入應稅收入計算交際費限額，即缺乏依據。綜上所述，原判決就此部分維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人寶來證在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴人寶來證部分，上訴為無理由，上訴人北市國稅局部分，上訴為有理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 楊 子 鋒