最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第26號上 訴 人 空軍航空技術學院代 表 人 李國祥訴訟代理人 湯光民 律師被 上訴 人 吳明忠
吳婉蓉共 同訴訟代理人 林玉芬 律師被 上訴 人 莊世鴻
莊江城共 同訴訟代理人 陳文欽 律師被 上訴 人 蘇文廣
蘇保全楊明龍葉長翎潘宜序（原名丁宜序）梁滙祁梁國祥李忠洲石中一石坤山王正寶王卉芸（原名王秀如）陳建煌陳吳金芽彭新民張文橐張阿勤施博嚴施澄沂鄭清和鄭棟祥張文豪王吳金燕朱書進朱三郎常執中常立德陳貽賜陳樑材陳傑興陳勞成謝順安謝朝聘王智民王三鈿廖俊男廖福仁張大洋謝佳安陳梅芳邱麟傑林麗惠程可君劉海瓏陳春龍陳登貴林振峰林文光趙芳慈（原名趙培蔚）李致源李衛民施彥名（原名施信德）施易忠（原名施炫光）陳銘鴻陳振德鍾昆叡（原名鍾曉天）鍾正德張鈞豪（原名張益豪）蕭順利王和華王文選林俊宏林清財談晧緯談翔麟楊淞貿楊政欽高義順高榮華黃俊凱（原名黃振邦）黃同情陳俊良王建進王林碧雲高豪晟高祥文黃柏翰（原名黃智璋）陳貞陵（原名陳柳枝）林宏軍周建彰（原名周建而）周賜昶張豪文李權元（原名李家銘）李福照蔡家榮（原名蔡孟憲）王秋惠張簡長田徐啟翔邵竹君廖啟智廖玉良林宏達陳偉森陳文波鄭育諭鄭永貴呂局修呂炎鄰陳展翼林敏男林明仁張芫旭葉育均（原名葉月霞）唐家凱（原名唐昭凱）余麗珍張嘉瑤張國梁傅韋豪傅正利林清木林源民郭俊麟郭勇雄包秋德洪慶忠洪國興鄭淯升（原名鄭鈞航）鄭永富施俊廷施叁龍李定原（原名李家軫）李奇裕彭學凡彭興國吳秉翰吳清淵李俊緯林圓瑛劉𨶒餘琳陳壬祥陳耀宏劉宏祥劉傳吉尚龍翔黃志強黃朝陽謝志華謝明忠江友樂陳建廷陳崑壽林威良（原名林信成）林義芳陳少淮陳承佑（原名陳光祖）曾惟業曾鸞儀潘奇偉張偉倫張建朝謝東霖謝永祥廖書毅王為文孫志豪田旻加（原名田玉仙）周昻勲温玉珍陸敬亞吳志傑吳葉丁蘭蘇暐倫曾金英劉明耀劉作霖蘇鴻偉蘇太源吳柏賢吳典運（原名吳得龍）李維倫鄭秀珍廖俊迪楊秀慧黃文陽黃忠儀李金庭（原名李唯詣）歐晏良邱美清呂志國呂許瑞芳（原名呂許連松）黃建勳（原名黃旺順）彭及祺江宇崴上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國100年7月14日高雄高等行政法院99年度訴字第611號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人蘇文廣、楊明龍、葉長翎、梁滙祁、李忠洲、石中
一、王正寶、陳建煌、張文橐、施博嚴、鄭清和、張文豪、朱書進、常執中、莊世鴻、陳貽賜、陳傑興、謝順安、王智民、廖俊男、張大洋、謝佳安、邱麟傑、程可君、陳春龍、林振峰、李致源、施彥名（原名施信德）、陳銘鴻、鍾昆叡（原名鍾曉天）、張鈞豪（原名張益豪）、王和華、林俊宏、談晧緯、楊淞貿、高義順、黃俊凱（原名黃振邦）、陳俊良、王建進、高豪晟、黃柏翰（原名黃智璋）、林宏軍、周建彰（原名周建而）、張豪文、李權元（原名李家銘）、蔡家榮（原名蔡孟憲）、徐啟翔、廖啟智、林宏達、陳偉森、鄭育諭、呂局修、陳展翼、林敏男、張芫旭、唐家凱（原名唐昭凱）、張嘉瑤、傅韋豪、林清木、郭俊麟、洪慶忠、鄭淯升（原名鄭鈞航）、施俊廷、李定原（原名李家軫）、彭學凡、吳秉翰、李俊緯、陳壬祥、劉宏祥、吳明忠、尚龍翔、黃志強、謝志華、江宇崴、陳建廷、林威良（原名林信成）、陳少淮、曾惟業、潘奇偉、張偉倫、謝東霖、廖書毅、王為文、孫志豪、周昻勲、吳志傑、蘇暐倫、劉明耀、蘇鴻偉、吳柏賢、李維倫、廖俊迪、黃文陽、李金庭（原名李唯詣）、歐晏良、呂志國、黃建勳（原名黃旺順）分別為上訴人學校常備士官班學生（下稱被上訴人學生97人），嗣因無意願就讀、自請退學、違反校規、成績不及格、獎懲累積超過3大過、曠課超過21小時、逾假不歸超過24小時等原因遭開除學籍或核定退學，而被上訴人蘇保全、潘宜序（原名丁宜序）、梁國祥、石坤山、王卉芸（原名王秀如）、陳吳金芽、彭新民、張阿勤、施澄沂、鄭棟祥、王吳金燕、朱三郎、常立德、莊江城、陳樑材、陳勞成、謝朝聘、王三鈿、廖福仁、陳梅芳、林麗惠、劉海瓏、陳登貴、林文光、趙芳慈（原名趙培蔚）、李衛民、施易忠（原名施炫光）、陳振德、鍾正德、蕭順利、王文選、林清財、談翔麟、楊政欽、高榮華、黃同情、王林碧雲、高祥文、陳貞陵（原名陳柳枝）、周賜昶、李福照、王秋惠、張簡長田、邵竹君、廖玉良、陳文波、鄭永貴、呂炎鄰、林明仁、葉育均（原名葉月霞）、余麗珍、張國梁、傅正利、林源民、郭勇雄、包秋德、洪國興、鄭永富、施叁龍、李奇裕、彭興國、吳清淵、林圓瑛、劉𨶒餘琳、陳耀宏、劉傳吉、吳婉蓉、黃朝陽、謝明忠、江友樂、陳崑壽、林義芳、陳承佑（原名陳光祖）、曾鸞儀、張建朝、謝永祥、田旻加（原名田玉仙）、温玉珍、陸敬亞、吳葉丁蘭、曾金英、劉作霖、蘇太源、吳典運（原名吳得龍）、鄭秀珍、楊秀慧、黃忠儀、邱美清、呂許瑞芳（原名呂許連松）、彭及祺及原審被告李柏徹分別為其家長或家屬，均分別書立切結書或契約書願負全額賠償責任，上訴人爰依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法（民國88年修正名稱為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，93年修正名稱為「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」，下稱軍事學校賠償辦法）規定，請求被上訴人等賠償在校期間之各項費用，因被上訴人等迄未繳納，上訴人遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第611號判決（下稱原判決）「原審被告李柏徹應給付上訴人新臺幣190,000元，及自99年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。」上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：本件返還公費案件，被上訴人學生97人原就讀上訴人學校，後因違反學校相關規定而遭上訴人予以退學、開除學籍或是因意志不堅、申請自願退學，而依行為當時之軍事學校賠償辦法規定及兩造之契約，被上訴人等人各應分別賠償上訴人在校期間之各項費用。是本件被上訴人等人與上訴人間之返還公費事件，訴訟標的之權利義務，於事實上或法律上有同一或同種類之原因，且被上訴人之住居所地均在原審法院管轄之區域內，依行政訴訟法第8條第1項、第37條第1項第3款、第2項之規定及司法院釋字第348號解釋意旨，爰一併起訴，以維裁判之一致性與訴訟經濟。另軍事學校賠償辦法，乃國防部為規範各軍事學校學生在學期間享受公費待遇應遵守之權利義務關係所頒定之辦法，且為各軍事學校學生入學時與學校相互約定之契約內容，是學生因故遭學校開除或退學，自應依該賠償辦法第2條第1項、第3條第1項、第4條第1項第1款之規定履行其義務，上訴人自得向被上訴人請求償還被上訴人學生97人在校期間之各項費用，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，又如各組被上訴人其中一被上訴人已為清償，同組其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務。
三、被上訴人則以：（一）行政程序法90年1月l日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致（本院96年度判字第914號判決意旨參照）。又按行政程序法施行前，所發生公行政對人民之公法上請求權，固應類推適用民法關於時效期間之規定，然其時效完成之法律效果則應為權利當然消滅，而非僅發生義務人得為拒絕給付之抗辯，亦有本院95年8月22日庭長法官聯席會議決議可參。（二）被上訴人莊世鴻、莊江城部分：被上訴人莊世鴻於84年2月8日經上訴人核令退學，並於00年0月00日生效，上訴人起訴請求償還324,425元，因本件給付請求權顯係發生於行政程序法施行（即90年1月l日）前，當時就公法上請求權之消滅時效期間，法律尚無明文，應類推適用民法第125條規定，其消滅時效為15年；然自行政程序法施行日起，原15年時效所殘餘之期間，既較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，則自行政程序法90年l月l日施行起，即應適用行政程序法第131條第1項之5年時效期間，亦即本件上訴人對被上訴人之公法上不當得利返還請求權時效，除有行政程序法規定之中斷等事由外，原應至94年12月31日屆滿，惟因當日係星期六之休息日，翌日則為星期日，則參諸民法第122條之規定，延至95年l月2日屆滿。本件上訴人遲至99年11月29日始提起本件行政訴訟，請求被上訴人賠償相關之費用支出，參諸上揭規定及本院95年8月21日庭長法官聯席會議決議，其請求權時效業已完成，是項請求權利為當然消滅，而不得再為本件請求。（三）被上訴人李金庭（原名李唯詣）、原審被告李柏徹部分：原審被告李柏徹雖於93年9月15日與上訴人簽立學生分期償還在校費用協議書，惟此乃因上訴人要求原審被告李柏徹須簽立該協議書並辦妥公證手續後，才同意讓原審被告李柏徹將被上訴人李金庭帶離學校，原審被告李柏徹係迫於無奈始簽下該協議書，然被上訴人李金庭被退學係因上訴人之不當管教所致，被上訴人李金庭並無可歸責原因，上訴人請求原審被告李柏徹依上開協議書賠償，實無理由。又被上訴人李金庭係於93年9月15日辦理退學，上訴人迄至99年11月29日始提起本件訴訟，請求賠償在校費用，顯已超過行政程序法第131條規定之5年時效期間，上訴人此項公法上請求權既已因罹5年之時效期間而當然消滅，自不得再向被上訴人李金庭請求等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）依「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」、「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」行政程序法第131條及民法總則施行法第18條分別定有明文。於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致（本院96年度判字第914號判決意旨可資參照，99年度判字第394號、第640號、98年度判字第399號、第497號、第748號判決意旨亦同）。又依行政程序法施行前，所發生公行政對人民之公法上請求權，固應類推適用民法關於時效期間之規定，然其時效完成則應為權利當然消滅，而非僅發生義務人得為拒絕給付之抗辯，此亦有本院95年8月22日庭長法官聯席會議決議可資參照。（二）關於上訴人向被上訴人李金庭（原名李唯詣）請求部分：1.被上訴人李金庭係就讀上訴人學校之學生，入學後受領公費及津貼，自應依其入學時成為與上訴人相互約定契約內容之軍事學校賠償辦法履行義務及應遵行事項規定，如有違反而經開除學籍或退學等事由，上訴人得依上開規定，請求被上訴人李金庭賠償在校期間之訓練及相關費用。至其父親即原審被告李柏徹則是依其簽署之「學生自請退學家長同意書」及「退學學生分期償還在校費用協議書」向上訴人負擔賠償義務之人。被上訴人李金庭與原審被告李柏徹乃各基於與上訴人之契約關係，對上訴人負擔賠償費用責任，其性質為不真正連帶關係。2.被上訴人李金庭之退學生效日係發生在93年9月15日，則上訴人因行政契約對被上訴人李金庭所生償還公費請求權，於上開時日即得行使，而上訴人係於99年11月29日對其起訴，雖上訴人提出所謂分期繳款紀錄表、收款紀錄主張被上訴人李金庭自96年4月30日起至99年3月17日止，曾分別向上訴人繳款共10次之紀錄云云。然查，上開費用係原審被告李柏徹繳納，並非被上訴人李金庭所為，被上訴人李金庭並不知情等情，業據原審被告李柏徹及被上訴人李金庭於原審法院審理時陳述甚明，復為上訴人所不爭，參以被上訴人李金庭退學時，均是由其父親即原審被告李柏徹獨自出面與上訴人簽訂「學生自請退學家長同意書」及「退學學生分期償還在校費用協議書」，至於被上訴人李金庭未曾參與其事等情，則被上訴人李金庭主張上開繳款乃其父即原審被告李柏徹個人行為，與被上訴人李金庭無關等語，即堪採信。是以，上訴人提出之有關被上訴人李金庭在學費用賠償收款之分期繳款紀錄，尚不足以證明繳款人就是被上訴人李金庭。依民法第129條第1項第2款之「承認」乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。又承認雖不以明示為限，但總須依債務人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承認之意思者，始足當之。上開分期繳款人既非被上訴人李金庭所為，而原審被告李柏徹之繳款顯是在清償而承認其自己對上訴人所負債務，與被上訴人李金庭無涉。上訴人又未提出足資證明被上訴人李金庭有授權原審被告李柏徹代為繳款之事證，自難認被上訴人李金庭有承認系爭債務之情形。此外，上訴人又未提出其他被上訴人李金庭有承認債務之證據，即無任何中斷時效事由。是以上訴人遲至99年11月29日始起訴向被上訴人李金庭請求償還費用，其請求權已逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效而消滅。則上訴人本件訴之聲明關於被上訴人李金庭部分之請求，為無理由，應予駁回。（三）關於上訴人向被上訴人莊世鴻、莊江城請求部分：上訴人主張被上訴人莊世鴻於84年1月11日退學，固為被上訴人莊世鴻及莊江城所不爭，並有被上訴人莊世鴻之退學紀錄可稽，則上訴人對渠等2人縱有賠償請求權，係發生在行政程序法施行日之前，則上訴人此部分請求權類推適用民法總則一般消滅時效之結果，其殘餘時間自行政程序法施行日起算，較行政程序法施行後所定5年期間為長，依上說明，應自行政程序法施行日起適用行政程序法5年時效之規定。亦即該賠償請求權之時效，應至95年1月2日（星期一）即完成。又公法上之請求權，因罹於時效而消滅，係屬絕對之消滅，與民事上之請求權係採債務人抗辯權發生主義，非當然消滅請求權，有所不同，是上訴人對被上訴人莊世鴻、莊江城之請求權，既因時效完成而消滅，不因事後渠等曾於99年9月2日繳款3,000元，而使上訴人之請求權，得以回復。上訴人復稱其無法提出被上訴人莊世鴻、莊江城99年9月2日本次以外之其他繳款紀錄，即無任何時效中斷之事由，是上訴人所據以向上開被上訴人莊世鴻、莊江城請求給付之請求權，既已因時效完成而消滅，則上訴人關於此部分訴之聲明之請求，即無理由，應予駁回。（四）關於上訴人對其餘被上訴人請求部分：本件除上述4位被上訴人以外之其餘被上訴人，其退學生效日均在行政程序法施行前，且渠等之最後繳款日至本件起訴日止，皆已超過5年，為上訴人所是認，並有上訴人依據證物製作之附表附卷（原審法院卷第2-1卷第255-257頁）可參。又其原15年時效所殘餘之期間，因較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，則依上開所述，自行政程序法90年1月1日施行起，即應適用行政程序法第131條第1項之5年時效期間，即上訴人對上開被上訴人之公費償還請求權時效，除有行政程序法規定之中斷等事由外，原應至94年12月31日屆至，惟因當日係星期六之休息日，翌日則為星期日，則參諸民法第122條之規定，上訴人此部分公法上請求權時效應於95年1月2日(星期一)屆滿。
而上訴人係遲至99年11月29日始對其餘被上訴人起訴，已逾5年時效期間。故上訴人此部分請求權業即因時效完成而消滅，且依其所訴事實為顯無理由，應予駁回。
五、本院按：經核原判決就上訴人上訴部分，為不利於上訴人之判決，並無不合。玆就上訴意旨論斷如下：
(一)「(第1項)公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。(第2項)公法上請求權，因時效完成而當然消滅。(第3項)前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」行政程序法第131條及民法總則施行法第18條分別定有明文。查於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定。惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致，此為本院最近各庭一致之見解。上訴意旨主張被上訴人學生97人前因各項事由遭上訴人退學，其退學生效日分別於83年至87年間，又上訴人對該被上訴人之賠償請求權應於退學生效日起算15年後始完成，而上訴人係於99年11月29日對被上訴人起訴，故並未罹於時效，原判決並未考量系爭公法上請求權係於行政程序法施行前即已行使，故並無行政程序法第131條規定之適用，而應類推適用民法之一般消滅時效15年之規定，是原判決不適用法規云云，並不足採。
(二)上訴意旨主張上訴人對被上訴人黃建勳、彭及祺已於94年間向法務部行政執行署高雄行政執行處聲請強制執行，執行案號為94年度費執00000000號，經執行無實益，於94年12月23日核發債權憑證，上訴人於99年12月21日消滅時效完成之前，業已就被上訴人黃建勳、彭及祺部分追加起訴，故此部分並未罹於時效一節，經查原審卷內並未有上訴意旨所稱之債權憑證，上訴人於上訴中提出上開債權憑證影本，本院為法律審本無從加以斟酌。次查行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於被上訴人在學時因案遭退學，上訴人行使其契約上權利，即請求被上訴人賠償在學期間費用，便不容許以行政處分令被上訴人賠償。是以即使上訴人以書面向被上訴人黃建勳、彭及祺求償，該書面亦非行政處分，其在學費用償還請求權之時效不因而中斷(行政程序法第131條第3項)，該書面不得成為行政執行之執行名義。苟上訴人予以移送行政執行機關強制執行，行政執行機關據以進行強制執行，均非適法，上訴人對被上訴人黃建勳、彭及祺之在學費用償還請求權之時效不因移送行政執行處執行而中斷，亦無自獲發債權憑證重行起算時效之問題。是以上訴意旨以上開主張，指摘原判決駁回上訴人之訴，適用行政程序法第131條不當之行政訴訟法第243條第1項「適用法規不當」之判決違背法令；上訴人於原審業已提出債權憑證證明時效並未消滅，但原判決就債權憑證漏未審酌，更未說明不可採納之理由，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由」之判決違背法令云云，均不可採。
(三)上訴意旨另主張被上訴人李金庭之退學生效日係發生在93年9月15日，上訴人業已於原審提出被上訴人李金庭自96年4月30日起至99年3月17日止之繳款紀錄，且繳款名義人亦載明係被上訴人李金庭，此為兩造所不爭執，因此足資證明被上訴人李金庭有民法第129條第1項第2款「承認」系爭債務之情形，即有中斷時效之事由，然原判決未命被上訴人李金庭之家長即原審被告李柏徹提出系爭繳納賠款係由原審被告李柏徹親自繳納之證明，逕自認定上開費用係由原審被告李柏徹繳納，實有違反舉證責任分配法則，構成行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令」，且上訴人既已提出被上訴人李金庭繳款紀錄等相關資料，但原審卻不採納，逕自認定上訴人對被上訴人李金庭之請求權已逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效而消滅，亦為行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾」云云，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，及就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾、不適用法規、適用法規不當，均難認有據。
(四)、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 楊 子 鋒