最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第260號再 審原 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心 同上再 審被 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司代 表 人 李增昌上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國100年5月19日本院100年度判字第781號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告之代表人原為陳金鑑，民國101年3月9日改由吳自心擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣再審被告【原名誠泰商業銀行股份有限公司，94年11月7日經行政院金融監督管理委員會核准與臺灣新光商業銀行股份有限公司合併，誠泰商業銀行股份有限公司為存續銀行，合併後更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司】94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入總額新臺幣（下同）11,811,273,147元、各項耗竭及攤提1,203,966,236元，經再審原告分別核定為11,873,177,255元、1,195,187,766元，應退稅額46,233,087元。另再審被告93年度未分配盈餘申報，原列報未分配盈餘273,494,967元，經再審原告核定為338,298,017元，並加徵10％營利事業所得稅33,829,801元。
再審被告不服，申請復查未獲變更，遂循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院以98年度訴字第1678號判決（下稱原判決）駁回，經本院以100年度判字第781號為「原判決關於否准商譽認列及該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。其餘上訴駁回。」之判決（下稱原確定判決）。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴，求為「原確定判決廢棄，並駁回再審被告在第1審及第2審之訴。」之判決（按再審原告雖訴請廢棄原確定判決，惟原確定判決審理對象即爭點有①營業收入之計算。②商譽攤銷之費用認列。③93年度未分配盈餘稅基金額之計算。其判決結果對於再審原告係部分有利、部分不利，不利部分即為②商譽攤銷之費用認列部分＜即主文第1項、第2項部分＞，至營業收入及93年度未分配盈餘稅基金額之計算部分，原確定判決係諭知上訴駁回＜即主文第3項部分＞，自屬有利再審原告。觀之再審原告之再審理由並未就此有利部分為指摘，核其真意應僅就原確定判決主文第1項、第2項部分提起再審之訴，合先敍明。
）
三、再審原告起訴主張：㈠所得稅法及財務會計準則公報已對「商譽」定義，且就資產及負債之評價訂定相關規範，原確定判決以現金流量設想有別於傳統之另類「商譽」概念，未依據相關會計法規衡量認定，有消極不適用法規之違法。又「行政院金融重建基金設置及管理條例」（下稱金融重建條例）於94年6月22日修正，再審被告於90年9月15日概括承受高雄縣岡山信用合作社（下稱岡山信合社）營業及資產負債時，自應適用90年7月9日所制定之金融重建條例，亦即再審被告概括承受岡山信合社時，該條例尚未有「經營不善之信用合作社經主管機關依信用合作社法規定派員監管或接管，並經本基金列入處理者，其社員之權利應受前項同等待遇原則之全額保障，且該社員之權利應由承受該信用合作社資產之金融機構全額賠付。」之規定，又修正後之金融重建條例第4條第3項後段亦已明定「若該承受之金融機構未能賠付，則由本基金全額賠付。」，況再審被告係於91年3月18日返還部分社員股金，屬該條例修正前之行為，其後是否向金融重建基金申請係再審被告與該基金之權利義務關係，核與本件系爭商譽無涉，原確定判決顯適用法令錯誤。㈡負債與股東權益（本件為社員權益）係屬不同性質之科目，原確定判決卻以再審被告併購行為受金融重建條例之規範，而有返還社員原始出資之義務，按一般公司併購或合併案件，其各自持有之股權，依雙方約定之轉換比例作股權轉換，亦可購入股權增加自身持股比例，再審被告為終結與被併購岡山信合社社員之權利義務關係，而返還股金予岡山信合社之社員，顯非併購成本，亦非負債性質，原確定判決將股東權益任意轉換為負債，顯對會計屬性有所誤解。㈢再審被告主張非以全額支付原社員之退股金，則無法取得岡山信合社之控制權而完成合併，與行為時金融重建條例第4條第3項之規定不符，再審被告上開主張顯係誤導判斷，原確定判決因而誤認「再審被告只自中央存款保險公司（下稱中央存保公司）取得1,027,000,000元之負價格，則其主張認列169,975,600元之商譽，在數字計算公式上即非完全無據。」之結果。㈣再審被告係由中央存保公司指定概括承受岡山信合社，其承受淨資產負數概由金融重建基金賠付，其與中央存保公司訂定之賠付契約為何、渠等有無議價空間或給予隱藏性資產，再審被告知之甚明，而系爭商譽之攤提係屬費用，自應由再審被告負舉證責任，再審被告如未提示或無法舉證，其列報之系爭費用自無從認列，且其返還岡山信合社社員之股金非屬岡山信合社之負債，原確定判決卻以此撤銷訴願決定及原處分（復查決定），令再審原告為事實調查及適法處分，其適用法規顯有錯誤。㈤勤業會計師事務所張日炎會計師於評價計算岡山信合社之資產負債淨值時，係依金融重建基金頒定對經營不善金融機構資產負債評估要點所擬定之協議程序，而對岡山信合社資產負債評估及淨值為確認，原確定判決未明相關規定，即指摘其為何沒有把其社員原始出資169,975,600元納入負債之範圍？因股東權益（社員股金）並非負債，原判決認上開賠付岡山信合社股東股出資之金額並非併購成本，於法並無不合，應無原確定判決所稱之適用法令不當之情形等語。
四、再審被告未提出答辯。
五、本院查：㈠按確定之終局判決有適用法規顯有錯誤之情形，當事人得對
之提起再審之訴，乃行政訴訟法第273條第1項第1款所明定。而該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據，或僅為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（本院97年判字第395號、62年判字第610號判例意旨參照）。
㈡原確定判決略以：⑴相較於傳統上經由併購「資產淨值為正
數」之企業而生「商譽」概念，本件商譽卻是併購一個「資產淨值為負數」之企業而生。前者是買「將來會產生現金流量」之「資產」，而後者則是買「將來將付出現金流量」之「負債」。買「資產」時必須由買受人支付價金，但買「負債」時卻是由出賣人支付「負價金」。在買入「負債」性質之企業，進行併購而生商譽之情形，該「負債」之成交價格即為：該負債在未來所有應付出現金流量在今日之折現加總。且該企業對買入併購者而言，對該負債之主觀評價一定會低於市場評估之「負價格」（二者之差額即再審被告所言之「商譽」）。如買入併購者之主觀評價正確無誤，即表示該「負債」將來可以用比市場預估數量為少之現金支出予以清償完畢，而這些未來分期減少支付之現金流量，如以買入時點為準，予以折算為現值，即為上開「商譽」價格。而其事後需要攤提為費用之理由則是：此等市場上認為會發生之「現金支出」，隨時間經過確如併購者所料，實際上沒有發生，反應「該等現金不會在將來發生」之折現值「商譽」，也應時間經過而認列「其效用已實現」，以轉為費用。⑵本件併購行為因受金融重建條例之規範，該條例第4條第3項復規定：「在本條例中華民國94年6月22日修正施行前，經營不善之信用合作社經主管機關依信用合作社法規定派員監管或接管，並經本基金列入處理者，其社員之權利應受前項同等待遇原則之全額保障，且該社員之權利應由承受該信用合作社資產之金融機構全額賠付。若該承受之金融機構未能賠付，則由本基金全額賠付。」，依此，再審被告併購岡山信合社時有返還社員原始出資之義務，即不應再視為「股東權益」，而應視為「負債」，並加入資產之負淨值。⑶勤業會計師事務所出具之「高雄縣岡山信用合作社執行協議程序報告」中所載，會計師在計算岡山信合社之資產負淨值時，並未將其社員原始出資169,975,600元納入負債之範圍，亦無反應在該信合社之資產（負）淨值中，再審被告僅自中央存保公司取得1,027,000,000元之負價格，故其主張認列169,975,600元之商譽，即非完全無據。⑷現金支出是否算為併購成本之判斷，並非以其何時實際支出為準，而是以「該筆現金支出之決策，是否自始與整體併購價格決策連結，而成為整體併購決策中不可或缺之一環」，於此觀點，對社員給付此等原始出資，自始即是再審被告併購岡山信合社整體成本之一部。⑸原判決從法律適用之觀點，認為再審被告不得認列上開169,975,600元按20年分攤而在94年度攤銷之8,778,470元，即有「適用法令不當」之違法情事，應予廢棄。惟縱使如此，上開商譽攤銷並非即應無條件被許可，仍有些許待證事實或法律爭點尚待釐清，考量上開待證事實較適合進行行政調查，而將訴願決定及原處分（復查決定）予以撤銷，著由再審原告就①再審被告乃被「指定」而併購岡山信合社，則其對併購負價格之高低，是否有與中央存保公司議價之空間？如果沒有，是否還有承認商譽概念之必要？②金融重建條例第4條第3項已明定類似本案接管併購信用合作社者，必須全額給付社員原始出資。則何以本件受託估定資產淨值之會計師忽略此等規定，未將上開社員原始出資列為負債之一部，而仍列在股東權益欄位下？③再審被告明知會計師對岡山信合社之資產淨值評估不包括返還社員原始出資之負債，為何仍願以較低之負價格購入該「負債」企業？再審被告如何評量岡山信合社之負價格，是否政府部門或中央存保公司曾給予再審被告隱藏性資產，以換取再審被告以較低之負價格購入「負債」企業？如有此情事，此等「隱藏性資產」有無計價可能，是否會對商譽認列造成影響？等節予以查明，再為法律之適用，並為適法之處分。
㈢經查，再審被告於90年9月15日概括承受岡山信合社之營業
及資產負債，因該信合社經營不善，行政院金融重建基金依會計師之評估，賠付再審被告1,027,000,000元。惟再審被告主張其返還岡山信合社社員之股金共支出169,975,600元，應屬併購案之商譽價值而於94年度營利事業所得稅結算申報時，列報攤折8,778,470元。原確定判決雖以再審被告上開主張非全然無據，然亦認為現金支出是否應算為併購成本，應以「該筆現金支出之決策，是否自始與整體併購價格決策連結，而成為整體併購決策中不可或缺之一環」為判斷基準。本件有關商譽之有無及其金額多寡等待證事實涉及財金專業，應由再審原告再予調查認定等詞，經核與本件應適用之所得稅法、營利事業查核準則等規定並無違背。又再審被告何以於法制尚未明定應由承受之金融機構賠付社員權利時，願支付169,975,600元股金退還岡山信合社之社員，及何以會計師估定該信合社之資產淨值時，未將該款項列為負債一併評估等，均與再審被告與中央存保公司間之協議內容如何有關，原確定判決亦指明此等未明事實應由再審原告另為查明。再審原告本諸職權自應予以調查，並按一般證據法則另為處分，其逕以原確定判決舉證責任分配不當為由，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，亦非有據。至原確定判決以本件併購案之進行，係配合政府處理經營不善行庫之政策而為，與一般企業併購有其自主之目的不同，認定再審被告受領中央存保公司賠付之金額外，另行支出169,975,600元於計算結果具有商譽之性質，並非無據，此屬事實認定之事項；另以現金流量之觀點闡述商譽之產生，係屬財會基礎上之論述，非屬法律適用事項。再審原告指摘原確定判決將社員權益解為負債，誤解會計屬性；及以現金流量設想另類商譽概念云云，均屬見解歧異，尚難謂原確定判決適用法規顯有錯誤，併予敍明。
六、綜上，經核原確定判決對於法規之適用，並無與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸之情形，自難謂有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。再審意旨，仍執詞指摘，並非有理，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 樹 埔法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 賀 瑞 鸞