最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第266號上 訴 人 林碧月被 上訴 人 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處代 表 人 陳嘉欽訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間拆遷補償事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺北高等行政法院100年度訴更一字第29號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號建物（下稱系爭建物），坐落在臺北市○○區○○段○○段866之4、
867、868、879、880地號5筆市有土地（管理機關為被上訴人），屬臺北市政府（下稱北市府）辦理78年度景美6號公園新建工程用地範圍內。北市府以97年1月8日府工公字第09730058500號公告文山（景美）6號公園擴建工程用地範圍內地上物拆遷作業。被上訴人遂依上開公告及行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法（下稱拆遷補償辦法）第7條規定，分別函請臺北市文山區第二戶政事務所（下稱文山戶政）及臺北市稅捐稽徵處文山分處（下稱文山稅捐分處）查詢系爭建物之門牌編釘、原始設籍日期及課稅面積，經文山戶政函復：系爭建物地址查無門牌編釘資料，原始設籍日期為58年1月13日；文山稅捐分處則函復：系爭建物課稅面積為96.5平方公尺。另臺北市建築管理處（下稱建管處）通知被上訴人：系爭建物於86年間拍照列管以既存違建處理。被上訴人則於97年3月4日會同上訴人辦理現場調查及建物測量作業，經丈量系爭建物面積為134平方公尺。被上訴人乃以97年4月15日北市工公配字第09730931600號書函通知上訴人：系爭建物經建管處於86年間拍照列管以既存違建處理，上訴人又逕行修繕增建，依行為時拆遷補償辦法等規定，不符補償（助）規定。上訴人不服，多次陳情。被上訴人復以97年7月3日北市工公配字第09731931600號書函復知上訴人，略以：「本處於97年3月4日派員現場勘查丈量建物後，經比對本市建築管理處86年拍照列管既存違建相片等資料發現，確有過半之修理行為，與原列管建物不符，且查無臺端修建時應向本處申請核發土地使用同意書之紀錄等相關資料。……依法認定為新違章建築，不符『臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法』建物補償規定……」上訴人不服提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。經原審法院98年度訴字第402號判決（下稱前審判決）：「訴願決定及原處分就關於如附圖Ａ部分否准給予拆遷處理費部分均撤銷。被上訴人機關就上訴人請求就如附圖Ａ部分發給拆遷處理費部分，應依本判決之法律見解，對於上訴人作成決定。上訴人其餘之訴駁回。」被上訴人就敗訴部分（即如附圖Ａ所示建物部分，下稱Ａ部分）提起上訴，經本院100年度判字第222號判決將關於撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人另為處分，及該訴訟費用部分均廢棄，發回更為審理。上訴人就敗訴部分（即如附圖Ｂ、Ｃ所示建物部分，下稱Ｂ、Ｃ部分）並未提起上訴，該部分已告確定。嗣經原審法院以100年度訴更一字第29號判決駁回上訴人就Ａ部分之訴，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人就系爭建物Ａ部分覆以鐵皮之行為非屬建築法第9條規定之建造行為，無須申請審查許可即得進行，依法自非屬違建，被上訴人不得以系爭建物於76年部分拆除後並無就地整建或門面修復之紀錄，即認定系爭建物因部分合法之修繕已屬新違建。被上訴人現場丈量及文山稅捐分處之課稅面積存有測量標的、對象或範圍之差異，應屬可能。另被上訴人所指之平頂屋頂乃北市府工務局86年12月27日列管違建紀錄單所載「鐵皮、架」及北市府都市發展局97年3月26日北市都建字第09760242100號函附圖所載「本次查報依86年12月27日拍照列管相片比對新增之金屬壁體及屋前新增金屬雨遮」，被上訴人所指「承重牆」則為圍繞「鐵皮、架」之單薄金屬壁面，不僅無承重功能，均非系爭建物Ａ部分之修建，而被上訴人提供系爭建物97年相片，墊高部分則為系爭建物Ａ、Ｂ、Ｃ部分以外之室外，亦與系爭建物Ａ部分無涉。系爭建物並無被上訴人所指於86年經列管為既存違建後仍有違法增建之情事，其為合法建築，依行為時臺北市違章建築處理要點（下稱違建處理要點）第35條修繕處理並無違法。
（二）依行為時違建處理要點第3條第4款及第35條之規定，系爭建物乃北市府分類定義之老舊房屋，屬合法建築物，依法得於原規模、原材質及原範圍內修繕甚至修建，要無因部分違建之存在，即遭認定全部屬違建之理，縱認系爭建物遭查報之鐵皮架及金屬壁體屬違建，亦僅該部分為違建，就系爭建物Ａ部分仍應給予拆遷補助。
（三）被上訴人認定系爭建物為新違建之依據為臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建自治條例（下稱就地整建自治條例）第14條後段，該等規定與建築法及違建處理辦法已有牴觸，已違反憲法第15條及司法院釋字第400號解釋，並有違平等原則以及人性基本尊嚴之核心價值等語，求為判決撤銷Ａ部分之訴願決定及原處分，並命被上訴人應就已拆除系爭建物Ａ部分予以上訴人適當補償。
三、被上訴人則以：
（一）屋頂、承重牆壁及樓地板等三項建築結構過半之修理或變更，並非三者須同時具備，而係其中之一具備，系爭建物Ａ部分即為違建。而所謂修建行為顯已構成與建築物不可分之關係，因此未申請建築執照擅自修建，該修建完成之建築物即為違建，其具有不可分之關係，非如上訴人所主張僅該等違法修建部分為違建。系爭房屋Ａ部分之修建行為係包括屋頂、承重牆壁及樓地板等三項建築結構均有過半之修理或變更，其任一項違法修建部分已構成系爭房屋Ａ部分之主要構造，故系爭房屋Ａ部分全部均為違建，並無上訴人所稱僅有部分為應拆除部分之情形。上訴人修建行為無論係在82年後或86年後所為，均係77年8月2日後方建造完成之新違建，均非申請補償之範圍。
（二）依系爭建物免房屋稅籍紀錄表右下角完成日期係58年10月，在文山區都市計畫公布後，並非違建處理要點第3條第4款所稱之老舊房屋，即使老舊房屋得在原規模、原材質及原範圍內修繕或修建，於程序上仍應依建築法第25條第1項申請審查許可並發給執照，否則仍為違建，而上訴人從未申請建造執照，且修建使用不同材質，故上訴人於82年6月12日後所為之建造（修建）行為，使現有系爭建物Ａ部分已非「原有」之原始建物，均應評價為77年8月2日後方建造完成之新違建，上訴人請求拆遷補償於法無據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）建管處分別於82年6月11日、86年12月27日及97年3月4日對系爭建物拍攝相片，其中82年、86年拍攝之相片，未直接對Ａ部分拍攝，參以82年相片僅有4張，86年相片僅有6張，而每張相片均係在相當之距離進行攝影，取景高低角度差異甚大，至於被上訴人於97年3月4日就系爭建物進行拍攝時，因系爭建物之外牆大部分為鐵皮所包覆，亦無從由外牆之外觀而能看出系爭建物樓地板之高度為何，且建管處、被上訴人於上開三日期進行拍攝時，均未執皮尺就系爭建物樓地板與路面高度實際差距若干進行測量，是無從僅以上開相片，而能認定Ａ部分有將樓地板自低於路面150公分墊高至與路面同高之情。
（二）上訴人確於82年6月12日後方新建鐵皮屋頂之情形，系爭建物承擔屋頂功能之結構體確實已自原本瓦造屋頂變更為鐵皮屋頂，新建鐵皮屋頂既成為遮風避雨及房屋外觀之結構體，原本之瓦造結構即已失去屋頂之功能，如將新設鐵皮屋頂予以拆除，瓦造屋頂即無法擔負系爭建物Ａ部分遮風蔽雨之功能，可見新設鐵皮屋頂與系爭建物Ａ部分原有結構乃密不可分，無法如上訴人主張割裂為「原合法建物」及「新違建」兩個部分。是上訴人於82年6月12日後在系爭建物Ａ部分以搭設鋼製屋架之方式，並全部搭蓋鐵皮屋頂，已完全取代原本瓦造屋頂之功能，自係符合建築法第9條第4款之修建行為，而上訴人亦自承其從未依建築法第25條第1項向主管建築機關申請之審查許可並發給執照，即擅自為建造行為，是系爭建物Ａ部分已因搭設屋架、鐵皮屋頂之修建行為，而應評價為77年8月2日後方建造完成之新違建，而不能視為拆遷補償辦法第3條第1款所稱之合法建物。
（三）系爭建物Ａ部分於82年6月12日後其屋頂已自斜頂式瓦造改為平頂式鐵皮，並以鋼製屋架支撐，是其規模、材質已均有不同，已非違建處理要點第35條之允許範圍。再者，違建處理要點第35條雖允許老舊房屋得在原規模、原材質及原範圍內修繕或修建，於程序上仍應依建築法第25條第1項申請審查許可並發給執照，否則仍為違建。是本件上訴人於系爭建物修建行為前，從未申請建造執照，故無論該建物是否曾為合法建物、老舊房屋，其均為違建。
（四）上訴人修建行為無論係在82年後或86年後所為，悉為係77年8月2日後方建造完成之新違建，均非拆遷補償辦法規定之申請補償範圍，故無論97年現場狀況與86年相片不同，或與82年相片不同，原處分均難認有何違誤，況被上訴人已於訴願程序中即已補充提出前建管處82年相片，作為原處分認定之理由，程序上應無違法等詞。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：……二、增建：……三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」建築法第9條、第25條第1項定有明文。次按「本辦法所稱合法建築物及違章建築，係指左列各款：一、合法建築物（一）民國35年10月1日前之建築物。（二）本市改制後編入之六個行政區內都市計畫公布前之建築物。1.文山區（行政區域調整前景美區、木柵區）：58年4月28日公告。……二、違章建築：（一）52年以前之舊有違章建築。（二）53年至77年8月1日合於77年8月1日府工建字第261378號公告修正『臺北市拆除違章建築認定基準』前之違章建築。」「估定合法建築物補償價額及違章建築處理費用，應由用地機關會同有關機關派員查明左列事項：一、合法建築物……。二、違章建築……」「建築物之認定，以拆遷公告日前1年該址設有門牌者為限，其勘估計算方式如左：……二、違章建築處理費：……（二）53年至77年8月1日之違章建築，按合法建築物重建單價50%計算。」行為時拆遷補償辦法第3條、第7條、第10條亦規定甚明。又「本要點之用語定義如下：（一）新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建，……
（五）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架、或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料換置行為。（六）壁體：指能達成圍塑或分割以界定空間之固定設施。」「老舊房屋得在原規模、原材質及原範圍內修繕。其符合下列各款規定之一者，並應拍照列管：（一）依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材質修繕。……違反前項規定修繕者，準用本要點有關規定查報拆除。」為違建處理要點第3條、第35條規定甚明。
（二）原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以系爭建物Ａ部分之原狀雖屬58年4月28日臺北市文山區公告都市計畫前之合法建物，惟上訴人確有於82年6月12日後，就該建物搭設鋼式屋架、鐵皮平屋頂等行為，致修建後建物應評價為77年8月2日後方建造完成之新違建，而不能視為拆遷補償辦法第3條第1款所稱之合法建物，無從予以補償等由，為上訴人敗訴之判決，經核與本案卷證相符，所為判斷未違背論理或經驗法則，就上訴人之主張何以不足採等事項，亦已詳為論述，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
（三）上訴意旨雖主張：因系爭建物之原材料取得已有困難，始以其他材質替代，尚符合違建處理要點第35條規定。原判決又認在原規模、原材質及原範圍修繕及修建，程序上仍應依建築法第25條第1項規定申請審查，惟系爭修繕行為若屬程序缺失，亦應通知當事人補申請程序，原判決逕認系爭建物為77年8月2日後方建造完成之新違建，有適用違建處理要點第35條不當之違法云云。按違建處理要點（已於100年4月15日廢止，改訂臺北市違章建築處理規則）第35條第1項固規定：「老舊房屋得在原規模、原材質及原範圍內修繕。其符合下列各款規定之一者，並應拍照列管：（一）依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材質修繕。……」然系爭建物Ａ部分，依82年6月11日建管處通知拆除違建之照片（原處分卷第29、30頁）顯示，屋頂係斜頂式，承重牆壁為上半部鐵板材質，下半部磚牆材質，其樓地板高度則顯低於路面等情，業經本院前次發回時論明，並經原審依本院發回意旨調查後，確認上訴人有將Ａ部分之屋頂自斜頂式瓦造改為平頂式鐵皮，並以鋼製屋架支撐之情形無誤。是縱認屋頂原瓦造材質修繕確實有所困難，改以鐵皮材質，然原斜頂式之規模既已變更為平頂式，且承重牆原為上半部鐵板材質，下半部磚牆材質情形，亦已變更為鋼製屋架支撐。原判決據以認定上訴人所為修理，其規模、材質均與原規模、原材質有所不同，已非違建處理要點第35條允許範圍，而屬建築法規定之修建，自無不合。上訴人主張原判決有適用違建處理要點第35條規定不當之違法，無足採取。
（四）上訴意旨另主張：於原審已多次表示，因無法承受屋頂漏水情況，始於未拆除瓦造屋頂情況下，以鐵皮材質修理原屋頂。前審判決亦認定被上訴人未證明上訴人就系爭建物Ａ部分有修建行為，是系爭建物Ａ部分並無拆除新建之事實，原判決有適用建築法第9條第4款不當之違法乙節；則查上訴人將Ａ部分之屋頂自斜頂式瓦造改為平頂式鐵皮時，縱未將殘留之斜頂瓦造物拆除，而以包覆方式改為平頂式鐵皮屋頂，然新建鐵皮屋頂既成為系爭建物Ａ部分遮風避雨及房屋外觀之結構體，原本之瓦造結構即已失其功能，新設鐵皮屋頂與系爭建物Ａ部分原有結構已密不可分，無法如上訴人主張割裂為「原合法建物」及「新違建」兩部分，亦即上訴人82年6月12日後在系爭建物Ａ部分以搭設鋼製屋架之方式，並全部搭蓋鐵皮屋頂，已完全取代原本瓦造屋頂之功能，而屬建築法第9條之建造行為等項，已經原判決論明，並無上訴人所指適用建築法第9條第4款不當之情形。至前審判決既經廢棄，自無從據為對上訴人有利之認定。上訴人此部分主張，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人主張既皆不可採；則上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 邱 彰 德