最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第267號上 訴 人 勞工保險局代 表 人 陳益民被 上訴 人 楊佳峻法定代理人 楊進明
郭華卿被 上訴 人 廖佐康法定代理人 廖玉郎
鄧翠如被 上訴 人 王采琳法定代理人 花玉娟
王國書被 上訴 人 王鈺雯法定代理人 林定如
王永峰(離)被 上訴 人 姜惠婷法定代理人 姜國岡
黃秀蓮被 上訴 人 許惠婷法定代理人 許江水
許陳素芬被 上訴 人 陳燕慧法定代理人 陳閱聰
黃春梅被 上訴 人 蘇伯倫法定代理人 歐陽宗霞
蘇文實(離)被 上訴 人 陳冠儒法定代理人 陳歭羽
王美晴被 上訴 人 陸奕勻法定代理人 陸敏貴
陳秀菊(離)被 上訴 人 潘奕霖法定代理人 沈美雪
潘文長被 上訴 人 伍俊家法定代理人 伍明法
葉錦錠被 上訴 人 江承峰法定代理人 江文欽
陳美玉被 上訴 人 莊文澤法定代理人 莊寶郎
陳愛麗被 上訴 人 黃羿綾法定代理人 劉梅花
黃順安被 上訴 人 鄧雅萍法定代理人 鄧春居
歐陽俊英被 上訴 人 賴盈卉法定代理人 賴芹祥
張月英被 上訴 人 林穩信法定代理人 蘇鳳蘭被 上訴 人 陳桓儀法定代理人 張喬鈞
陳耀鴻(離)被 上訴 人 謝羽柔法定代理人 林綺萱
謝德仁(離)被 上訴 人 李佳捷法定代理人 李欽寶
鄭富珍被 上訴 人 洪廣亮法定代理人 洪金昌
賴秀珠被 上訴 人 劉珮儀法定代理人 劉芳榮
蕭桂香被 上訴 人 賴俊吉法定代理人 賴棟瑞
張祝枝被 上訴 人 林雅婷法定代理人 林金寶被 上訴 人 謝來發法定代理人 謝金翰
謝吳秀真被 上訴 人 謝易伶法定代理人 吳幸真
謝武翰(離)被 上訴 人 陳智祥法定代理人 陳加再
柳姝伶被 上訴 人 黃憶憫法定代理人 黃分化
黃吳秋蓮被 上訴 人 潘奕軒法定代理人 潘家俊
張秋明被 上訴 人 陳速貞法定代理人 謝玲惠
陳天明(離)被 上訴 人 尤雅惠法定代理人 尤獅銀
林金環被 上訴 人 邱俐棻法定代理人 邱來福
林莉莉(離)被 上訴 人 翁嘉君法定代理人 張雅芳被 上訴 人 許伯源法定代理人 許坤發
劉秀蓮被 上訴 人 劉昱成法定代理人 劉達忠
趙淑雲被 上訴 人 朱彩依法定代理人 朱金德
楊淑雲被 上訴 人 許庭瑄法定代理人 許同仁
蘇淑珠被 上訴 人 郭曉雯法定代理人 郭仲堃
林淑吟被 上訴 人 李宜鴻法定代理人 李建興
蔡敏惠共 同訴訟代理人 楊譜諺 律師上列當事人間申請積欠工資墊償基金事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺北高等行政法院98年度訴字第2776號判決關於不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決主文第一、二、三項及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、京都日式餐飲有限公司（下稱京都公司）勞工代表鄭子龍等56人持京都公司經新竹市政府98年2月26日府勞資字第0980019254號函認定歇業基準日為98年2月6日及臺灣新竹地方法院支付命令暨確定證明書，於98年6月10日檢具申請書向上訴人申請京都公司自97年9月1日至98年2月5日止不等積欠之工資計新臺幣2,429,180元。案經上訴人審查，以98年7月27日保墊償字第09860007220號函復，原審原告楊佳峻等47人為高雄中山工商與京都公司簽定訓練合約之建教合作學生，係屬勞動基準法第64條之技術生，非屬同法第2條第1款所謂之勞工，故核定不予墊償。原審原告楊佳峻等47人不服，提起訴願，遭決定駁回。原審原告楊佳峻等47人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院判決「如附表一、二所示原告40人之訴願決定及原處分均撤銷。被告對如附表一所示原告35人應作成墊償如附表一所示薪資之行政處分。被告對如附表二所示原告5人應依本院所示之法律見解另為墊償薪資之行政處分。如附表二所示原告5人其餘之訴駁回。如附表三所示原告7人之訴駁回。」上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：勞動基準法第8章所稱之技術生，雖以學習技能為目的，而與雇主簽訂訓練契約，惟綜觀該章節內容，並無有關「技術生非屬勞動基準法之勞工」之規定，從而，行政院勞工委員會（下稱勞委會）94年3月7日勞動4字第0940009480號函有關「技術生非屬勞動基準法之勞工」認定，已逾越法律授權之必要範圍，進而對人民之自由權利增加法律所無之限制，與憲法第23條規定之意旨未符，有違憲法保障人民權利之意旨。原審原告楊佳峻等47人與京都公司成立勞動契約並加保勞保，與一般勞工投保勞保之情形，實無差異，且按勞委會台（84）勞動三字第105771號函釋及（84）台勞動三字第125667號函釋意旨，建教合作生仍享有勞動基準法關於工時及工資補償之保障，並不因其係非正職之身分而有不同之區別對待。上訴人遽就投保勞保之人區分為「實習生」以及「非實習生」等，以此作為得否請領墊償工資之依據，並否准原審原告等之請求，即屬差別待遇，而違反憲法保障之平等原則，並有違信賴保護原則。兩造對於起訴書附表二除有爭議之周香岑、劉泓漳、賴哲緯、李雅玲、柯勁志、陳薏文、賴盈卉、鄭才洺、謝易伶、陳速貞、劉昱成以及李宜鴻等12名學生外，其餘原審原告請求積欠工資墊償基金墊償之金額均不爭執，兩造僅爭執是否應依法墊償。至於有爭議部分：原審原告周香岑等12人97年9月至同年12月，雖未加保於京都公司，惟其實際工作地點確實為該公司無誤，並取得對該公司之支付命令暨確定證明，故其請求即屬有據等語，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人應就如附表一所載積欠之工資，作成准由墊償基金代墊薪資之行政處分。
三、上訴人則以：按積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法係依勞動基準法第28條所授權訂定，該辦法所謂之勞工，當以勞動基準法第2條第1款所定義之勞工為適。經查，勞工代表鄭子龍於訪談紀錄中稱申請人楊佳峻等47人，皆為高雄中山工商與京都公司簽定訓練合約之建教合作學生。再查該校後補之部分「輪調式建教合作教育合約書」及其技術生教育訓練契約，依勞動基準法第64條、行政院勞工委員會94年3月7日勞動4字第094009480號函及該會94年9月12日勞動4字第0940051015號函，原審原告楊佳峻等47人為建教合作之學生，自始即非屬勞動基準法規定之勞工，不符合積欠工資墊償申請要件。（其中周香岑未加保、劉泓樟等11人於他家公司加保）。所謂技術生乃係以學習技能為目的而與事業單位簽訂訓練契約之人，其與事業單位間顯然不具僱傭關係，而與勞動基準法第2條所謂之勞工並不相符，上訴人依據勞動基準法第28條授權訂定之積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法之規定，不予墊償，尚難謂有違反法律保留原則等語，茲為抗辯，並聲明求為判決駁回原審原告之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：工資墊償機制中雇主每月應納金額之計算，是以其「當月僱用勞工投保薪資總額」為基數，再乘以固定之費率得出。從保險原理觀之，若技術生勞工於「事後」雇主無法支付（最近6個月）積欠薪資時，不享有墊償基金代墊之保障者，則其等雇主在「事前」即不需將僱用此等技術生勞工所對應之勞工投保薪資計入「當月僱用勞工投保薪資總額」之範圍內。然而上訴人對技術生勞工之投保薪資應否計入勞動基準法第28條第2項所稱之「當月僱用勞工投保薪資總額」一節，始終無法提出具體之法規範，明文將上開技術生勞工保險投保薪資排除在外，若其對此沒有為規範，則從文義解釋之觀點，雇主當然會認為技術生勞工之勞工投保薪資包括在「當月僱用勞工投保薪資總額」內而如數繳納，上訴人「事前」對此不聞不問，「事後」才主張技術生勞工不受保障，顯非合法。而行政部門對「雇主將技術生勞工之勞工投保薪資計入計算墊償基金之基數範圍」一事長期保持沈默後，此等客觀情狀已可認定行政部門將「因雇主歇業所生之技術生勞工積欠薪資，納入勞動基準法第28條墊償基金之保障範圍」，事後不能再以「技術生非勞工」之形式理由，否准勞動基準法第28條規定對技術生勞工之適用。何況從墊償基金之實質規範功能言之，顯欲保障勞工因雇主因素意外失業所面臨之生計急迫局面。若上訴人認技術生勞工仍為在學學生，無此生計急迫局面，故無需給予薪資代墊之待遇。但對一般勞工中之工讀生，其在因雇主因素非自願失業時，生計之急迫需求未必強過技術生，但反而得享有墊償積欠薪資之處遇，由此觀之，將技術生排除在勞動基準法第28條第4款之適用範圍，亦有違平等原則。故在上開法理基礎下，對如附表一、二所示之被上訴人而言，因為其等曾受僱於京都公司，有其等提出之建教合作書面證據，其等本得向上訴人請求積欠薪資之代墊，但應依下述之實證分類為不同之後續處理：⒈對如附表一所示之被上訴人35人，其等請求合法有據，上訴人應依其等請求之金額作成「准予由墊償基金代墊薪資」之行政處分。⒉對如附表二所示之被上訴人5人，其等請求墊償薪資中有部分是因受僱於未歇業之東京都日式餐飲股份有限公司（下稱東京都公司）期間而生者，此等期間所生之薪資，不符合勞動基準法第28條所定之構成要件。對此被上訴人5人雖謂：「其等實際在京都公司工作，上訴人應核實認定」云云，但查被上訴人5人對「實際為京都公司工作」之待證事實，除了學校與京都公司間簽立之建教合作約定外，尚無法針對其等5人在如附表二所示標示為「東京都日式餐飲股份有限公司投保期間內」，實際上確係受僱於京都公司之待證事實提出有高度證明力之積極證據證明其事實（支付命令之單方片面性格，加上京都公司與東京都公司之負責人彼此為配偶關係，故該確定支付命令難以據為高度證明僱佣關係存在之積極證據），是其等此部分請求無法全部許可，其中有多少金額應許可，則應由上訴人另為適法之行政處分。⒊對如附表三所示之原審原告7人而言，其等或者根本未投保，或者請求代墊薪資之全部金額都是受僱於未歇業之東京都公司所生者，其等7人又不能提出積極證據證明曾受僱於京都公司，是以該等請求核與勞動基準法第28條規定之構成要件不符，自應予以駁回。
五、上訴人上訴意旨略謂：依勞動基準法第2條規定，技術生於修法前乃為工廠法所謂學徒制之學徒，主要以「習藝」為主，並非為給付勞務為目的，其性質、目的與勞工並不相同。依勞動基準法條文中既稱「準用」且與雇主簽訂訓練契約，顯見立法上有意將「技術生」與「勞工」予以區別，即明技術生非勞動基準法第2條所定義之勞工，並有行政院勞工委員會94年3月7日勞動四字第0940009480號函釋及94年9月12日勞動4字第09400511015號函釋可資參照。然立法者為保護其權益，以「準用」方式明定一般勞工之勞動條件，而準用之範圍僅限勞動基準法第四章工作時間、休息、休假，第五章童工、女工，第七章災害補償及其他勞工保險等有關規定，至於勞動基準法第2章「工資」之性質不符，並未在準用之列。據此，技術生自不在積欠工資墊償適用之範圍。又依勞動基準法第28條第2項前段明定，需以雇主當月「僱用」之勞工投保薪資總額為基礎計算繳納基金，查「技術生雖依據勞動基準法第69條第1項準用規定加入勞工保險，但並非因此即由非僱用關係轉變為僱用關係」。原審認上訴人無法提出具體之法律規範為證，顯係原審未區別勞動基準法及勞工保險條例之適用對象，自有違誤，適用法規顯有不當。再查，技術生既無積欠工資墊償制度之適用，就上訴人向雇主收取技術生積欠薪資墊償基金之行政處分，並無法形成行政先例，非原判決所稱「可認定行政部門將『因雇主歇業所生之技術生勞工積欠薪資，納入勞動基準法第28條墊償基金之保障範圍』。」又退步言，倘原審所認上訴人「事前」誤收墊償基金事實，可形成行政先例，則積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第5條之規定，即形同具文。綜上，原判決認以積欠工資墊償之實質規範功能而言，應將技術生逕納入墊償對象，顯與勞動基準法第28條及第69條規定未合，而有違背法令之處。聲明求為判決廢棄原判決不利於上訴人部分，上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本院按：勞動基準法第1章總則第2條規定：「本法用辭定義如左：勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。……工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；……。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」同法第3章工資第28條規定：「（第1項）雇主因歇業、清算或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿6個月部分，有最優先受清償之權。（第2項）雇主應按其當月雇用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為墊償前項積欠工資之用。……（第4項）雇主積欠之『工資』，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金墊償之；……。」同法第8章技術生第64條規定：「……（第2項）稱技術生者，指依中央主管機關規定之技術生訓練職類中以學習技能為目的，依本章之規定而『接受雇主訓練』之人。（第3項）本章規定，於事業單位之養成工、見習生、建教合作班之學生及其他與技術生性質相類之人，準用之。」同章第65條第1項規定：
「雇主招收技術生時，須與技術生『簽訂書面訓練契約』一式三份，訂明訓練項目、訓練期限、膳宿負擔、『生活津貼』、相關教學、勞工保險、結業證明、契約生效與解除之條件及其他有關雙方權利、義務事項，由當事人分執，並送主管機關備案。」同章第69條規定：「（第1項）本法第4章工作時間、休息、休假，第5章童工、女工，第7章災害補償及其他勞工保險等有關規定，於技術生準用之。（第2項）技術生災害補償所採薪資計算之標準，不得低於基本工資。」勞動基準法施行細則第35條規定：「雇主不得使技術生從事家事、雜役及其他『非學習技能為目的之工作」。但從事事業場所內之清潔整頓，器具工具及機械之清理者不在此限。」同細則第36條規定：「技術生之工作時間應包括學科時間。」是依上開規定，能申請以墊償基金墊償之範圍，以依勞動契約所積欠「勞工」未滿6個月部分之「工資」者為限。而所謂勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；另所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬。技術生係依中央主管機關規定之技術生訓練職類中以學習技能為目的，而接受雇主訓練之人，其與雇主間所簽訂者為「訓練契約」，而非簽訂「勞動契約」，其所領取者係「生活津貼」，而非「工資」，雇主自無積欠其工資之情形；故勞動基準法第69條規定，技術生得予準用者，僅限於該法第4章工作時間、休息、休假，第5章童工、女工，第7章災害補償及其他勞工保險等有關規定，而不及於該法第2章關於「工資」之規定，顯不符該法第28條第4項規定，得請求由積欠工資墊償基金墊償之範圍。雇主固應為技術生投保勞工保險，惟其按月繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為給付勞工積欠工資之用時，因技術生僅領取生活津貼，而未領取工資，於計算墊償基金費率時，自無需將技術生領取之生活津貼一併計算在內。被上訴人等之雇主京都公司報繳勞工保險時，誤將技術生之生活津貼計入墊償基金費率，予以繳納，上訴人未予查覺，亦予收受，固有未當，應予退還，並應改進，惟技術生既不屬於勞動基準法第28條第4項規定應由工資墊償基金墊償之範圍，本件如原判決附表一所示之被上訴人35人，請求上訴人應作成墊償如該附表所示薪資之行政處分，及如原判決附表二所示之被上訴人5人，請求上訴人應作成墊償如該附表所示薪資之行政處分，核與法律之規定不符，原處分否准所請，訴願決定予以維持，於法均無不合。原判決撤銷原處分及訴願決定，並判命上訴人就其判決附表一所示被上訴人35人，應作成如該附表所示之墊償處分，及就原判決附表二所示之被上訴人5人，應查明該5人之請求，其中有若干係服務於京都公司期間之工資，應作成墊償之處分，於法尚有不合，應予廢棄，廢棄部分，上開被上訴人在原審之訴，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 吳 玫 瑩