最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第269號上 訴 人 台灣工銀證券股份有限公司代 表 人 林杇柴訴訟代理人 袁金蘭
張憲瑋 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年8月12日臺北高等行政法院99年度訴字第1012號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為凌忠嫄，民國100年1月13日改由陳金鑑擔任，101年3月9日再改由吳自心擔任。茲各據新任代表人具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、緣上訴人94年度營利事業所得稅結算申報，分別列報「第55欄」前5年核定虧損本年度扣除額、「第63欄」尚未抵繳之扣繳稅額、「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得及「第99欄」停徵之證券交易所得為新臺幣（下同）146,104,759元、7,050,506元、負229,131,884元及164,727,074元，被上訴人初查分別核定為111,232,867元及3,731,488元、負848,227,670元及154,656,640元，並核定補徵應納稅額161,162,921元。上訴人不服，就「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得、「第99欄」停徵之證券交易所得應分攤職工福利、利息支出等項，申請復查，嗣就「第55欄」前5年核定虧損本年度扣除額及「第63欄」尚未抵繳之扣繳稅額另案申請更正，經被上訴人合併以98年11月9日財北國稅法一字第0980251726號復查決定（下稱原處分），准予追認「第55欄」前5年核定虧損本年度扣除額18,913,001元、「第63欄」尚未抵繳之扣繳稅額3,171,848元及停徵之證券交易所得3,171,848元，其餘復查駁回。上訴人就駁回之「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得及「第99欄」停徵之證券交易所得應分攤職工福利、利息支出等項，仍表不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠原處分對於發行認購權證損益之計算顯有違誤：按行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則）規定，上訴人所進行之風險沖銷交易，實係主管機關規範其發行認購權證所不可或缺之合法要件，絕非獨立之「證券交易」；依所得稅法第24條第1項規定，所得稅之課徵應係針對「所得」課稅而非收入課稅，被上訴人否准將發行認購權證之相關成本費用自認購權證收入中扣除，忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關連事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420號解釋及釋字第385號解釋；所得稅法第4條之1後段須在符合收入成本配合原則之要件下，方可正確計算出證券交易損益，進而合理適用於所得稅案件中。系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，可明確認定係上訴人為獲取「應稅」之「認購權證權利金」所不可或缺之成本，且系爭認購權證交易之決策目的與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自不適用，亦即縱然勉強具有證券交易形式的行為，亦應可逸脫所得稅法第4條之1之規範，故本案應將系爭認購權證避險部位損失等相關成本自應稅所得項下剔除；96年增訂所得稅法第24條之2第1項本文規定明確表達修法前之財政部86年7月31日台財稅第000000000號（下稱86年7月31日函釋）、86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱86年12月11日函釋）係錯誤見解。所得稅法增訂第24條之2係確認性之立法，而非創設新租稅規定，故本案不適用法律不溯及既往原則。再者，依所得稅法第24條之2立法體系位於所得稅法第24條原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定；綜上，上訴人發行認購權證業務因避險交易所產生之相關成本及分攤之相關費用，其發生本為賺得發行認購權證權利金應稅收入之相對應成本性質，與一般證券交易相關成本費用係為賺得免稅之證券交易所得情況截然不同，應依照收入成本配合原則，列為應稅權利金收入之減項。㈡被上訴人以認購權證發行總額作為課稅所得，顯未考量實質課稅原則，虛增上訴人之營業收入及課稅所得額：被上訴人自行保留權證未實際對外發行並未實際銷售予投資人，亦未實際收到權利金收入價款，無論於會計準則所顯示之經濟實質，或民法規定之法律形式上，均無交易實質，更無從因此產生所得；上訴人自留之認購權證部分所認列「發行認購權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購權證再買回情形之處理，上訴人並未增加任何資產或收入，再者「發行認購權證再買回」係屬負債科目之減項，表彰上訴人負債之減少，而非資產之增加。被上訴人忽略「發行認購權證再買回價值變動（損）益」其中有部分係自原始發行而應作為認購權利金收入總額減項，因而造成虛增認購權證收入之結果；上訴人發行之自留額度部分非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非該函釋所稱之權利金收入，蓋此一交易行為係「發行後買賣認購權證」，依財政部86年7月31日函釋及所得稅法第4條之1規定應停止課徵所得稅；系爭認購權證從來沒有在市場上出售「過」，被上訴人卻「擬制」系爭權利金存在，明顯違反實質課稅原則及經驗法則；查上訴人並非已將全數保留未售之自留部位皆於日後加以出售，故為正確衡量權利金收入確實未曾實現之金額，即應以「上訴人發行之始手中持有之認購權證數量，與一直到最後認購權證到期日為止期間內，持有認購權證之最低數量相比較」，以確認完全未曾出售之認購權證數量。㈢證券交易所得應分攤利息支出部分：上訴人當年度利息收入438,560,581元，大於利息支出365,764,643元，故無須按動用資金比例計算需分攤至免稅項下之利息支出，此為上訴人申報時依照財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年8月9日函釋）辦理利息支出直接歸屬及分攤之情況。至於財務報表上有關自營、承銷及經紀部門之分類，只是收入及支出係自何部門產生之歸類而已，與利息支出是否可明確歸屬無涉、亦非同義，不可混淆；財政部85年8月9日函釋係為填補「如何分攤不可直接歸屬之利息支出」之此一法律漏洞而為規定，自應本於稅法規定，僅就有分攤問題之利息支出加以區分得否直接歸屬，不應自行擴張解釋全係應稅之利息收入亦要比照辦理；所得稅法第24條第2項對於短期票券利息收入分離課稅規定，本置於第3章第3節之營利事業所得額，是短期票券利息收入屬於營利事業所得之一部分並為應稅所得，不應於比較利息收入與支出以計算免稅所得應分攤之利息支出時自利息收入減除。㈣證券交易所得應分攤職工福利部分：上訴人於申報職工福利時業已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之職工福利，調整至證券交易所得項下，調整後申報之職工福利金額並未逾行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條各款合計後所規定之限額，且查核準則第81條並未指出上訴人須按部門別或業務別計算職工福利限額並分別比較之。然被上訴人卻規定應依應稅及免稅之業務別計算，顯有增加法令所無之限制、應適用而未適用財政部85年8月9日函釋及適用所得稅法第4條之1不當之違誤，且與被上訴人之行政慣例不同，違反平等原則及信賴保護原則。再者，本件因法律未有應分別就應免稅部門計算限額之明文，故被上訴人為推計課稅之方式核定顯有適用司法院釋字第218號解釋錯誤之違法等語，求為判決訴願決定、原處分（含復查決定）不利於上訴人部分均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得：行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案（營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定。依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。）財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。又依所得稅法施行細則第31條規定意旨，則證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，是被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據；若券商之避險損失可以列為所得稅減項，而投資人之證券交易損失不得列為所得稅減項，則有違租稅公平與租稅中立原則；又上訴人既為綜合證券商，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞；再者，所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果，自無違反實質課稅原則；本案事實發生於00年0月增訂公布所得稅法第24條之2生效日之前，自無該條之適用；依行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7點第1項規定，上訴人既經選擇於規定限額內認購自留，該自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人本身，故就其認購自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致；本案自留額度之發行價款，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。㈡停徵之證券、期貨交易所得（損失）部分：⒈分攤利息支出部分：被上訴人應依證券商財務報告編製準則（下稱編製準則）第3條第1項及第17條規定，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可明確歸屬認列。被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，核無不合；短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較。況且短期票券利息收入採分離課稅制度，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較實屬當然。次查財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱83年2月8日函釋）說明三規定，非謂可將短期票券利息收入併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即牴觸所得稅法第24條第2項規定。本件上訴人係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，應依財政部85年8月9日函釋規定辦理，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較，併予敘明。⒉有關出售有價證券收入分攤職工福利部分：行為時查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之職工福利，自應依營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，並依查核準則第81條規定，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之職工福利限額部分，移由免稅部門核認等語，茲為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得部分：⒈按上市作業程序第7點第1項規定發行人發行認購權證需「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。是則，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，亦即上訴人認購自留。是系爭自留認購權證，係上訴人為符合上開「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定。次依行為時審查準則第10條第2款第3目規定，益見法令並未強制規定上訴人必須持有所發行之認購權證，若持有時，始有不得逾上市單位35%之限制。而本件上訴人系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同上訴人認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，上訴人之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，上訴人亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅賦規避。上訴人之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險，又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，貸方科目為交易目的金融負債－發行認購權證「負債」，查上訴人貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定發行權證義務，即對應之權利金收入已實現，核與認購權證上市後再行買賣交割方式無涉。從而，本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款，又行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。⒉又按個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況證券商所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。復按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，上訴人逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項，抑或是作為免稅項目之減項等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。雖證券主管機關財政部證期會曾發布規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4條之1規定辦理。末查，所得稅法第24條之2明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，該規定係經總統96年7月11日華總一義字第09600088001號令增訂公布，惟並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定，應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。㈡「第99欄」證券交易所得應分攤利息支出及職工福利部分：
⒈分攤利息支出部分：營利事業之所得可區分為應稅所得及免稅所得，各須依收入與成本費用配合原則計算之，倘將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，即有違公平及配合原則。按財政部83年2月8日函釋規定，利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。而此函釋並經司法院釋字第493號解釋符合行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，與憲法尚無牴觸在案。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，嗣財政部85年8月9日函釋揭示攤提公式，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，惟無論財政部83年2月8日函釋或財政部85年8月9日函釋，其內容均以「費用」在事實認定上無法明確歸屬為前提，財政部85年8月9日函釋係補充財政部83年2月8日函釋，二者互為依存同時適用，並無何者對業者有利之問題；次按，上訴人應依編製準則第3條第1項及第17條規定，正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，以辦理買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。故被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循前揭編製準則對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，核無不合；末按，所得稅法第24條第1項規定之收入成本配合原則，營業收入應分別歸屬於各業別，無須列入比較、分攤，換言之，只有單純屬財務調度之非營業之利息收入與利息支出始有列入比較、分攤之必要。查短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較。況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較實屬當然。財政部83年2月8日函釋說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例而已，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即牴觸所得稅法第24條第2項短期票券利息所得不計入營利事業所得額之規定。⒉分攤職工福利部分：查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，基此，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之職工福利，自應依營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之職工福利限額部分，移由免稅部門核認，以正確計算其免稅所得，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸。次按所得稅法第37條第1項第4款所指供給勞務或信用，係以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除。至於該條第1項第1款及第2款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分亦可明確歸屬免稅收入。綜上，原處分並無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：㈠有關發行認購權證收入之必要成本部分：⒈原判決僅由發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，而未考量證券商乃依法須為避險操作而進行標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質，且避險操作本身尚須受到依國際通用標準模式預擬，且由金融監督管理委員會證券期貨局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（上市審查準則第18條第2項參照），顯與一般自由之證券交易行為不同，本質上不應為所得稅法第4條之1所涵攝範圍，故現行之課稅方式，造成逾其所得之租稅負擔，顯已違反租稅公平之實質要件，原判決引用86年12月11日函釋，錯誤解釋所得稅法第4條之1之規定，顯有適用法規錯誤之違法。⒉依所得稅法施行細則第31條規定營利事業僅會有整體損益，而不會有個別損益，故原判決顯不可能可由該細則條文中得出「個別損益不能成為他項收入之成本費用」之結論，原判決適用所得稅法施行細則第31條規定實有違誤。⒊會計學上之收入成本費用配合原則，係依經濟實質正確記載，認可實質課稅原則，即應承認會計上之配合原則，即使稅法因特定政策目的與此有所偏離，亦不得過度背離而違反憲法之比例原則。原判決未對上訴人於原審即明確闡明之「絞殺性租稅禁止」之論理表明見解，顯有判決不備理由及應適用量能課稅原則及憲法比例原則而未適用之違法錯誤。⒋原判決以上訴人所舉受捐贈收入、補償費收入、利息收入等其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅結果，做為其對認購權證之權利金收入幾近以毛收入課稅之正當理由，有錯誤適用論理法則及經驗法則之處。再者，原判決認為縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，顯錯置法律體系與政策適用之次序順位，實質割裂權證交易權利義務之法律關係全貌，分別適用不同之法律，已違反司法院釋字第385號解釋。⒌所得稅法增訂之第24條之2乃係將修法前爭議交由司法機關審判，因此係屬確認性之立法，而非創設得併計之規定，故法律不溯及既往於本案中應無適用，故原判決單純以「不溯及既往」為由否定上訴人之訴訟理由並非正確之法律適用方法。⒍權證發行權利金收入既核定為應稅收入，則依財稅機關一貫立場及所得稅法第24條第1項收入成本費用配合原則，為獲取該應稅收入所有合理必要成本、費用、損失、利益(得)均應納入該收入中。原判決所執只要有形式外觀，而不管實質要件之論證，顯有應適用所得稅法第24條第1項規定而不適用，與應適用司法院釋字第493號而未適用之違法。㈡權利金收入認定部分：被上訴人之核定係以認購權證發行權利金總額910,084,500元全數認列為課稅所得，將使上訴人未實際發行且未收到現金之權證自留額度亦被併入課稅所得額中，致上訴人產生額外之稅賦負擔。惟原判決錯誤解釋司法院釋字第218號及第420號解釋、實質課稅原則、論理法則、租稅法律主義、財政部86年12月11日函釋意旨，適用法規顯有錯誤。㈢有關出售有價證券收入分攤利息支出部分：原判決認定利息收入有歸屬問題，而將皆屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，顯有違反財政部85年8月9日函釋之違法，亦已有相同案情判決為本院撤銷；原判決所稱利息收入支出之歸屬標準，顯係將非屬稅法規定之證券商財報編製準則中「業務分類」概念，任意套用並曲解為稅法上「歸屬」之定義，顯有錯誤適用法規之違法；原判決所稱短期票券利息收入不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，且採分離課稅制度，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然，顯有錯誤適用所得稅法第24條之違法。㈣證券交易損益應分攤職工福利部分：職工福利限額為必須以法律明定之事項，原判決容許原處分機關自訂限額實有適用司法院釋字第420號解釋不當且違反中央法規標準法第5條之違法；原判決稱基於實質課稅原則及租稅公平之結果，反而使上訴人身為綜合證券商卻無法達到按財政部85年8月9日函釋計算應免稅所得之經濟結果，而必須回到等同於適用83年2月8日函釋以收入比例分攤費用計算損益，造成不合理、亦不符合實質課稅原則之情形，原判決顯有判決理由矛盾而違反論理法則之違誤；原判決認定之結果造成上訴人應許認列之職工福利與事實不可能相符，其為推計課稅之方式有違反司法院釋字第218號解釋；被上訴人自創應分別就應稅及免稅業務計算職工福利限額之規定，顯係曲解稅法及財政部85年8月9日函釋之規定並違反租稅法律主義。而原判決竟對上訴人於起訴理由所提出之論點置之不理，逕認於法並無不合，實有應適用前揭法規而未適用及判決不備理由之顯然違誤。為此，求為判決撤銷原處分關於：⒈否准將認購權證避險部位損失等相關成本574,647,854元及與避險交易分攤之相關營業費用44,447,932元列為應稅權利金收入之減項。⒉將自留權證發行額度272,614,322元列應稅權利金收入之一部。⒊核定調整利息費用多分攤5,659,997元至證券交易所得項下。⒋核定調整職工福利應多分攤1,091,419元至證券交易所得項下。
七、本院查：㈠關於發行認購權證收入之必要成本部分：
查財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。系爭認購權證業經財政部以86年5月23日（86）台財證㈤第03037號公告核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋，有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之規定，停止課徵證券交易所得稅。而認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證標的股票之交易，應由認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。查發行後買賣該認購權證，及因避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，是以財政部83年2月8日函釋稱，以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。上開解釋，業經司法院釋字第493號解釋，認係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合法律規定意旨，與憲法尚無牴觸，被上訴人為處分時自得予以適用。從而，被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法並無不合。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課所得稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又財政部86年12月11日函釋稱認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。足徵財政部上開函釋業已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，原判決維持原處分（含復查決定）及訴願決定，駁回上訴人之訴，於法自無不合。上訴人雖主張所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2規定：「（第1項）經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。（第2項）經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。」本件自應適用該新增之條文規定云云。惟查96年7月11日增訂之所得稅法第24條之2，並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，本件事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。上訴人雖又主張所得稅法增訂第24條之2後，財政部86年12月11日函釋，已不再編入98年度之解釋彙編，自應停止適用等語。然查財政部86年12月11日函釋未編入財政部98年度之解釋彙編，係因所得稅法業於96年7月11日增訂第24條之2之規定所致。查稅捐稽徵法第48條之3規定：
「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」所稱裁處前之法律有利於納稅義務人，僅適用於違反作為或不作為義務而裁處之行政罰，如罰鍰金額或倍數修正之情形，尚不及於除此以外之事項（本院86年1月份庭長、評事聯席會議決議及同年4月份修正決議參照）。經查所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2之規定，既係在上訴人申報94年度營利事業所得稅之後所增訂，且係就發行認購（售）權證之損益課稅而為之規定，並非就違反作為或不作為義務而裁處之行政罰所作之規定，依上說明自應適用行為時之法律，而非適用所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2之規定，上訴人主張本件應適用96年7月11日增訂第24條之2之規定云云，尚有誤解。又依行為時上市作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，且依行為時審查準則第10條第2項第3款規定，認購權證之自留並非法律強制規定，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為上訴人認購自留。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，以符實質課稅並避免稅賦規避。上訴人主張原判決錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤，且原判決「以避險交易既可能有利益，則難謂係發行權證之成本費用，況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明……」，上訴人誤解利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合之上位指導原則。至於所稱原判決違反司法院釋字第385號解釋之原則乙節，查司法院釋字第385號解釋稱：「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。獎勵投資條例施行期間內，經依該條例第3條核准受獎勵之外國公司，於該條例施行期間屆滿後，既仍得繼續適用該條例享受租稅優惠，自應一併依同條例第16條第3項之規定，於其稅後盈餘給付總公司時，扣繳百分之20所得稅，方符立法原意。財政部80年9月24日臺財稅第000000000號對此之函釋，符合上開意旨，與憲法並無牴觸。」業已指明課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。獎勵投資條例施行期間內，經依該條例第3條核准受獎勵之外國公司，於該條例施行期間屆滿後，既仍得繼續適用該條例享受租稅優惠，自應一併依同條例第16條第3項之規定，於其稅後盈餘給付總公司時，扣繳百分之20所得稅，方符立法原意。財政部80年9月24日臺財稅第000000000號對此之函釋，符合上開意旨，與憲法並無牴觸。原判決認為系爭避險損失縱認為係權利金收入之成本，因所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；又行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，是以財政部83年2月8日函釋稱，以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。上開解釋，業經司法院釋字第493號解釋，認係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合法律規定意旨，與憲法尚無牴觸，上訴人上開主張亦有誤解。原判決並無違反司法院釋字第385號解釋之情形，上訴意旨各項主張，係其個人歧異之法律見解，難認上訴為有理由。
㈡關於出售有價證券收入分攤利息支出部分：
按財政部83年2月8日及85年8月9日函釋，以有價證券買賣為專業之營利事業，計算其應稅收入及免稅收入分攤營業費用及利息支出之分攤原則，業經司法院釋字第493號解釋指明此函釋係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合所得稅法第24條第1項之立法意旨，與憲法尚無牴觸。另財政部在85年8月9日函釋發布之前，曾於85年8月5日召開會議，其於開會通知單備註欄載明係為研議修正財政部83年2月8日函釋，其中臺北市證券商公會即提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但最終財政部85年8月9日函釋內容與公會之意見並不相同，故對於無法明確歸屬之利息支出，綜合證券商可以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎來計算分撥利息支出之金額；依行為時證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定，證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，既有其用途之限制，則被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循編製準則對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，於法自無不合。另查短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然；又依財政部86年7月31日函釋意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是上訴人主張「認購權證避險部分」不計入購買免稅部分有價證券之資金，顯屬誤解；且依財政部75年7月16日函釋意旨，債券買賣交易依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是上訴人主張「債券買賣動用資金」不須列為不計入購買免稅部分有價證券之資金，亦屬誤解。再按證券交易法第55條第1項及第108條所規定，上訴人既已將「營業保證金」及「交割結算基金」存出供作保證用，自非可運用之資金之一，且財政部85年8月9日函釋已闡明存出保證金應自淨值中減除以計算自有資金，上訴人所訴亦屬誤解。
㈢關於證券交易所得應分攤職工福利部分：
按「職工福利：職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：㈠就創立時實收資本額或增資之資本額5%限度內酌量一次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20%為度。㈡每月營業收入總額內提撥0.05%至0.15%。……。」為行為時營利事業所得稅查核準則第81條所規定。財政部85年8月9日函釋稱：
「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：……以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉……。」財政部上開解釋，係本於中央財稅主管機關之職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，並未逾越法律規定範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。依所得稅法第37條第1項規定，可知計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎，則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之職工福利金，自應依其經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，原判決予以適用，於法自無不合。上訴人主張被上訴人係以推計課稅之方式，有違反司法院釋字第218號解釋乙節。查司法院釋字第218號解釋稱：「人民有依法律納稅之義務，憲法第19條定有明文。國家依課徵所得稅時，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得額之帳簿、文據，以便稽徵機關查核。凡未自行申報或提示證明文件者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。此項推計核定方法，與憲法首開規定之本旨並不牴觸。惟依此項推計核定方法估計所得額時，應力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得相當，以維租稅公平原則。至於個人出售房屋，未能提出交易時實際成交價格及原始取得之實際成本之證明文件者。財政部於67年4月7日所發（67）臺財稅字第32252號及於69年5月2日所發（69）臺財稅字第33523號等函釋示：
『一律以出售年度房屋評定價格之百分之20計算財產交易所得』，不問年度、地區、經濟情況如何不同，概按房屋評定價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切近實際，有失公平合理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符，應自本解釋公布之日起6個月內停止適用。」乃係因財政部上開2解釋，於個人出售房屋，未能提出交易時實際成交價格及原始取得之實際成本之證明文件者，不問年度、地區、經濟情況如何不同，概按房屋評定價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切近實際，有失公平合理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符，因而解釋，應自本解釋公布之日起6個月內停止適用。本件財政部85年8月9日函釋，係就綜合證券商暨票券金融公司，於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣，訂定其營業費用及利息支出之分攤原則，在營業費用部分，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。依所得稅法第37條第1項及查核準則第81條之規定之立法意旨所作成之解釋，係屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，自無違反司法院釋字第218號解釋意旨，上訴意旨所指，亦有誤解。
㈣綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 吳 玫 瑩