最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第272號上 訴 人 網路家庭國際資訊股份有限公司代 表 人 詹宏志訴訟代理人 劉家昆 律師
涂文勳 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 林光彥 律師上列當事人間消費者保護法事件，上訴人對於中華民國100年11月17日臺北高等行政法院100年度訴字第1375號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於99年5月因處理消費者於電腦網路購物發生爭議事件，發現上訴人於網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容致衍生消費爭議，乃依消費者保護法第33條規定進行調查，案經被上訴人審認上訴人於網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之事實，已違反消費者保護法第19條第1項、第2項及同法施行細則第17條等規定，爰依同法第33條第1項、第36條及同法施行細則第34條規定，以99年10月7日府法保字第09933237300號函（下稱原處分）命上訴人於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被上訴人備查。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）本件所涉爭議，與近來眾所矚目之Apple、Google公司於網站上銷售手機應用軟體而遭被上訴人命修改服務條款、建立退款機制所涉爭議均屬相同，誠屬消費者保護法上之重大爭議，應即向司法院大法官聲請釋憲，以早日解決此等重大爭議。（二）被上訴人不得依消費者保護法第36條規定要求上訴人刪除「電腦軟體經拆封後不得退貨」條款，否則有悖憲法上法律保留原則、正當法律程序之要求，過度侵害人民受憲法保障之契約自由。況系爭「電腦軟體經拆封後不得退貨」條款，無違消費者保護法第19條規定。（三）被上訴人刻意扭曲消費者保護法第36條所載「服務」的意義，使之涵括「契約條款」，此不僅侵害上訴人受憲法第22條保障的契約自由，亦嚴重違反權力分立原則。
（四）本案係關於電腦軟體，更特定在關於「Windows 7家用進階版－盒裝升級版」電腦軟體，於購買拆封後得否再為退貨之個案消費爭議，被上訴人卻錯置重點，未就其他電腦軟體一併調查求證，即一律要求上訴人移除所有電腦軟體之退貨條款，實有未盡調查義務之違法，亦違比例原則與平等原則等語，並聲明求為：⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。⒉備位聲明：確認原處分違法。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人作成原處分前，已充分調查處分所憑事實及證據，符合消費者保護法及行政程序法相關規定，且本案網路上買賣電腦軟體之行為，符合消費者保護法所稱「郵購買賣」之定義，自得適用相關條文。而本件「電腦軟體經拆封後不得退貨」規定，將使7日內拆封之消費者，無法主張消費者保護法第19條之內容，自與該法條意旨有所牴觸。（二）上訴人僅執契約自由為據，進而主張消費者保護法違憲，顯已忽視該法之立法目的及保障消費者人權之思潮等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：本件爭點厥在：被上訴人以上訴人網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之事實，違反消費者保護法第19條第1項、第2項及同法施行細則第17條等規定，爰依同法第33條第1項、第36條及同法施行細則第34條規定，命上訴人於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被上訴人備查，是否適法有據？（一）先位之訴（撤銷訴訟）部分：⒈經查上訴人雖已依原處分而將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除並函報被上訴人備查（原審卷第131頁），惟原處分之實質存續力仍然存在，並拘束受處分相對人（即上訴人）、關係人及原處分機關，若上訴人違反被上訴人依消費者保護法第36條規定所為之命令者（即原處分），被上訴人應依同法第58條規定，處新臺幣（下同）6萬元以上150萬元以下罰鍰，並得連續處罰，是原處分仍具有撤銷之實益，上訴人於本件應提起撤銷訴訟以資救濟。⒉本件上訴人係以網際網路之方法，與消費者進行買賣，此一交易型態，當屬消費者保護法第2條第10款所稱之郵購買賣；而依同法第19條第1項規定，郵購買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款，則上訴人於網站上登載：「……已經拆開包裝封套即視為接受該軟體之授權條款，消費者保護法第19條所訂之7天猶豫期間將無法適用，也就是將無法為您辦理退貨退款。」（下稱系爭退貨條款）等語，自屬違反上開消費者保護法第19條第1項規定，依同法條第2項規定，除其約定無效外，身為主管機關之被上訴人，為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質（消費者保護法第1條第1項規定參照）之公共利益所必要，依消費者保護法第33條進行調查，經調查後，被上訴人因認上訴人提供之商品（電腦軟體及其外包裝）一經拆封後不得退貨退款之規定，已使消費者未能檢視商品（益證其為消費者保護法第2條第10款之郵購買賣），並將使7日內拆封之消費者，無法主張同法第19條之權利，確有損害消費者財產或有損害之虞，乃依同法第36條及其施行細則第34條規定，以原處分命上訴人於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被上訴人備查，核上開原處分於法尚無違誤，亦無違反比例原則，並且符合憲法第23條所揭示由立法者以法律賦予被上訴人行政監督權限及義務之本旨。上訴人僅執契約自由為據，進而主張消費者保護法第19條、第36條規定違憲，應向司法院大法官聲請釋憲云云，顯已忽視消費者保護法之立法目的及保障消費者人權之思潮，其請求法院裁定停止訴訟程序，聲請釋憲乙節，尚無此必要。⒊上訴人如認系爭商品因內含電腦軟體，容許消費者於拆封後退貨或解約，可能產生消費者在非法複製軟體後，始表示不願購買系爭商品之弊端，當可選擇非郵購或訪問買賣之交易型態，惟本件上訴人既選擇在網路上與消費者進行系爭商品之買賣（郵購買賣），自仍應受消費者保護法第19條第1項條文之規範，從而上訴人主張系爭商品之買賣不適用消費者保護法第19條規定，委不足取。
⒋又消費者保護法第2條第10款就「郵購買賣」已定義為「指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、『網際網路』、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣」，查本件上訴人係以網際網路之方法，與消費者進行買賣，其當屬消費者保護法第2條第10款所稱之郵購買賣無疑，是於電子商務相關法律制定並排除以網際網路方法所為之買賣適用消費者保護法之前，本件自仍有消費者保護法之適用。⒌又上訴人執其交易型態與實體店面之買賣並無不同，而主張原處分違反平等原則乙節。查上訴人與消費者之交易型態為郵購買賣，自與實體店面之買賣型態不同，是上訴人上開主張，亦無可採。（二）備位之訴（確認原處分違法訴訟）部分：本件上訴人主張原處分違法而先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，既已具起訴合法要件，則上訴人復為備位聲明求為確認原處分違法，已違反確認訴訟補充性原則，此部分之起訴即屬行政訴訟法第107條第1項第10款規定之不備其他要件，且無從命補正，應駁回之。綜上所述，上訴人之主張均無可採，上訴人先位聲明訴請撤銷，為無理由。至其備位聲明求為確認原處分違法部分，則屬起訴不合法等語，資為其判斷之論據。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）原判決認為，只要屬於消費者保護法第2條第10款所稱之郵購買賣，即一律有消費者保護法第19條第1項的適用，無庸區別商品性質或個案情形；然為○○○區○○路購買商品之種類及性質而異其有無適用，原判決自始至終並未提出任何說明，顯有判決不備理由之當然違背法令。（二）原判決認為本件系爭電腦軟體商品包括電腦軟體及其「外包裝」，但又認為毀損外包裝仍有消費者保護法第19條第1項之適用，有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令。（三）原判決認為消費者保護法第19條係為使消費者於郵購買賣時享有與在實體店面購買之相同檢視機會，本件已提供消費者等同於實體店面般檢視商品之機會，原判決仍認本件有消費者保護法第19條第1項之適用，卻未說明本件與實體店面檢視機會不同之理由，顯有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令。（四）原判決未就本件是否符合消費者保護法第36條之構成要件，進行任何論理說明，就上訴人有關本件不適用消費者保護法第36條否則將過度侵害契約自由並有悖法律保留原則、正當法律程序、權力分立等各點主張，更未置一辭，即率認被上訴人得依消費者保護法第36條作成原處分，顯有判決理由不備之當然違背法令。
（五）承前點所述，原處分未衡酌個案情形之不同有無消費者保護法第19條之適用，依消費者保護法第36條命上訴人「一律」移除系爭退貨條款，原判決卻未說明任何理由，率認無違比例原則，亦有判決不備理由之當然違背法令。（六）上訴人聲請原審法院函詢財團法人資訊工業策進會有關「電腦軟體之網路交易一律適用消費者保護法第19條對於我國電腦軟體產業、網路購物產業之影響」的鑑定意見，以了解電腦軟體之網路交易一律適用消費者保護法第19條是否對於我國之電腦軟體產業及網路購物服務業造成無法承受之衝擊？是否符合比例原則？用供原審法院裁判之參考。惟原判決誤認本件事證已臻明確，適用法律亦為法院職權，因此駁回上訴人所有調查證據之聲請，確實有違應依職權調查之規定等語，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願及原處分。
六、本院按：（一）原判決以：消費者保護法第2條第10款就「郵購買賣」已定義為「指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、『網際網路』、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣」。本件上訴人係以網際網路之方法，與消費者進行買賣，且消費者未能檢視商品，其當屬上引規定所稱之郵購買賣無疑。又依同法第19條第1項規定：「郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。」，則上訴人於網站上登載：「……已經拆開包裝封套即視為接受該軟體之授權條款，消費者保護法第19條所訂之7天猶豫期間將無法適用，也就是將無法為您辦理退貨退款。」等語，自屬違反上述消費者保護法第19條第1項規定，因此，在電子商務相關法律制定排除以網際網路方法所為之買賣適用消費者保護法之前，本件自仍有該法第19條第1項規定之適用等由，固非無據。（二）惟查消費者保護法第19條係規定於該法第2章消費者權益章中第3節有關特種買賣，並非規定於同法第4章行政監督章內。且同法第19條第2項規定違反第1項規定所為之約定無效，故該約定為契約條款，如因該契約條款發生消費糾紛時，應依同法第5章所定消費訴訟程序請求救濟。行政機關對此僅能依同法第17條第1項及第3項規定，由中央主管機關選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。並得對企業經營者使用定型化契約者隨時派員查核。如企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第17條第3項規定所為之調查者，則應依同法第57條規定處罰，以資管制。（三）次查同法第33條第1項所定：「直轄市或縣（市）政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。」，係指商品或服務本身有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，始構成該條規定之要件。同法第36條所定：「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」，亦係指商品或服務本身所生之侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發生之緊急處置，由此可見，關於契約條款是否違反消費者保護法第19條第1項之規定，並不在消費者保護法第33條第1項規範範圍。原處分對上訴人於網站上登載：「……已經拆開包裝封套即視為接受該軟體之授權條款，消費者保護法第19條所訂之7天猶豫期間將無法適用，也就是將無法為您辦理退貨退款。」，依據同法第33條規定進行調查，並依同法第36條及其施行細則第34條規定，以原處分命上訴人於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被上訴人備查，核有適用法規錯誤之違法。
（四）原判決以：被上訴人身為主管機關之被上訴人，為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質（消費者保護法第1條第1項規定參照）之公共利益所必要，得依消費者保護法第33條進行調查，經調查後，得依同法第36條及其施行細則第34條規定，加以處置，並未詳述其得心證理由，對上訴人主張亦未敘明何以不可採之理由，僅以同法第1條立法意旨遽予維持訴願決定及原處分，駁回上訴人之訴，自有未合。（五）綜上，原判決既有上述可議，上訴意旨據以指摘原判決違背法令，為有理由，應將原判決廢棄，並由本院本於原審確定之事實，自行判決，將訴願決定及原處分一併撤銷。至上訴人其他主張，及被上訴人答辯事由，均與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 彭 秀 玲