最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第289號上 訴 人 台灣工銀證券股份有限公司代 表 人 林杇柴訴訟代理人 袁金蘭
張憲瑋 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺北高等行政法院100年度訴字第1106號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國95年度營利事業所得稅結算申報，原列報「第58欄」遞延認購權證損失負新臺幣（下同）51,861,713元及停徵之證券、期貨交易所得286,015,188元，經被上訴人分別核定負1,087,950,198元及277,444,263元，應補稅額194,474,655元。上訴人不服，申請復查，被上訴人以99年12月7日財北國稅法一字第0990256183號復查決定駁回，復提起訴願及行政訴訟亦遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：上訴人從事風險沖銷交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證不可或缺之合法要件，並非獨立之證券交易；權證發行人雖因發行認購權證而收取權利金，惟亦因此負有須接受投資人履約之法律責任，是不論就經濟實質、法律關係或會計處理上，發行人因履約所支付代價均應與權利金收入併計損益，被上訴人之核定違反司法院釋字第420號及第385號解釋意旨。本件避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金項下，但僅因形式外觀合於所得稅法第4條之1，即遽予否准列入權利金項下扣除，有違所得稅法第24條第1項及財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋及85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋、85年8月9日函釋）所揭櫫之收入成本配合原則；況被上訴人認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方式亦與其他成本費用項目不一致，其率予否准自認購權利金收入中扣除避險交易損失及分攤之營業費用，顯不符實質課稅原則。又所得稅法第24條之2於96年7月11日公布施行，將權證發行人之避險交易損失，明文規範應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）不符收入成本配合原則；另關於自留額度部分，上訴人未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質，被上訴人遽予否准將認購權證避險損失列為獲取應稅認購權證收入之成本，又以認購權證發行總額作為課稅所得，復未慮及上訴人實際上未全額收取該權利金收入，顯虛增課稅所得致增加上訴人額外租稅負擔等語。求為判決將訴願決定、復查決定及原處分關於：①被上訴人否准上訴人將認購權證避險部位損失及相關發行費用計1,036,088,485元列為應稅權利金收入之減項；②核定調整權證自留額285,184,500元為權利金收入之加項及③調整利息費用應多分攤至證券交易所得項下5,522,
35 2元部分均撤銷。
三、被上訴人則略以：(一)按權證上市審查準則，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，自行或委託風險管理人進行避險，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，就避險觀點其目的非在獲利，而權利金支付對投資人而言，存有某程度之避險成本，若證券商之避險成本可列為課稅所得減項，則一般投資人因受限所得稅法第4條之1證券交易損失不得自所得額減除之規定，將形成風險、報酬不對稱現象，自有違租稅公平與租稅中立。又依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第3條，限綜合證券商始具發行人資格，既為綜合證券商，當能擇其最適宜避險策略以謀最大利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞；上訴人所為避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本，作為應稅收入減項，並因各種收入可否扣除成本費用及何種支出得作為成本費用自收入項下減除於稅法業有規定，縱系爭避險損失於會計上可認作本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1而不得自應稅所得額中減除，自不得僅因其依發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制而有別一般消費者之證券交易，進而異其課稅計算。復按司法院釋字第493號解釋認財政部83年2月8日函釋將免稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，合於所得稅法第4條之1及第42條意旨，與憲法尚無牴觸，明確揭櫫所得稅法第4條之1不僅未排除同法第24條第1項之收入費用配合原則，且因適用結果須對應稅與免稅收入之成本費用個別歸屬認定分攤，始合於法律規定及公平原則；系爭認購權證及標的股票交易，形式及實質均合於「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1適用，亦無違同法第24條第1項實質課稅原則，又本件發生於所得稅法第24條之2增訂前，當受同法第4條之1拘束。此外，依行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱審查認購權證上市作業程序）第7點第1項規定，發行認購權證需「全額銷售完成」始能申請上市買賣；上訴人既擇定於限額內認購自留並完成發行銷售程序，實屬售予上訴人，故該認購自留部分，上訴人即屬「持有人」，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金收入，以符實質課稅並避免稅負規避；另依上訴人會計分錄，足認已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。
(二)證券交易所得停徵期間，為免從事有價證券交易相對之營業費用及利息支出，於計算課稅所得時列為應稅收入之減項，造成重複減免之不合理現象，基於成本費用配合原則，凡與證券交易收入有關之成本費用與應稅收入之成本費用無法明確歸屬劃分者，應合理計算其應分攤部分，列為證券交易收入之減項；準此，財政部發布83年2月8日函釋以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬而得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定；惟倘按「收入比例」分攤原則，將對於綜合證券商產生不利結果，遂發布財政部85年8月9日函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金比例作為分攤基礎，使購買有價證券應分攤利息支出之計算更臻合理。另依證券交易法第44條及行為時證券商財務報告編製準則（下稱編製準則）第3條，綜合證券商應按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及支出，均可按業務別而歸屬分類於各該業務部門營業收入及成本項下，且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，以辦理證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。此外，短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較。上訴人係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，當按財政部85年8月9日函釋辦理，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較，其將可直接歸屬至各營業部門之融資融券利息收支及債券利息收支予以排除，並以無法明確歸屬各部門之活存、定存等利息收入30,986,521元及銀行借款等利息支出47,635,156元，即無法明確歸屬之利息收支差額16,648,635元依上開函釋按動用資金比率33.17%，計算證券交易所得應分攤利息支出5,522,352元，自有所據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：(一)關於認購權證避險損失及避險交易分攤營業費用部分：按財政部86年12月11日函釋，係以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，實屬「應稅所得」，當依行為時所得稅法第24條課徵稅款；認購權證既經財政部公告核定為證券交易法第6條之其他有價證券，則依財政部86年7月31日台財稅策000000000號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）意旨，發行後買賣該認購權證及避險而買賣標的股票所生損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；況上開規定中，證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，此經司法院釋字第493號解釋在案，故財政部86年12月11日函釋合於行為時所得稅法第4條之1規定意旨，應予適用，被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別收入有其對應之成本費用，所生個別之損益，自不能成為他項收入之成本費用，行為時所得稅法施行細則第31條定有明文，故行為時所得稅法第4條之1規定，因證券交易之收入不課稅，其所對應之成本費用亦不得自應稅項下認定，致損失亦不得自所得額中減除。若將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，將侵蝕應稅之認購權證權利金所得；財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票所生證券交易所得或損失，當依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易有別一般之證券交易，而應異其稅收計算，否則有違租稅法律主義及租稅公平原則。此外，營利事業體所獲各項收入，因性質不同而可能產生成本費用比例差距情形，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得結果，難謂違反實質課稅之公平原則。又各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用而自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易損失作為成本費用予以扣除，此係法律明文規定而非割裂適用不同之法律；本件爭執純為系爭認購權證避險部位之出售損失，究應作應稅項目減項抑或免稅項目之減項等有關成本歸屬與取捨問題，亦非割裂法律適用之情形。雖財政部證期會曾發布權證處理要點、權證上市審查準則等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2科目損益應如何申報，當另依所得稅法第4條之1規定辦理。新修正之所得稅法第24條之2規定認購（售）權證相關損益計算不適用同法第4條之1，惟該條並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日前，自無新修正規定之適用。(二)關於「首次未發行權證金額」（即自留額度）部分：依行為時上市作業程序，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」，始能向證券交易所申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實則為銷售予上訴人，俾合於申請上市買賣要件；況依行為時審查準則第10條第2款第3目規定，認購權證之自留並非法律強制規定，則發行人既選擇認購自留，就自留部分，上訴人之法律地位係屬「持有有價證券」身分，與一般持有人之權利義務並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，而上訴人貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定發行權證義務，即對應之權利金收入已實現，核與認購權證上市後再行買賣交割方式無涉，則系爭認購權證自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，當屬發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則。(三)關於利息費用分攤之部分：按財政部83年2月8日函釋（原判決誤載為財政部83年11月23日台財稅字第831620897號函釋）及85年8月9日函釋意旨，係以有價證券買賣為專業之營利事業，計算其應稅收入及免稅收入分攤營業費用及利息支出之分攤原則，此業經司法院釋字第493號解釋指明財政部83年2月8日函釋合於行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨而屬合憲，而財政部85年8月9日函釋係於財政部83年2月8日函釋已就無從個別歸屬之營業費用釋示當按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示，上揭函釋係財政部基於職權，依各該規定立法意旨所作解釋，屬簡化採認程序俾統一認列標準，以維實質課稅及稅制公平所必要，且未逾法律規定範圍之目的，亦未增加人民負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。復按證券交易法第15條、第16條、第44條及行為時編製準則第3條，綜合證券商之營業收入及營業費用均應依其發生內容分部門歸屬，尤以其利息收入雖屬應稅收入，然因其項目尚含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，若謂財政部85年8月9日函釋所稱應比較金額大小以判斷是否進行分攤之「利息收入」與「利息支出」，係指「全部之利息收入」及「無法明確歸屬之利息支出」，不僅因基礎不同而不適於比較外，亦有違該函釋意旨，故上開函釋關於綜合證券商部分就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出，該函釋就無法明確歸屬之利息支出既係釋示按無法明確歸屬之「利息收支差額」按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎，則依行為時所得稅法第24條第2項規定屬不計入營利事業所得額之短期票券利息收入，自非屬該函釋所稱據以計算利息收支差額之利息收入，否則即有違該函釋按利息收支差額即淨值觀念作為分攤標準之意旨。另按行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1，因證券交易所得停止課徵所得稅，則證券交易損失亦不得自所得額中減除，故營利事業課稅所得額之計算，如有證券交易所得或損失時，須自所得額項下調整後方可得之，詳言之，營利事業所得可分為應稅所得及免稅所得，各依收入與成本費用配合原則計算之，倘將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，即有違公平及配合原則；惟為避免從事有價證券交易相對之營業費用及利息支出，於計算課稅所得時列為應稅收入之減項，造成重複減免之現象，基於成本費用配合原則，凡與證券交易收入有關之成本費用與應稅收入之成本費用無法明確歸屬劃分者，應予合理計算其應分攤部分，列為證券交易收入之減項，準此，財政部就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤乃按前揭函釋辦理，即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。此外，依行為時證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定，證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，既有其用途之限制，則被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循編製準則對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，於法自無不合。另查短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然；次查財政部83年2月8日函釋意旨，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例，非謂可併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則牴觸所得稅法第24條第2項短期票券利息所得不計入營利事業所得額規定。（四）從而，被上訴人原處分就以認購權證發行時所取得之發行價款，自應包含發行人轉售予發行人本身之自留額度。又認購權證為其他有價證券，依現行所得稅法第4條之1規定，買賣認購權證停止課徵證券交易所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，避險部位損失，係證券交易損失性質，否准自應稅收入項下減除；又將可直接歸屬至各營業部門之融資融券利息收支、債券利息收支予以排除，並將無法明確歸屬於各部門之銀行存款利息收入及銀行借款利息支出，就其收支差額，依財政部85年8月9日函釋意旨，按動用資金比率予以計算證券交易所得應分攤利息支出；復以短期票券利息收入係採分離課稅，不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：(一)關於發行認購權證收入之必要成本部分：按強制避險規定使發行認購權證之證券商，於系爭權證及標的股票之避險交易顯有別於一般證券交易，當無所得稅法第4條之1適用，現行課稅方式逾其所得之租稅負擔，顯有違租稅公平之實質要件，與所得稅法第4條之1規定不符；又財政部86年12月11日函釋將認購權證之發行價款視為權利金收入而非證券交易所得，另方面卻又因所得稅法第4條之1對於因履約所付代價視為免稅所得，顯對同一認購權證之不同交易階段賦予不同法律評價，顯有司法院釋字385號所稱割裂適用法律之情，原判決有應適用量能課稅原則、司法院釋字第420號及第438號解釋所揭櫫實質課稅與租稅公平原則而未適用，復悖於憲法所定平等原則。又本件於適用所得稅法施行細則第31條時，應就全部營業收入減除營業成本或全部相關費用損失，以計算營利事業之整體損益，而非計算營利事業內不同部門之個別損益，原判決顯有錯誤適用之違法。再本件證券商從事避險交易既係發行認購權證之法定義務，為發行認購權證不可分之ㄧ部，其損益當與發行權證之收益一併計算，故立法院乃增訂所得稅法第24條之2以確認因權證發行而為之標的股票避險交易之損益，得併同權證發行之權利金收入計算損益，該條位於所得稅法第24條客觀淨額所得原則之後，顯係補充上述原則之立法，是以權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條，而排除所得稅法第4條之1之適用，乃合於稅法精神之當然解釋並獲立法確認，該條雖未規定得溯及既往，然仍應有其適用；另財政部誤將避險交易涵攝為所得稅法第4條之1之「證券交易」，依司法院釋字493解釋意旨，所得稅法第4條之1並不能排除同法第24條第1項收入成本費用配合原則，故配合原則自可在本案適用。原判決有應適用96年6月增訂之所得稅法第24條之2、第24條第1項與司法院釋字第493號解釋而未適用之違法。(二)關於「首次未發行權證金額」（即自留額度）部分：被上訴人以認購權證發行權利金總額全數認列為課稅所得，使上訴人未實際發行且未收到現金之權證自留額度亦被併入課稅所得額中，致上訴人產生額外之稅賦負擔，惟原判決將自留部位權利金認定為已實現，顯然誤解司法院釋字第493號及財政部86年12月11日函釋意旨，自有悖於實質課稅原則、經驗與論理法則及租稅法律主義，其判決適用法規顯有錯誤。(三)關於利息費用分攤之部分：按財政部85年8月9日函釋僅有利息支出區分為可否明確歸屬之問題，亦即指明「利息支出無法明確歸屬者」，並無利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬部分，不應自行擴張解釋為全係應稅之利息收入亦比照辦理，否則將衍生利息收入全為可歸屬於應稅，而與利息支出有歸屬於應、免稅之不同，致無法以同一基準判別其歸屬性之荒謬結果，詎原判決卻認定利息收入有歸屬問題，而將均屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，顯有違財政部85年8月9日函釋意旨之違法，並將非屬稅法規定之編製準則中「業務分類」概念，任意套用並曲解為稅法上「歸屬」之定義，顯有錯誤適用法規之違法；原判決復認短期票券利息收入不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，且採分離課稅制度，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然之見解，亦有錯誤適用所得稅法第24條之違法等語。
六、本院查：
甲、有關發行認購權證收入之必要成本及「首次未發行權證金額」（即自留額度）部分：
(一)查財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。系爭認購權證業經財政部以86年5月23日（86）台財證㈤第03037號公告核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋，有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之規定，停止課徵證券交易所得稅。而認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應由認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。查發行後買賣該認購權證，及因避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，是以財政部83年2月8日函釋稱，以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。上開解釋，業經司法院釋字第493號解釋，認係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合法律規定意旨，與憲法尚無牴觸，自應予以適用。被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課所得稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。再財政部86年12月11日函釋稱認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。足徵財政部上開函釋業已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，原判決維持原處分（含復查決定）及訴願決定，駁回上訴人之訴，於法自無不合。
(二)次查依行為時審查認購權證上市作業程序第7點規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能申請上市買賣，因此上訴人自可選擇全數對外發行，或於規定限額內認購自留，以符合「銷售完成」之規定。上訴人既於規定限額內認購自留，雖其存入認購權證專戶之資金為其自有，但持有認購權證之事實，與其他持有人擁有認購權證所有權之事實一致，益證上訴人認購自留部分，其相對之收入業已實現，上訴人主張其根本沒有任何收入實現云云，顯不足採。從而，原判決以上訴人認購自留，已因此增加資產，進而認定收入已實現之事證已臻明確，因認發行人認購自留額度，屬於「發行總金額」之一部，而悉屬應稅權利金收入，依法自應課稅，業已敍明得心證理由甚詳，經核並無不合。且系爭自留額度係由上訴人之自營部門認購自留；而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態；又自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，乃原審確定之事實，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，是本件自留額度自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，故系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入，此核與所得稅法第24條第1項所稱「收入」並無違背或有何矛盾之情，亦無違反該條規定之收入成本配合之實質課稅原則，上訴人指摘原判決有應適用而未適用所得稅法第24條第1項規定云云，乃有誤解。
(三)再查系爭認購權證業經財政部公告核定為其他有價證券。而所得稅法第4條之1關於證券交易免稅之所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493號解釋在案，故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易損益，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。另證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，且財政部86年12月11日函釋亦已指明系爭交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商於發行時，即得自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者所為證券交易有所不同，否則即有違租稅法律主義及租稅公平原則。並系爭避險損失縱會計上可認屬本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1之明文規定，而不得自所得額中減除。故本件被上訴人係依法律明文規定而為，並無錯誤適用所得稅法第4條之1之違法。
(四)又修正後所得稅法第24條之2雖明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然規定經總統於96年7月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理，更無從自事後之修法而推論財政部86年12月11日函釋有誤，上訴人此項主張核屬一己主觀見解，不足採信。原判決就此部分亦論述甚詳，經核並無違誤，上訴人指摘原判決有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則、適用所得稅法第4條之1錯誤及有違司法院釋字第493號及第385號解釋並違反經驗法則、論理法則、租稅公平法則、租稅法律主義及判決不備理由、判決理由矛盾等違法云云，均不足採。
(五)復查依100年12月9日發布之司法院釋字第693號解釋，其解釋文明示：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背」。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。依此解釋意旨，亦已闡明財政部86年7月31日函釋並無違憲，履約或避交易損失自不得自應稅所得減除；又認購（售）權證發行價款非證券交易收入。是上訴意旨此部分之主張為無理由。
乙、關於利息費用分攤之部分：
(一)按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：……
2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」業經財政部85年8月9日函釋在案。查關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先係以財政部83年2月8日函釋為：「……以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」之釋示，嗣又為更符合綜合證券商之經營實質，乃針對綜合證券商另為上述之財政部85年8月9日函釋。而上述財政部83年2月8日函釋業經司法院釋字第493號解釋係屬合憲，而財政部85年8月9日函釋，係於財政部83年2月8日函釋已就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示，於本件自得予以援用。又本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列」之例外，並因所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業又因綜合證券商係分部門為之，且行為時編製準則第3條復明定：「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商之營業收入及營業費用自均應依其發生內容分部門歸屬。尤其綜合證券商之利息收入雖均屬應稅收入，然因其項目尚包含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，若謂上述財政部85年8月9日函釋所稱應比較金額大小以判斷是否進行分攤之「利息收入」與「利息支出」，係指「全部之利息收入」及「無法明確歸屬之利息支出」，不僅因屬不同基礎之比較，並不適於作為比較基礎外，且亦有違財政部85年8月9日函釋意旨。故該函釋關於綜合證券商部分就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出。即無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息收入若小於無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息支出，即應依本函釋為分攤。尚非以該綜合證券商之全部利息收入作為與無法明確歸屬之利息支出金額大小之比較基準。又財政部85年8月9日函釋就無法明確歸屬之利息支出既係釋示按無法明確歸屬之「利息收支差額」按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎，則依行為時所得稅法第24條第2項規定屬不計入營利事業所得額之短期票券利息收入，自非屬該函釋所稱據以計算利息收支差額之利息收入，否則即顯違此函釋按利息收支差額即淨值之觀念作為分攤標準之意旨。
(二)另依證券交易法第44條第1項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應依行為時編製準則第3條第1項及第17條規定，正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。故被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融資利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循前揭編製準則對收入及費用之規範，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準。又短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較。況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然，是原判決並無錯誤適用所得稅法第24條之違法。上訴意旨以原判決有將編製準則關於「業務分類」概念，任意曲解為稅法上「歸屬」之定義，指摘原判決此部分違法云云，核屬其一己主觀論見，並無可採。
丙、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規、法則或適用不當或判決不備理由或理由矛盾等，均非合法之上訴理由。
丁、綜上所述，原判決並無上訴人主張之違背法令情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 賀 瑞 鸞