最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第290號上訴人（原審原告） 凱基證券股份有限公司代 表 人 魏寶生訴訟代理人 周黎芳 會計師上訴人（原審被告） 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，兩造對於中華民國100年6月22日臺北高等行政法院99年度訴字第1537號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、緣上訴人凱基證券股份有限公司（原名為中信證券股份有限公司，97年7月15日更名，下稱凱基公司）㈠91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）1,238,419,646,726元、暫繳稅款14,326,277元及尚未抵繳之扣繳稅額8,472,598元，經上訴人財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）分別核定為1,238,456,032,661元、14,035,903元及0元；列報各項耗竭及攤提71,050,725元、前5年核定虧損本年度扣除額25,702,092元及停徵之證券、期貨交易所得745,404,799元，經上訴人臺北市國稅局分別核定為46,260,454元、0元及405,339,194元，應補稅額104,236,720元；列報人才培訓支出3,235,384元、可抵減稅額957,135元及本年度抵減稅額9,700,363元，經上訴人臺北市國稅局如申報數核定，嗣更正核定為0元、0元及9,109,707元，應補稅額590,656元。㈡91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額46,426,996元、分配股利總額所含之可扣抵稅額66,149,072元，上訴人臺北市國稅局如申報數核定，嗣更正核定為負19,190,291元及37,726,695元，超額分配應補稅額28,422,377元。上訴人凱基公司不服，申請復查，嗣撤回人才培訓支出、可抵減稅額及本年度准予抵減稅額之復查，其餘項目申經復查結果：㈠91年度營利事業所得稅：追減營業成本7,381,630元、追認前5年核定虧損本年度扣除額10,066,291元、暫繳稅額290,374元、尚未抵繳之扣繳稅額7,091,256元及停徵之證券、期貨交易所得64,665,422元，其餘復查駁回。㈡91年度股東可扣抵稅額帳戶：追認期初餘額64,713,843元、分配股利總額所含之可扣抵稅額28,001,584元、期末餘額72,373,325元及追減超額分配可扣抵稅額28,001,584元，上訴人凱基公司就認購權證損益、停徵之證券、期貨交易所得項下交際費及職工福利分攤、各項耗竭及攤提等項目仍表不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分，並駁回上訴人凱基公司其餘之訴後，兩造均不服，遂提起上訴。
二、上訴人凱基公司於原審起訴意旨略謂：㈠認購權證損益部分：⒈認購權證實際運作及相關損益計算：依「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「證交所認購（售）權證上市審查準則」及「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」等規定，認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割。⒉上訴人臺北市國稅局認定「系爭避險損失應屬證券交易性質」之見解，明顯違反行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」及司法院釋字第385號「不得任意割裂適用原則」：⑴依行為時所得稅法第24條第1項及其立法目的和司法院釋字第493號解釋意旨，執行權證避險義務相關之損費，應於權利金項下減除。惟上訴人臺北市國稅局卻依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋（下稱86年函釋）意旨，認定系爭避險損失應屬免稅之證券交易性質，難認為應稅發行權證之成本或費用等云云，明顯有違前揭所得稅法第24條第1項「成本收入配合原則」之精神。⑵認購權證避險交易與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。上訴人臺北市國稅局竟片面斷定系爭避險交易屬所得稅法第4條之1之證券交易型態，相關損益不得列於權證收取權利金收入之成本費用，明顯與司法院釋字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」有違。⑶認購權證發行人發行權證時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計。然上訴人臺北市國稅局逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應稅收入，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交易損失，原處分及訴願決定實與司法院釋字第385號解釋所揭示「不得任意割裂適用原則」之意旨相悖。⒊若將權證避險交易產生之損益排除於發行權證之成本之外，不能與發行權證之權利金併計課稅，顯然與租稅法律之量能課稅原則有所牴觸。96年7月11日公布之所得稅法第24條之2正為量能課稅原則之法理明文化，對於修定前之案件自有適用之餘地。此外，由所得稅法第4條之1之立法目的解釋，本案應考量券商發行權證所建立避險部位，顯非所得稅法第4條之1立法時所欲免稅之範圍，故將之排除於所得稅法第4條之1免稅之適用，應有其合理性。⒋參營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第30條第4款第3目、商業會計處理準則第25條及財務會計準則公報第30號第10段，所得稅法對於符合證券交易形式外觀者，並非皆適用所得稅法第4條之1。若此，則系爭認購權證之避險損失與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範應列於權利金收入項下，自非適用所得稅法第4條之1。⒌承上，本年度上訴人凱基公司發行認購權證之相關收入：出售避險部位證券收入1,080,740,794元、權證負債市價變動利益238,500,000元及權證負債逾期失效利益1,500,000元計1,320,740,794元（其中含權利金收入）及發行認購權證相關成本：出售避險部位證券成本1,189,070,600元、權證再買回證券處分損失86,070,300元、發行費用181,297元及到期再評價及失效損失16,489,300元計1,291,811,497元，合計淨利得為28,929,297元（其中含權利金收入），業依「成本收入配合原則」及「實質課稅原則」列為應稅所得申報納稅，應與法無違。⒍上訴人凱基公司依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條規定，就系爭認購權證登記發行總額240,000,000元只發行204,816,000元，依財政部86年函釋規定，上訴人臺北市國稅局核定系爭認購權證權利金收入應為204,816,000元：⑴按行為時證券商財務報告編製準則（下稱編制準則）第15條第1款第3目及第4目、財政部86年函釋，上訴人凱基公司發行認購權證於91年度到期部分，自留4,398,000單位，自留額度為35,184,000元。該自留額度部分，尚非財政部86年函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」。職是，原處分將上訴人凱基公司自留額度亦認列為權利金收入，實與前開函釋有違。次查，上訴人凱基公司非訴願決定所謂對於自留額度部分，與一般持有人之地位相同。另依前開編製準則第15條第1款第4目規定，訴願決定亦有認事用法之違誤。再者，上訴人凱基公司91年度到期認購權證之自留部分，不應列為權利金收入，此見解業為臺北高等行政法院98年度訴字第2022號判決揭示，並為本院97年度判字第183號判決所肯認。⑵上訴人臺北市國稅局主張上訴人凱基公司權證自留額部分係上訴人凱基公司自行銷售予上訴人凱基公司本身，仍應屬發行階段之權利金收入云云，違反民法345條、所得稅法第24條權責發生制、司法院釋字第650號解釋：蓋依民法第345條規定，不承認「同時間自己與自己買賣」，該未發行部分並無交易產生，僅係自己所持有，並無「所得」發生，故不屬於權利金收入之所得。此外，按所得稅法第24條明揭，營利事業之會計基礎，係採「權責基礎制」。再按一般公認會計原則第32號「收入認列之會計處理」第2點、第4點、第8點暨第26點，上訴人臺北市國稅局實忽略上訴人凱基公司將自留額列為資產之同時，亦同步記載等額之負債。資產、負債相互抵銷結果，完全不會造成上訴人凱基公司股東權益之增加，根本不符合收入之定義。再者，上訴人臺北市國稅局在無任何法律之規範下，以稽徵機關造法之方式，就上訴人凱基公司未取得任何收入之自留額，擬制虛增上訴人凱基公司權利金收入，有違司法院釋字第650號解釋意旨及租稅法律主義。另揆諸上訴人臺北市國稅局於部分案件中，准許該案件券商以扣除自留額後之實際對外收取權利金金額認列認購權證之收入，基於「等則等之」之理，上訴人凱基公司自有權利要求比照該等有利於上訴人凱基公司案件適用之。⑶退步言，縱強要上訴人凱基公司針對自留額部分認列權利金收入，亦應以已於市場上再出售者為限；未再出售自留額部分到期即失經濟效益，本於衡平原則，若將自留額設算權利金收入，則到期未出售部分，即應結轉為損失。⒎綜上，上訴人凱基公司於原申報認購權證相關損益28,929,297元中即已包含權利金收入（無論是上訴人凱基公司主張204,816,000元或上訴人臺北市國稅局核定240,000,000元），是退步言，縱依上訴人臺北市國稅局主張，應將認購權證相關損益28,929,297元中負210,889,406元改列證券交易所得項下，另亦應將權利金收入240,000,000元及發行費用181,297元自證券交易所得項下減除。㈡交際費及職工福利限額計算：⒈上訴人臺北市國稅局認交際費及職工福利費認列方式需按業務別逐項計算限額一事，顯已擴充法律見解。⑴觀諸查核準則第80條第1項規定之意旨、營利事業所得稅申報書中有關交際費之申報方式，交際費之限額為依各業務別計算限額之總額；職工福利之限額計算，亦僅以「營業收入總額」為計算標準。⑵就所得稅法第37條及查核準則第81條之立法意旨、沿革及法條文義觀之，自始從無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之規定。詎料上訴人臺北市國稅局主張依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（下稱83年函釋）將交際費依應、免稅收入分別計算其是否超限，均未依行政程序法第8條規定保護人民正當合理之信賴。⑶職工福利限額之規定，立法者限額之設置為手段，實現特定政策目的，屬稅制設計問題。此與「成本收入配合」之特定費用如何歸屬到某一收入下之事實認定問題，為完全不同之概念及領域。上訴人凱基公司當年度之營業費用，業已依85年函釋之規定，以直接歸屬或分攤之方式分別歸屬於應、免稅收入項下，經上訴人臺北市國稅局審核該項分攤方式後，亦無異議，顯見，本案並非「營業費用應如何歸屬至相關收入之配合原則」之問題。⑷綜上，上訴人凱基公司當年度認列職工福利費用12,562,680元，應准認列；依85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年函釋），應歸屬應稅收入之職工福利費用為11,812,716元（依人數比）或11,111,193元（依薪資比），應予其在應稅收入項下全數認列。⒉退步言，倘交際費及職工福利限額依法應區分應稅、免稅分別計算，則按財政部83年函釋、86年函釋意旨，計算限額之勞務收入總額應為4,719,585,306元（上訴人臺北市國稅局核定之應稅收入3,430,209,591元＋出售避險證券收入1,080,740,794元＋利息收入61,750,204元＋代徵證交稅獎金收入2,641,975元＋管理服務收入144,242,742元），勞務收入淨額應為4,249,826,175元（勞務收入總額4,719,585,306元－經紀手續費收入折讓469,759,131元）。應稅收入交際費限額應為25,624,957元（計算式：4,249,826,175×0.6％＋126,000），職工福利限額應為7,079,378元。（計算式：4,719,585,306×0.15％）。㈢各項耗竭及攤提部分：⒈依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函（下稱95年函釋），上訴人凱基公司之五件併購案，於併購當時均有不動產鑑價報告、合併契約、價格合理性專家意見書、發票、收據、會計師工作底稿、股票收盤價等公平價值之證明文件可稽，足證商譽之計算有其憑據。⒉對上訴人凱基公司主張之各項資產公平價值有異議，亦應採其他法令允許之方式從新計算資產公平價值進而計算商譽金額，而非將商譽全部剔除：⑴上訴人凱基公司為回應上訴人臺北市國稅局以「鑑價報告作為唯一佐證」之要求，特委請中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）針對上訴人凱基公司上述併購案所取得之各項資產負債進行評估，中華徵信公司鑑得之資料，應足代表各該資產「當時」之時價。⑵財政部66年9月6日台財稅第35968號函釋（下稱66年函釋）既為上訴人凱基公司行為當時應適用之函令。上訴人臺北市國稅局若認上訴人凱基公司取得各項資產負債之公平價值無從查考，應以上訴人凱基公司所承受資產之帳面價值或公告現值與評定價格作為時價之認定基準，據以重新計算商譽。⑶按臺北高等行政法院98年度訴字第1547號判決（下稱98年判決）、99年度訴字第937號判決及99年度訴字第1249號判決意旨，上訴人凱基公司既已對被併購公司淨資產在併購基準日之公平價值為估價並提出相關理由及事證，則舉證責任轉換，應由上訴人臺北市國稅局就稅捐債務之發生及提高，負擔相關舉證責任。再按98年判決，以上訴人凱基公司之情形而言，上訴人凱基公司併購券商同業，取得之有形資產折舊年限一般為3～5年，其折舊年限短於商譽攤銷之5年，故就常理而言，不存在高估商譽以取得租稅利益之情況。依照所得稅法第22條之「成本收入配合原則」，上訴人臺北市國稅局應准予上訴人凱基公司將該收購成本分年於其產生經濟效益年度內認列為費用。再者，該交易之對造既須依稅法之規定，就取得合併或收購對價超過各項有形資產成本部份認列出售資產之利得（及商譽）予以課稅，若不准許上訴人凱基公司就取得商譽予以攤銷，實違反租稅中立原則及司法院釋字第385號解釋意旨，上訴人臺北市國稅局因此而超收稅款，實屬不當得利。⒊豐源證券股份有限公司（下稱豐源證券公司）併購部分：⑴按查核準則第96條、財務會計準則公報第25號第4段及企業併購法第4條，上訴人凱基公司合併成本449,538,520元，超過有形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額432,043,748元，差額17,494,772元為合併豐源證券公司產生之商譽，應予認列。⑵關於「收購成本」部分：本件上訴人凱基公司及豐源證券公司之合併為非關係人交易，上訴人凱基公司僅需證明收購成本之真實性即可，不需進一步證明收購成本之合理性，臺北高等行政法院99年度訴字第937號及99年度訴字第1249號判決即持此見解。財政部98年11月30日台財稅第0000000000號函規定及其理由亦再再昭明，除非稽徵機關能證明其中有不合常規之關係人交易，否則，收購成本應依據買賣雙方同意之金額核定。本件收購成本有公開資訊觀測站重大訊息公告、合併換發股份後之公司變更登記表可稽核，亦經經濟部核准。並依證券商管理規則第3條第1項第5款及財政部證券暨期貨管理委員會（八八）台財證（二）字第03849號函，於證券商之合併前，經上訴人臺北市國稅局之目的事業主管機關對收購成本之合理性審峻完畢並核准上訴人凱基公司之申請。上訴人臺北市國稅局應負舉證責任。刻意曲解「會計師合併換股比例複核意見書及獨立專家換股比例合理性意見書」等言，均屬毫無證據能力之臆測之詞。⑶關於「可辨認資產公平價值」部分：①土地及建築物：依據財會公報第25號，各項資產、負債（包括商譽）公平價值之決定為「收購價格之分攤」，為「收購日」後之事項。又上訴人凱基公司提示之不動產鑑價報告確係於91年間委託鑑價公司作成，報告載有出具日期可稽，上訴人臺北市國稅局若有疑慮，應向中華不動產鑑定中心股份有限公司（下稱中華不動產鑑定中心）查證。上訴人臺北市國稅局以85年（原豐源證券公司取得該不動產年度）至91年（合併年度）之土地公告現值，間接得到該不動產鑑價報告存在極大不合理性之結論，漏未審酌公告土地現○○○區段○○○區段之公告現值與特定土地之市價不必然成正相關，上訴人凱基公司合併豐源證券公司所取得土地之評估公平價值，雖低於豐源證券公司原始取得該土地之成本（因91年度正值房地產最低迷之時期），惟仍高於併購當時之土地公告現值。依內政部編製之第19期都市地價指數報告內容亦可知地價呈現下滑趨勢。而編製系爭不動產鑑價報告之王富生（原名王任生）不動產估價師亦表示，單單要從公告現值之漲跌來反映市場價格之漲跌，缺乏客觀性。並再就當時各案成交情形之市場行情，亦可佐證中華不動產鑑定中心所出具之鑑價報告之合理性。上訴人凱基公司提示之不動產鑑價報告已針對該不動產之個別因素及環境因素分析。此外，該不動產鑑價報告中皆已載明其評估依據及估價方法，報告亦載有估價師自行前往勘估之說明並備有建物概況與評點表、土地時值勘估表及建物時值勘估表供參，此外尚有土地謄本、地籍謄本、建築物平面圖等資料佐證。②不動產外各項資產、負債等項目之公平價值之合理性：上訴人凱基公司多次主動向上訴人臺北市國稅局表示願為其說明證物之意願及詢問是否有需要再行補充之事。上訴人臺北市國稅局機關主張該等科目之公平價值尚需考量應計利息或折現，查應設算之利息金額或折現影響數皆非常微小。若上訴人臺北市國稅局僅因如此微小之金額即逕認定上訴人凱基公司所有具時間價值之資產負債之公平價值不可採，實有欠公允，且嚴重違反比例原則之精神。③得否以消滅公司財務報表上之帳面價值為準計算商譽：因部分資產、負債其評估後之公平價值與帳面價值相當，基於經驗法則及會計上之重大性原則，上訴人凱基公司方主張該等「部分資產」採用帳面價值作為其公平價值。準此，上訴人臺北市國稅局自始即應依據併購當時上訴人凱基公司所計算之商譽核實認定，蓋上訴人凱基公司確有各項資產公平價值之相關依據（第一順位主張）；或循依財政部66年解釋令，就不動產部分以公告現值或評定價值估價，其餘資產依帳面價值計算時價俾決定商譽金額（第二順位主張，即退步言）。又上訴人凱基公司行為時就收購取得之各項資產，本即備有足夠之資料，足資證明各項資產之公平價值及商譽金額。豈料，於審核過程中，上訴人臺北市國稅局經辦人員一昧堅持僅有「逐項」資產「鑑價報告」方為審酌，上訴人凱基公司遂委託中華徵信公司依其資料庫以當時之時空背景還原估計各項資產公平價值。上訴人臺北市國稅局將該中華徵信公司報告曲解為「事後補證」，其不採信之理由為何避而不提，令上訴人凱基公司何能甘服？⒋豐源證券公司、信豪證券股份有限公司（下稱信豪證券公司）、吉星證券股份有限公司（下稱吉星證券公司）、信隆證券股份有限公司（下稱信隆證券公司）之收購：⑴上訴人凱基公司申報帳列88年至91年間收購信豪證券公司、豐源證券公司、吉星證券公司及信隆證券公司營業及財產分別所產生之商譽67,980,900元、47,284,302元、2,970,953元及30,000,000元，按商業會計處理準則第19條、查核準則第2條第1項、第2項及第96條第3款第4目、財務會計準則公報、金融機構合併法第2條、第17條及其立法理由和企業併購法第4條規定係屬「出價」取得，應准予認列。⑵上訴人臺北市國稅局如對於鑑價公司之專業有所質疑，請其另請鑑價專家依上訴人臺北市國稅局所認合理方式鑑估各該資產金額公平價值。⒌縱如上訴人臺北市國稅局所認上訴人凱基公司未因上述併購活動而發生商譽，則基於「併購所付之成本價格＝併購各項資產之公平價格＋商譽」的恆等式，亦應調增上訴人凱基公司併購時各項資產之入帳金額，並反映在往後各年度之折舊費用上。職此，上訴人凱基公司91年度折舊費用應調增17,683,179元。⒍另參照財政部證券管理委員會80年8月8日（80）台財證（一）字第02217號函可知，企業僅於營業讓與之不動產或其他固定資產金額達1億元以上時，方有事先取得不動產鑑價報告之必要，否則企業得自行評估。本件上訴人凱基公司五項併購案實無於事前取得外部專業資產鑑價報告之必要，僅需自行評估即可等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利上訴人凱基公司部分。
三、上訴人臺北市國稅局答辯意旨略謂：㈠認購權證損益：⒈所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。依司法院釋字第493號解釋，所得稅法第4條之1不僅未排除所得稅法第24條之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用各別歸屬認定分攤。上訴人臺北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。⒉個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。準此，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用。⒊系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。前揭財政部86年函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，從而上訴人臺北市國稅局以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，洵屬有據。⒋上訴人凱基公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人凱基公司，其法律地位與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。至上訴人凱基公司主張該自留額並非財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，系爭自留額仍應屬於發行階段之權利金收入。又依行為時臺灣證券交易所認購（售）權證上市審查準則第10條第2款第3目，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄之貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。㈡停徵之證券、期貨交易所得項下交際費及職工福利分攤：⒈上訴人臺北市國稅局依所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨、第37條第1項、查核準則第81條第2款第3目、財政部83年2月8日台財稅第000000000號、83年函釋及85年8月9日函釋，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人凱基公司最有利之計算方式，讓上訴人凱基公司享受全部交際費限額。⒉至有關職工福利部分，參臺北高等行政法院92年度訴字第1612號判決所引本院89年度判字第2069號及91年度判字第527號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，是上訴人臺北市國稅局以應稅勞務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合。㈢各項耗竭及攤提：⒈依95年函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段，其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料。⒉又依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，首先，收購成本應依該公報第6段至第9段規定決定總金額，其次，應將該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，按收購日之公平價值衡量入帳，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，最後，再將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方得認列為商譽。⒊依行為時財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理之規定，「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟若「取得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（即所謂「負商譽」）。⒋按行政訴訟法第136條規定，除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。另依本院96年度判字第1932號及臺北高等行政法院93年度訴字第3569號等判決意旨，本件系爭商譽之攤提為費用科目，其舉證責任自應在上訴人凱基公司。又營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537號解釋之意旨自明。上訴人臺北市國稅局依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋意旨，要求上訴人凱基公司提示客觀合理之相關鑑價資料供核，尚無違誤。⒌91年合併豐源證券公司：⑴收購成本449,538,520元（發行新股448,348,520元＋直接成本1,190,000元）：本件「收購成本」關於發行新股換取豐源證券公司股份之成本448,348,520元部分，依合併契約所載，係以豐源證券公司股票1.05股換發上訴人凱基公司1股，上訴人凱基公司計發行新股38,095,238股，嗣因90年度盈餘暨資本公積轉增資之故，調整換股比例為豐源證券公司股票
0.9055股換發上訴人凱基公司1股，即以豐源證券公司股票40,000,000股換發上訴人凱基公司新股44,172,268股。本件上訴人凱基公司雖提示致遠會計師事務所陳慕賢會計師91年3月18日出具之合併換股比例複核意見書證明該協議價格之正當性，惟查意見書載明合併換股比例係依據上訴人凱基公司及豐源證券公司合併基準日最近3年度之經會計師查核簽證之財務報告（即每股盈餘及每股淨值）為評價基礎決定，並無調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任，亦未就豐源證券公司各項淨資產及未來發展條件、展望（隱含商譽性質）進行明確具體評估，合併換股比例即難謂具有客觀性。另就合併契約書附件一「獨立專家換股比例合理性意見書」載明「上述意見係本人基於附件一『上訴人凱基公司自行提出之合併換股比例計算說明』及附件二『會計師出具之合併換股比例複核意見書』所示之財務及業務之資料，就換股比例合理性所為之個人判斷，並非對參與合併券商之財務查核，亦非對中信證券未來之財務預測，……」，難謂系爭合併換股比率合理性意見書可證明協議換股比例之正當性，益顯收購成本有其不合理性之存在。⑵取得可辨認淨資產公平價值432,043,748元：①不動產（土地及建築物）、出租資產（土地及建築物）等科目之鑑價資料部分：本件上訴人凱基公司雖提示中華不動產鑑定中心之鑑價報告書，惟該鑑價報告載明勘估日期為91年11月12日，係會計師出具合併換股比例複核意見書日期91年3月18日及合併基準日91年11月11日之後，該鑑價報告顯無法作為合併對價及給付方式之考量依據，況上訴人凱基公司於提起行政訴訟前並未提示相關鑑價報告資料，遲至99年7月23日提起行政訴訟時，亦僅提示不動產時值鑑定報告，仍未有鑑價公司如何進行評估、實質鑑價之依據及現場查勘等詳細資料佐證，99年10月30日行政訴訟補充理由時始補具較為完整之估價報告書，不無臨隙補縫之嫌。又依平均地權條例第46條及地價及標準地價評議委員會評議會議作業規範第3款之規定，土地公告現值之調整增、降，應可作為土地價值增減之參考。本件上訴人凱基公司99年10月30日補具之估價報告書內容，有關土地部分之前臺中縣豐原市○○段○○○○○號土地；臺中市○○區○○段2、3、4、7－1、28－1地號等5筆出租資產土地，益證該鑑價報告存在極大不合理性，應不足以為合併對價之參考。另上訴人凱基公司委託中華徵信公司於99年10月19日出具之評價報告，不動產部分仍以前揭中華不動產鑑定中心之鑑價報告書為依據，該鑑價報告既存在不合理，事後補具之評價報告自不可採，況資產鑑估價值決定於標的物實體狀態與外在影響因子，由鑑價人員於現場查勘，以估定其合理之價值，故事後補具鑑價報告之客觀性即有待商榷。②就前揭不動產外各項資產、負債等項目之公平價值認定部分：不動產以外項目之帳面價值尚無法反映其公平價值，又上訴人臺北市國稅局就各項目之價值認定未相當於公平價值之分析如原判決附表「上訴人臺北市國稅局答辯理由欄」。③本部分縱採消滅公司財務報表上之帳面價值予以計算，該消滅公司於合併時點之資產淨值486,522,128元（資產488,884,163元－負債2,362,035元），大於上訴人凱基公司主張之收購成本449,538,520元，反而產生負商譽之情，上訴人凱基公司主張本件有商譽之產生核無足採。⒍88年收購信豪證券公司、90年收購豐源證券公司、91年收購吉星證券公司及收購信隆證券公司：⑴本件上訴人凱基公司提示之中華徵信公司99年10月19日出具之固定資產公平價值評價報告，屬事後補具之報告，其客觀性即有待商榷，更何況係因應需求者（上訴人凱基公司）稅務案件所為，不無「導果為因」之嫌。⑵次核該公平價值評價報告，是在假設的前提下所作之評估，即難謂具有客觀性。又查其評估各項固定資產之內容，其使用帳面殘值比率表推估固定資產之取得成本與實際之原始取得成本並不一致，嗣依推估之取得成本按動產鑑價資料庫之公平價值殘值率得出公平價值，並未就各項資產進行實體鑑價，更何況營業讓與發生日期距評價日已有8至11年之久，其間經歷多次景氣變化循環，資料庫所選取資產與營業讓與之各項資產無法百分之百吻合，益證該評價報告不具客觀性等語。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分，並駁回上訴人凱基公司其餘之訴，其理由略謂：本件上訴人凱基公司91年度營利事業所得稅結算申報事件計有如下3項爭點，茲逐一論述如下：㈠認購權證交易所得部分：上訴人凱基公司關於認購權證所得之爭議有二：分別為⑴避險部位之證券交易損失，及⑵自留額度之認購權證權利金收入，茲分述如下：⑴避險部位之證券交易損失：①為避險而買賣標的股票之證券交易，因不脫證券交易之本質，因而所失之損益，因行為時所得稅法第4條之1規定停止課徵證券交易所得稅，則相對應之損失依損益配合原則，自亦不得從所得額中減除。查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月11日施行之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（現行條文第8條第1項第5款、第10條第5款第9目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定營利事業所得額之計算方式自明。86年函釋已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。②查新修正之所得稅法第24條之2並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1，在所得稅法第24條之2增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2係屬未修法前所應遵行之法理。
⑵自留額度之認購權證權利金收入：上訴人凱基公司另主張其依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條規定，就系爭認購權證登記發行總額240,000,000元只發行204,816,000元，其餘保留部分並未實際銷售予投資人，此部分金額自不應納入課稅所得額中課徵營利事業所得稅，是本件認購權證權利金收入應為204,816,000元，而非240,000,000元云云。惟查，上訴人凱基公司自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人凱基公司，上訴人凱基公司之法律地位與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。至上訴人凱基公司主張自留額度並無交易相對人，更無因此產生所得之可能，惟上訴人凱基公司就其持有之自留額度，取得「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。㈡有關出售有價證券收入分攤交際費及職工福利金部分：⒈上訴人凱基公司為綜合證券商，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費、職工福利金限額，再據以分攤之，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象。⒉本件上訴人臺北市國稅局於復查時，認上訴人凱基公司主張經紀手續費收入項目應以總額為計算基礎一節為可採，而變更原核定增加應稅收入項下應分攤之職工福利金，認定此部分之限額為5,145,314元，並相對追減歸屬於免稅收入項下應分攤之職工福利金。核此計算方式，為最有利於納稅人之計算方式，於所得稅法第37條及查核準則第81條暨上開財政部83年函釋、85年函釋並無違誤。⒊上訴人凱基公司雖主張查核準則第81條第2項所規定之職工福利金限額係以「每月營業收入總額」為計算標準，並無應先依應、免稅收入分別計算限額之意云云。惟查，依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋，則上訴人臺北市國稅局先區分應、免稅收入之應分攤之職工福利金，再依限額規定計算使應稅部門於限額範圍內可分攤之金額全數予以認列，此種運算邏輯應無違誤。㈢各項耗竭及攤提部分：⒈有關91年11月上訴人凱基公司合併豐源證券公司部分：⑴收購成本：①上訴人凱基公司與豐源證券公司於91年度訂立合併契約（同時參與合併案者，尚有仁信、大亞證券，上訴人凱基公司稱之為四合一合併案），以上訴人凱基公司為合併後存續公司，豐源證券為合併後消滅公司，並報經經濟部核准在案。稽之契約書第3條之約定可知上訴人凱基公司係以發行新股方式交換豐源證券公司所有流通在外之股份。而此合併案係經上訴人凱基公司內部進行評估，並與其他金融業者之合併案加以比較，獲得上訴人凱基公司之併購案不僅未給付合併溢價，甚至享有被合併公司淨值折價利益，可謂為非常成功之併購案之結果，另委由致遠會計師事務所評估，由該所會計師陳慕賢提出複核意見，復經該公司91年3月19日董事會決議通過。就此換股比例之合理性，另經國立臺灣大學財務金融系教授李賢源於91年8月19日提出其獨立意見。足信上訴人凱基公司進行系爭併購案，已由被合併公司之財務、營運狀況及未來發展條件等方面進行實質評估，方得出換股比例，並非空泛無據虛增收購成本。又此種併購價格之決定因素，亦符合本件併購目的在於增加營業據點、擴大市場占有率，故在無以發現此收購成本有何利益輸送或不法情事牽涉其中前，實難遽指為不可採信。②一般公司合併或收購之評價方式眾多，每股盈餘或股權淨值非不能客觀反應合併公司之價值，上訴人凱基公司與豐源公司按各自近3年度經會計師查核簽證之財務報告作為評價基礎，並非不合理。又商譽係一種無形資產，其價值難以明確單獨計算，乃有95年函釋商譽之計算方式（「商譽成本＝收購成本－所取得可辨認淨資產之公平價值」）。故關於各項淨資產之評估，均係在進行商譽價格之計算時所應考量者，但未必是在收購價格之決定階段所應予以評估者。是以，上訴人臺北市國稅局指會計師之複核意見書評估不足而難以採酌，尚難成立。又查，前揭李賢源博士之獨立意見末段，已明白表示其獨立意見只能用於說明本件換股比例之合理性，上訴人臺北市國稅局片斷擷取其文字而有相反之解讀，自屬誤會而不可採。⑵取得可辨認淨資產公平價值432,043,748元部分：①上訴人凱基公司主張併購進行時，相關稅法並未對資產公平價值之證明方式有所限制，函釋部分僅有財政部66年函釋可資適用（此函釋後經財政部以97年1月4台財稅字第09604558950號令指示對於合併基準日在97年1月1日以後之合併案件不再適用，本件合併基準日在97年1月1日以前，先予敘明），上訴人凱基公司遂依一般公認原則計算之各項資產價值及商譽，自無不合。嗣後為符合上訴人臺北市國稅局之要求，乃委請中華徵信公司出具鑑價報告，此係為交互驗證上訴人凱基公司行為時之估價為可採，並無蓄意操縱情事。②查上訴人凱基公司提供證明其各項資產之公平價值之證據，包括會計師查核報告書及工作底稿，並中華徵信公司所出具之鑑價報告。鑑定實施時間則非必然足以影響鑑定之正確性。又上訴人凱基公司提供合併基準日後始進行勘估之不動產鑑價報告，並無異常，且該不動產之鑑價報告確實經估價師實地勘估鑑價（詳後述），並非臨訟補具之虛偽事證。至中華徵信公司之報告確係訴訟中所進行之鑑定，惟上訴人凱基公司亦一再陳明係為配合上訴人臺北市國稅局之要求始予補正，稽之前揭95年函釋商譽之認定方式，於該函釋發布時點始告明確，則上訴人凱基公司未在合併之初進行符合上訴人臺北市國稅局要求之鑑價評估，尚無可資質疑之瑕疵。本件應予審究者，應係中華徵信公司之鑑價內容是否客觀公平？③經查：公告土地現值係區段價格，並不足以反應各筆土地因其各自特性所應有之合理市價。是以公告現值之逐年調高，非必然反應土地市價之逐年上漲。再查，當時負責鑑定之估價師王富生（原名王任生）到庭陳明其辦理鑑價並不考慮公告現值，鑑價之目的係在於反應市場交易之合理價格。此外，稽之外放之2份估價報告第20頁，益見土地公告現值並不足以反應市價。綜合王富生辦理鑑定土地價格所斟酌之因素，尚難逕指其鑑定合併當時之土地價格為不可採信。另，據上訴人凱基公司提出相關研究報告說明土地價格滑落之合理性，本件合併案之時點91年11月適為不動產景氣低迷時期，上訴人凱基公司提出上開土地價格滑落之合理主張，亦非無據。而關於其他不動產以外各項資產、負價之公平價值部分，上訴人臺北市國稅局抗辯有如原判決附表「上訴人臺北市國稅局答辯理由欄」所示之瑕疵，故不足以認定其評價為真云云。惟此非不得由上訴人凱基公司補正，且上訴人凱基公司亦表明其一再向上訴人臺北市國稅局表明可以配合重新評價，乃上訴人臺北市國稅局以前揭評價不當，逕認攤提金額為零，顯屬率斷。⒉有關其他收購案：行為時財務會計準則公報第25號公報之第18段已經明定各項資產之評價方式，上訴人臺北市國稅局於各項資產之公平價值可疑時，以上訴人凱基公司未盡舉證責任而逕將商譽認定為零，恐屬率斷。
五、上訴人凱基公司不服原判決，其上訴意旨略以：㈠認購權證所得：⒈原判決認為認購權證及與權證相關之避險操作係屬個別獨立之兩項交易，進而推論出認購權利金收入與避險交易之收入，應個別認定成本費用及其損益。惟此見解逕依財政部86年函釋意旨，對於權利金收入與避險損益間存有高度從屬關係且彼此密不可分一事完全未予考慮。且參財政部90年11月1日台財稅字第0900456305號及91年3月18日台財稅字第09100451617號函之意旨，衡量某一交易實際產生之經濟利益，稅法上非不許將該交易相關之附屬交易損益並計。實與憲法平等原則（在稅法上之體現為量能課稅原則）及司法院釋字第385號「不得任意割裂適用原則」有違，而有行政訴訟法第243條第1項之誤。⒉法律形式外觀不必然與經濟實質相符，當不相符時，應以經濟內涵決定處以租稅待遇，方符司法院釋字第420號揭櫫之實質課稅原則，本院82年度判字第2410號判決亦同此旨。按臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第11條，認購權證避險交易所為之有價證券買賣，實質目的係避險，與一般有價證券之買賣，已有差異。並與所得稅法第4條之1之立法目的不同，應不在該條之適用範圍內。另參庫藏股票交易及納骨塔之土地交易之例，可知所得稅法是依交易之經濟實質作為課稅之基礎。原判決認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4條之1，顯對所得稅法第4條之1所稱「證券交易損益」之內涵有所誤解且顯違反實質課稅公平原則。⒊參96年7月11日增訂之所得稅法第24條之2之規定及其立法說明，可知其正為量能課稅原則法理之明文化，修法前所得稅法第4條之1規定不足，須輔以經濟實質之論斷（即應遵循所得稅法第24條之2規定之法理），方符公平原則。⒋原判決認為上訴人凱基公司持有之自留額度與一般持有人無異，難謂無收入之產生。然民法第345條不承認「同時間自己與自己買賣」，該未發行部分並無交易產生而無「所得」發生。且關於權證自留部分，上訴人凱基公司不如其他一般認購權證持有人，有要求證券商履約之權利，亦完全不會造成上訴人凱基公司股東權益之增加，則根本不符合收入之定義。故原判決顯違反民法第345條及所得稅法第24條權責發生制。又上訴人臺北市國稅局及原判決在無任何法律規範下，擬制虛增上訴人凱基公司之權利金收入，有違司法院釋字第650號意旨。㈡職工福利限額：原判決認為無以明確歸屬之營業費用，依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函規定，應按應、免稅收入比例來計算。惟上訴人凱基公司係證券商，依法自應適用85年函釋，縱依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函，上訴人凱基公司亦無須依據分攤至應免、稅部門後之應、免稅收入計算費用限額。且查核準則第81條有關職工福利費用限額之規範目的在於鼓勵營利事業照顧員工福祉，與應免稅所得分攤成本費用本分屬兩個截然不同之概念，故而應先檢視職工福利費之提列是否在限額內，再將之以個別歸屬或分攤之方式歸屬至應、免稅部門。原判決顯有誤解財政部83年2月8日台財稅第000000000號函，有行政訴訟法第243條第1項之誤。㈢交際費限額：原判決認上訴人凱基公司應依免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤其交際費。然此一見解於法無據，且查所得稅法第37條之立法意旨、沿革及法條文義，自始從無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交易費限額之規定。原判決顯有行政訴訟法第243條第1項之誤。㈣倘職工福利及交際費限額依法應區分應稅、免稅分別計算，則非營業收入與出售避險證券收入亦應併入計算限額，始為妥切。㈤綜上所述，原審法院之認事用法顯已構成行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款規定之違背法令等語，為此請求原判決不利於上訴人部分予以廢棄；訴願決定、復查決定及原處分不利於上訴人部分予以撤銷。
六、上訴人臺北市國稅局不服原判決，其上訴意旨略以：㈠上訴人凱基公司及豐源證券公司之淨值未改變，僅因嗣後上訴人凱基公司配發每股1.5元之股票股利，而調整豐源證券公司以0.9055股換發被上訴人1股，收購成本徒增61,681,853元，原判決逕以調整後之換股比例及臨訟補具之證據為本件判決之依據，有判決不備理由之違背法令。另查，原判決之論述引據，並合併契約書上換股比例1：1.05足徵可採，上訴人凱基公司合併豐源公司之收購成本，顯低於被合併公司淨值，加之本件換股比例係在每股淨值之基礎下所為，而上訴人凱基公司計算商譽卻以市價為計算收購之基礎，顯然不一致。且原判決未對中華徵信公司之報告（含不動產）與合併契約書換股比例之評估差異予以審究，而逕認定訴訟中進行之鑑定為可採，原判決顯有判決理由矛盾。㈡估價報告房地產市場資訊均與坐落於豐原段、北屯段之土地無涉，以林肯大郡事故、瑞伯、桃芝及納莉颱風、921震災及SARS侵臺等因素作為土地價格滑落之依據，顯有判決理由矛盾之違背法令情事。且中華不動產鑑定公司出具之2份鑑價報告書內容，顯已違背不動產估價技術規則第12條、第22條、第25條及第27條。又不動產時值估價報告之鑑價資料所採樣之比較標的並不客觀合理；而土地公告現值之調整增、降，應可作為土地價值增減之參考，依該地段之土地公告現值及房屋現值，改鑑價報告存在極大不合理性，原判決顯有違背一般經驗及論理法則、不備理由之違法。㈢觀司法院釋字第537號解釋，營利事業所得稅，有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任。另本件上訴人凱基公司未依財務會計準則公報第25號，於各收購日評估淨資產之公平價值，事後補具評價報告是在假設的前提下所作之評估，況營業讓與發生日期距評價日已有8至11年之久，其間經歷景氣變化循環，該評價報告難謂具有客觀性。在上訴人凱基公司可辨認淨資產公平價值屬未明確之情形下，自無原判決所稱商譽金額之認定乃一連串計算式運算之結果之適用，原判決有判決不備理由之違法。㈣上訴人凱基公司僅係88年收購信豪證券公司、90年收購豐源證券公司、91年收購吉星證券公司及收購信隆證券公司之營業資產，尚非整個公司，其將購買價金減除上開資產後之差價，核與可攤提之商譽意義不符，自無商譽攤折規定之適用。又上訴人凱基公司已無法控制信豪證券公司等原擁有之專業技術團隊所產生之未來經濟效益，此與財務會計準則公報第37號之無形資產定義亦有未合。況無形資產之攤折在稅法上僅符合所得稅法第60條列示規定之項目始可准予攤折等語，為此請求原判決關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分廢棄；上訴人凱基公司在原審之訴駁回。
七、本院查：
甲、凱基公司上訴部分：㈠認購權證交易所得部分：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定；次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。(一)財政部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。．．．」復分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月11日台財稅第000000000號函釋示在案。查認購權證之交易事實，乃投資人向認購權證發行人支付一定權利金取得認購權證，基於持有權證而享有於到期日前，請求發行人履約，或放棄履約之請求。請求履約與否，繫之於標的股票於市場價格係高或低於履約價。倘市場價值高於履約價，持有人請求發行商依履約價履約，即以較低於市場之價格買入標的股票；反之，則不具利益，持有人原則上會放棄請求履約。而履約之方式，發行人具有履約方式之選擇權，其可選擇按履約價格出售標的股票予持有人，或按市場價格與履約價格之差額結算現金支付予持有人。財政部審酌上開交易型態，依證券交易法第6條第1項規定，以86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告，核定為認購權證屬於「其他有價證券」，復以86年12月11日台財稅第000000000號函釋指明證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，合於營利事業收入之本質，屬「應稅所得」。至於涉及履約階段之標的股票之證券交易，及為避險而買賣標的股票之證券交易，因不脫證券交易之本質，依行為時所得稅法第4條之1規定停止課徵證券交易所得稅，則相對應之損失，依損益配合原則，自亦不得從所得額中減除。是上開財政部函釋意旨關於標的股票買賣交易損益之認列原則，符合所得稅法第4條之1規定意旨，與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題，自得予以適用。（司法院釋字第693號解釋參照）⒉承上所述，為避險而買賣標的股票之證券交易，因不脫證券
交易之本質，所失之損益，依行為時所得稅法第4條之1規定停止課徵證券交易所得稅，則相對應之損失，依損益配合原則，自亦不得從所得額中減除。而證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月11日施行之「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（現行條文第8條第1項第5款、第I0條第5款第9目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以滿足權證持有人履約要求，股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，係為其履約之準備，亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，故其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認係發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定營利事業所得額之計算方式自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下減除，導引出損失亦不得自所得額中減除之結論。再證券商於發行認購權證後，可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月11日台財稅第000000000號函已指明認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行認購權證時，本得自行斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉依行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險所生證券交易損失亦不得從所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，尚不得僅因其係依照發行認購權證之配套措施而買進或賣出股票，即謂該種證券交易與一般證券交易有所不同，應於營利事業所得稅之申報上異其計算方法云云。故行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，並不問買賣雙方對該證券交易之動機為何，只要符合證券交易行為之成立要件即屬之，以維護國家稅收之一致性。至於96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2，雖規定認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，但此新增訂法條並未特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法第13條規定應自公布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於此新增訂法條生效日之前，自無此新規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，有不同之適用，乃立法者裁量之結果，難謂所得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理。上訴人臺北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得分離，個別認定其損益及成本費用，否准避險部位之證券交易損失自發行系爭認購權證所收取權利金項下減除，於法洵屬正確，訴願決定及原判決遞予維持，亦無不合。凱基公司上訴意旨雖再以前詞爭執，惟證券商發行認購權證固應依規定從事避險交易，而避險交易可能產生損失，但證券商要非不得本於專業，依市場情況審慎評估，以決定發行認購權證之單位價格（權利金金額），且認購權證之發行作業既已完成，其產生之收入與成本均已發生，日後因避險所為證券交易，與認購權證發行應屬不同之營業行為，其損益自應分別計算，原判決並無違反收入與費用配合原則、實質課稅原則，或悖於司法院釋字第385號解釋所揭示法律不得任意割裂適用之意旨。
⒊次按「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本
公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」為行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點所規定。準此，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人凱基公司自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售予上訴人凱基公司，即上訴人凱基公司認購自留。對自留部分而言，上訴人凱基公司之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致（可以在市場上拋售），自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。上訴人凱基公司雖主張自留額度並無交易相對人，亦未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質可言，更無因此產生所得之可能云云，惟上訴人凱基公司就其持有之自留額度，與一般持有人無異，得進行市場交易以獲取其利益；且收入之實現係創造資產的增加，故本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生，自非可與上訴人凱基公司於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額即應屬於發行階段之權利金收入。又依行為時臺灣證券交易所認購（售）權證上市審查準則第10條第2款第3目規定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%」，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。是上訴人凱基公司主張上開自留額度並非「發行時發行人所取得之發行價款」，非屬權利金收入云云，並不可採。從而，上訴人凱基公司發行認購權證於91年度到期部分，雖僅自投資人收取204,816,000元之發行價款（權利金），自留4,398,000單位（自留額度為35,184,000元），但該自留額度仍屬實質的權利金收入，上訴人臺北市國稅局將其併計權利金收入，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。凱基公司上訴意旨雖再以前詞爭執，惟臺灣證券交易所股份有限公司審查認購權證上市作業程序第7點既規定認購權證須「銷售完成」始能上市買賣，上訴人凱基公司即可選擇全數對外發行或於規定限額內認購自留，以符合「銷售完成」之規定。故上訴人凱基公司發行認購權證，一經上市買賣，即取得「對外」發行認購權證之價款及「自留」之認購權證資產。易言之，上訴人凱基公司認購自留部分雖無資金流入，惟認購權證之所有權既已形成，即無異將發行價款轉換為增加資產；其持有認購權證亦係經濟效益流入，符合所謂「收入」係指經濟效益流入之概念。從而原判決以上訴人因認購自留認購權證，已創造資產之增加，認定其收入已實現，並無違論理法則。
㈡出售有價證券收入分攤交際費及職工福利金部分：
⒈行為時所得稅法第24條第1項、第37條第1項規定：「營利事
業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之0.5為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。」行為時營利事業所得稅查核準則第81條第1款、第2款：「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：（一）就創立時實收資本額或增資之資本額5%限度內酌量一次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20%為度。（二）每月營業收入總額內提撥0.05%至0.15%。……。」。另財政部83年2月8日台財稅第000000000號函：「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」；83年11月23日台財稅第000000000號函：「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（現行法改為全額免稅）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」；85年8月9日台財稅第000000000號函：「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：
（一）綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…」。
⒉依所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，營利事業出
售證券交易所得既已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅違反收入與成本費用配合原則，而且造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，符合行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項之立法意旨，業經司法院釋字第493號解釋在案。又財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，訂定其免稅收入分攤營業費用及利息支出之原則。本件上訴人凱基公司為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷證券取得承銷業務收入）、自營（買賣證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。上訴人臺北市國稅局依前揭法律規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將申報金額超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門（證券交易收入）核認，此係採對上訴人凱基公司最有利之計算方式，與前揭規定尚無不合。至有關職工福利金係來自營業收入，依前揭查核準則，亦有受類似交際費之「限額」規範，故上訴人臺北市國稅局以應稅收入計算其職工福利限額，並將申報超限部分之金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，於法亦無不合。
⒊又所得稅法第37條第1項所謂「業務上直接支付之交際應酬
費用」，係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用，其限額係以其營業收入為基礎，按比率計算而得；職工福利金之列支如係從「每月營業收入總額內提撥」者，亦係依據各營業部門收入按限額比率計算發生。如該收入非屬營業收入（非與業務直接相關），即難作為計算交際應酬費用及職工福利金限額的基礎。上訴人臺北市國稅局排除出售避險證券收入及非營業收入（利息收入、代徵證交稅獎金收入及管理服務收入）作為計算應稅營業收入總額的項目，分別核定應稅收入（即應稅營業收入）列報交際應酬費用限額為17,888,703元（原處分卷第1274頁及第967頁）、職工福利金限額為5,145,314元（復查決定書第17頁），於法洵屬正確，訴願決定及原判決遞予維持，亦無不合。凱基公司上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按依行為時所得稅法第37條第1項規定之交際應酬費用係以與其業務直接有關者為限，本件上訴人凱基公司係綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，理應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入，歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條第1項規定限額列報，乃屬當然。上訴人臺北市國稅局以應稅營業收入總額為基礎計算交際費最高限額，全數准於應稅收入項下認列，將其申報金額超過此限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，核屬對上訴人最有利之方式，於法並無不合。又依營利事業所得稅查核準則第81條規定，職工福利金如係配合綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門營業收入總額提撥者，亦應歸屬於各業務部門。上訴人臺北市國稅局以應稅營業收入總額為基礎（另加計經紀手續費折讓及其他服務折讓）計算職工福利金最高限額，全數准於應稅收入項下認列，將其申報金額超過此限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，亦屬對上訴人最有利之方式，並無上訴人所稱不適用法規或適用不當之情形。
乙、臺北市國稅局上訴部分：㈢各項耗竭及攤提部分：
⒈按行為時所得稅法第60條第1項、第2項規定：「營業權、
商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。」營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定：「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。（二）著作權為15年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。
（四）商譽最低為5年。」企業併購法第4條第2款、第3款、第4款規定：「……二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」。又查商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋：「說明：一、…二、㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」。又公司申請登記資本額查核辦法係基於公司法第7條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設；另依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」；而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）有價證券：按淨變現價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……（4）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5）可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單……按估計價值。
（6）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。（7）應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。……」故財政部上開函釋指明稽徵機關得參酌「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段認定商譽成本，合於會計實務，於公司合併或收購其營業及財產之情形，均得予以適用。
⒉本件上訴人凱基公司91年度營利事業所得稅結算申報，原列
報各項耗竭及攤提71,050,725元，其中經上訴人臺北市國稅局否准認列之24,790,271元，係屬上訴人凱基公司併購產生之商譽攤銷數，係源自於如原判決附表～等5件併購案所產生（第1件合併豐源證券公司為企業併購法第4條第3款之「合併」，其餘4件為同條第4款之「收購」，共165,730,927元），經上訴人凱基公司逐年列報攤提，於本年度之攤提數分別為受讓信豪證券公司部分13,596,180元、受讓豐源證券公司部分9,456,852元、受讓吉星證券公司部分445,635元、受讓信隆證券公司部分1,000,024元及吸收合併豐源證券公司部分291,580元。上訴人臺北市國稅局否准認列的主要理由係上訴人凱基公司就此稅捐之減免事項未盡其舉證責任以實其說。
⒊原判決以⑴有關91年11月上訴人凱基公司合併豐源證券公司
部分：①收購成本：上訴人凱基公司與豐源證券公司於91年度訂立合併契約（同時參與合併案者，尚有仁信、大亞證券，上訴人凱基公司稱之為四合一合併案），以上訴人凱基公司為合併後存續公司，豐源證券為合併後消滅公司，並報經經濟部核准在案。稽之契約書第3條之約定可知上訴人凱基公司係以發行新股方式交換豐源證券公司所有流通在外之股份。而此合併案係經上訴人凱基公司內部進行評估，由被合併公司之財務、市占率利益、人員留任情形等方向予以評估，並與其他金融業者之合併案加以比較，獲得上訴人凱基公司之併購案不僅未給付合併溢價，甚至享有被合併公司淨值折價利益，可謂為非常成功之併購案之結論（見原審卷第41-47頁之評估報告）。並委由致遠會計師事務所評估，由該所會計師陳慕賢提出複核意見，載明「合併各方經審慎考量：㈠每股淨值，及㈡各合併公司之目前經營狀況與發展條件等衡量證券業價值之關鍵因素；爰共同商議合併換股比例為豐源證券每1.05股……換發中信證券1股，本會計師認為該換股比例尚可接受。」（見原審卷第95-101頁會計師複核意見）；復經該公司91年3月19日董事會決議通過（見原審卷第37、39頁會議紀錄）。就此換股比例之合理性，另經國立臺灣大學財務金融系教授李賢源於91年8月19日提出其獨立意見，表明：「二、經本人書面審查附件一（按即「合併換股比例計算說明」）及附件二（按即「會計師複核意見」）所示之文件後，對於提議之換股比例，考量90年底各參與合併券商之每股淨值、各券商目前經營狀況及未來發展條件等衡量證券業務價值之關鍵因素後，所共同商議合併換股比例為豐源證券每1.05股、大亞證券每1.7136股、及仁信證券每1.75股換發中信證券1股，本人認為應屬合理。三、本人另就附件一及附件二所示之資料，就合併前四家券商競爭力之比較，及合併後之財務綜效對於中信證券之影響（包括信用評等之提升可使資金成本降低、發行金融商品能力之提高及承銷能力之提升等），檢視提議之換股比例，亦屬合理。四、此外，根據中信證券告知，其於90年底各家證券公司每股淨值比確定後，復經91年度股東會決議配發每股1.5元之股票股利以致每股淨值降低。因此，原先之換股比例亦須依比例隨同調整，經檢視附件三之中信證券第六屆第六次董事會會議記錄所載之換股比例調整方式，調整後之換股比例為豐源證券每0.9055股、大亞證券每1.4779股、仁信證券每1.5092股換發中信證券1股，本人認為亦屬合理。支持本人前述第二、三項及此項意見之補充說明，請見附件四（按即「合併換股比例合理性之補充說明」〔參與合併券商合併前之競爭力比較以及合併後之財務綜效〕）。五、綜上所述，本人認為中信證券所提供之合併換股比例計算說明、原先提議之換股比例以及調整後之換股比例均屬合理，而會計師複核意見方可認同。」（見原審卷第81頁以下）。足信上訴人凱基公司進行系爭併購案，已由被合併公司之財務、營運狀況及未來發展條件等方面進行實質評估，方得出換股比例，並非空泛無據虛增收購成本。又此種併購價格之決定因素，亦符合本件併購目的在於增加營業據點、擴大市場占率，故在無以發現此收購成本有何利益輸送或不法情事牽涉其中前，實難遽指為不可採信。上訴人臺北市國稅局雖抗辯收購成本應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，前揭上訴人凱基公司所提陳慕賢會計師91年3月18日出具之
合併換股比例複核意見書，依其內容顯示係依據上訴人凱基公司及豐源證券公司合併基準日最近3年度之經會計師查核簽證之財務報告（即每股盈餘及每股淨值）為評價基礎決定，並未調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任，亦未就消滅公司（豐源證券公司）各項淨資產及未來發展條件、展望（隱含商譽性質）進行明確具體評估；另「獨立專家換股比例合理性意見書」，亦係以上訴人凱基公司自行提出之合併換股比例計算說明及前揭會計師出具之合併換股比例複核意見書為其判斷依據，自難證明協議換股比例之正當性云云。惟查，一般公司合併或收購之評價方式眾多，收購價格之決定最終取決於契約雙方之合意，其等有各自之考量因素；每股盈餘或股權淨值非不能客觀反應合併公司之價值，上訴人凱基公司與豐源公司按各自近3年度經會計師查核簽證之財務報告作為評價基礎，並非不合理。又關於各項淨資產之評估，包括所涉標的之所有權、法律責任等，均係在進行商譽價格之計算時所應考量者，但未必是在收購價格之決定階段所應予以評估者。是以，上訴人臺北市國稅局指會計師之複核意見書評估不足而難以採酌，尚難成立。又查，前揭李賢源博士之獨立意見末段載明：「上述意見係本人基於附件一及附件二所財務及業務之資料與附件三之中信證券第六屆第六次董事會會議記錄，就上訴人凱基公司之換股比例和調整後之新股比例合理性所為之個人判斷，並非對參與合併券商之財務查核，亦非對中信證券未來之財務預測，故不應被援用為換股比例合理性意見以外之任何用途」（見原審卷第
83、84頁），已明白表示其獨立意見只能用於說明本件換股比例之合理性，上訴人臺北市國稅局片斷擷取其文字而有相反之解讀，自屬誤會而不可採。綜上，本件上訴人凱基公司已舉證證明本件為以合理之換股比例，發行新股交換豐源證券公司之股份，上訴人臺北市國稅局未能提出足以推翻上訴人凱基公司主張之反證，自應認上訴人凱基公司主張為可採。②取得可辨認淨資產公平價值432,043,748元部分：上訴人凱基公司主張併購進行時，相關稅法並未對資產公平價值之證明方式有所限制，函釋部分僅有財政部66年9月6日台財稅字第35968號函可資適用｛函釋內容：營利事業辦合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及建築物除外）、無形資產、遞耗資產，得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整；土地得以公告現值，建築物得以稽徵機關評定房屋現值為估價標準。｝（此函釋後經財政部以97年1月4台財稅字第09604558950號令指示對於合併基準日在97年1月1日以後之合併案件不再適用，本件合併基準日在97年1月1日以前，先予敘明），上訴人凱基公司遂依一般公認原則計算之各項資產價值及商譽，自無不合。嗣後為符合上訴人臺北市國稅局之要求，乃委請中華徵信公司出具鑑價報告，此係為交互驗證上訴人凱基公司行為時之估價為可採，並無蓄意操縱情事。查上訴人凱基公司提供證明其各項資產之公平價值之證據，包括會計師查核報告書及工作底稿，並中華徵信公司所出具之鑑價報告。上訴人臺北市國稅局抗辯中華徵信公司之報告遲至99年10月19日始出具，又該公司對於不動產之鑑價又係以中華不動產鑑定中心之估價為依據，該中華不動產鑑定中心之鑑價報告之勘估日期係在91年11月12日，已在會計師出具合併換股比例複核意見日期91年3月18日及合併基準日91年11月11日之後，自無以為佐證收購價格合理之事證；況該等事證均係遲至行政訴訟階段始提出之證據，於過去行政救濟程序中從未見上訴人凱基公司提供，恐係臨訟補具，自屬不可採云云。誠然，鑑定工作係由特定領域之專業者於蒐集客觀正確之憑據資料，依據其專業能力、鑑定規則及經驗法則就鑑定事項作成一定之判斷，是鑑定結果之可信度，繫之於鑑定者之公正素養、資料之客觀完整等因素，而鑑定實施時間則非必然足以影響鑑定之正確性。又承前所述，關於本件收購成本之決定繫之於上訴人凱基公司與被合併之豐源證券公司之股權淨值，迄各項資產之入帳及商譽計算之階段始進行評價，則上訴人凱基公司提供合併基準日後始進行勘估之不動產鑑價報告，並無異常，且該不動產之鑑價報告確實經估價師實地勘估鑑價，並非臨訟補具之虛偽事證。至中華徵信公司之報告確係訴訟中所進行之鑑定，此為上訴人凱基公司所自承，惟上訴人凱基公司亦一再陳明係為配合上訴人臺北市國稅局之要求始予補正，則上訴人凱基公司未在合併之初進行符合上訴人臺北市國稅局要求之鑑價評估，尚無可資質疑之瑕疵。故上訴人臺北市國稅局以臨訟補具即不可採一詞置辯，尚難成立。本件應予審究者，應係中華徵信公司之鑑價內容是否客觀公平，得以還原上訴人凱基公司91年11月11日併購豐源證券公司之各項淨資產之公平價值？此方為疑義之所在。上訴人臺北市國稅局針對上訴人凱基公司所提鑑價資料所為抗辯如下：依平均地權條例第46條之規定可知土地公告現值之增降，應可作為土地價值增減之參考。上訴人凱基公司所提土地之估價報告書，其中前臺中縣豐原市○○段○○○○○號土地、供出租之臺中市○○區○○段2、3、4、7－1、28－1地號等5筆土地，公告現值均係逐年遞升，惟鑑價結果其合併時點之價值竟是下降，益證該鑑價報告極不合理，不足以為證等語。經查：a.公告土地現值係由主管機關依據地價調查估計規則所規定之查估評定方式進行，其結果使同一「一○○○區段○○○○○路線價區段」內之各筆土地，即使土地之區位、形狀、面積、地質、環境、收益性或其他交易上價格形成因素有所差異，但其宗地單位地價均為相同。（見陳立夫著「土地徵收補償合理性審查之研究」一文，收編於司法院99年9月印行之行政訴訟制度相關論文彙編第7輯，155頁）而就不動產估價理論而言，形成不動產價格之因素甚多，一般劃分為大環境之一般因素、土地所在地區之區域因素及土地個別特徵之個別因素；其中，所謂個別因素，依不動產估價師法第19條授權訂定之不動產估價技術規則規定，指不動產因受本身條件之影響，而產生價格差異之因素（同規則第2條第16款）。而個別因素，對於不動產價格產生之個別性影響尤為顯著；以土地而言，其因素內涵有：⑴宗地條件（包括臨街情形、臨街寬度、臨街深度、面積、形狀、地勢、地質、座向等）、⑵街道條件（包括寬度、結構、坡度、系統性及連續性等）、⑶接近條件（包括與公共設施接近程度、與嫌惡設施接近程度等）、⑷環境條件（包括環境寧適性、環境保健性等）、⑸行政條件（包括建築高度、建蔽率、容積率等公法上管制及其他私法上管制）（見同上陳立夫文，同彙編第155頁註86）。是由此分析可知，公告土地現值係區段價格，並不足以反應各筆土地因其各自特性所應有之合理市價。又公告現值普遍低於市價，不足以反應其市場真正價格，向為人所垢病，故內政部有意逐年調高各地土地公告現值以接近市價為其目標，此亦為見諸媒體之訊息，是以公告現值之逐年調高，非必然反應土地市價之逐年上漲，首予指明。b.再查，有關上訴人臺北市國稅局質疑土地鑑價之合理性，經原審通知證人即當時負責鑑定之估價師王富生（原名王任生）到庭陳明其辦理鑑價並不考慮公告現值，鑑價之目的係在於反應市場交易之合理價格；以前開豐源段土地為例，先以市調查出建坪價，取樣3筆不動產與標的比較，經區域因素及個別因素調整修正後，評估得出勘估標的之比較價格為每坪72,000元，此為建物坐落土地上之建坪單價，再以成本法評估土地（素地）、建物之重建成本，拆算土地、建物之鑑定價格，結果為土地每坪280,000元；其並指明外放之該建物不動產時值估價報告（編號000000000）第12-20頁為相關資料、數據之所在；另證明報告上所載勘估日期91年11月12日即其到現場勘查之日等語（見原審卷第3-13頁）。此外，稽之外放之2份估價報告第20頁，分別載明各該土地於當期之公告現值分別為130,460元、90,367元、84,357元、77,864元、39,669元、39,669元，較之鑑定價格各為280,000元、168,000元、168,000元、168,000元、168,000元、168,000元為低，益見土地公告現值並不足以反應市價。綜合證人王富生辦理鑑定土地價格所斟酌之因素，尚難逕指其鑑定合併當時之土地價格為不可採信。c.至上訴人臺北市國稅局質疑各該坐落豐原段、北屯段土地較之豐源證券公司原來取得時之帳載成本，有大幅調降達71.81%、77.82%之不合理情形一節，業據上訴人凱基公司另提出相關研究報告說明土地價格滑落之合理性（見原審卷第245頁以下），該報告指出台灣房地產在1996年為買賣移轉件數之歷史高峰，之後逐年遞減（見原審卷第251、253頁），86年之後，因受亞洲金融風暴、林肯大郡事故、瑞伯颱風造成汐止水患、921震災重擊、桃芝及納莉颱風造成淹水與土石流等影響，導致房地產業持續低迷（見原審卷第255頁）。而上開報告所稱之天災人禍為同屬島內人民所週知，迄92年尚有sars侵臺，91、92年臺灣之房地產景氣確屬低迷，為所謂房價之谷底時期。又臺中地區因位於臺灣中部，人文、氣候等居住條件優於其他地區，並不斷有重劃區建案之推出，曾一度為北部人士南下投資之重點區域，因而推高臺中地區之房價，爾後又因前開各種天災人禍，及空屋率過高等等因素，導致臺中地區房價大幅跌落，此亦為業界所共知之事實，是本件合併案之時點91年11月適為不動產景氣低迷時期，上訴人凱基公司提出上開土地價格滑落之合理主張，亦非無據。d.關於其他不動產以外各項資產、負債之公平價值部分，上訴人臺北市國稅局抗辯不足以認定其評價為真云云。茲以原判決附表「銀行存款」為例，上訴人凱基公司提出之評價結果確有上訴人臺北市國稅局抗辯所指之未就存款部分計其應計利息之不當，造成資產評價較低，經以前揭商譽計算公式演算結果會使商譽攤提金額提高，自有未當。惟此非不得由上訴人凱基公司補正進行合於前揭行為時財務會計準則公報第25號公報之第18段規定之評價，視評價結果重新計算商譽攤提金額，並就上訴人凱基公司所主張應同時調整各項資產之入帳金額，以反應以後各年度之折舊費用一節，併予考量。且上訴人凱基公司亦表明其一再向上訴人臺北市國稅局表明可以配合重新評價，乃上訴人臺北市國稅局以前揭評價不當，逕認商譽攤提金額為零，顯屬率斷。⑵有關其他收購案：①上訴人凱基公司業已提出如原判決附表編號2-5所示之董事會議事錄、公司內部進行評估之作業資料及契約書證明收購之事實，另也以中華徵信公司進行之公平價值之評價資料為證，以收購成本減去各項資產之公平價值為商譽金額。上訴人臺北市國稅局抗辯中華徵信公司之評價報告，係以上訴人凱基公司所提供之財產目錄及詢問、答覆內容為主要參考依據，並假定該資料屬實之前提下所作之評估，即難謂具有客觀性；又查其評估各項固定資產之內容，其使用帳面殘值比率表推估固定資產之取得成本與實際之原始取得成本並不一致，應係依一定公式所為推估，並未就各項資產進行實體鑑價，難以採信云云。②前揭行為時財務會計準則公報第25號公報之第18段已經明定各項資產之評價方式，而上訴人臺北市國稅局也指明中華徵信公司之評價報告有如前述之未實體鑑價之情事，難謂該評價結果得以遽採。固然，各項資產之公平價值於商譽計算公式上乃屬收購成本之減項，上訴人臺北市國稅局於各項資產之公平價值可疑時，以上訴人凱基公司未盡舉證責任而逕將商譽認定為零，忽視商譽金額之認定乃一連串計算式運算之結果，理應逐一分析比對計算，其以上訴人凱基公司評價不實即認定商譽金額不可採信，恐屬率斷。惟上訴人凱基公司基於舉證責任及協力義務，應提出符合財務會計準則公報所規定之評價結果，以證明商譽金額供上訴人臺北市國稅局審認等語為由，認定上訴人臺北市國稅局以上訴人凱基公司未盡舉證責任證明收購金額、各項資產之公平價值，即逕將商譽攤提金額悉數否准，自有違誤。上訴人臺北市國稅局關於上訴人凱基公司主張攤提之商譽金額，就已經原審究明之土地估價爭議，應許上訴人凱基公司按此金額入帳；就其餘各項資產之評價，應許上訴人凱基公司另提出合於行為時財務會計準則第25號公報之第18段規定之評價報告，視評價結果重新計算商譽攤提金額，並就上訴人凱基公司所主張應同時調整各項資產之入帳金額，以反應以後各年度之折舊費用一節，併予考量。爰將訴願決定及原處分關於否准認列商譽攤提金額部分撤銷。經核原判決結論，於法尚無不合，理由如後述。
⒋按企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認
淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，固應由納稅義務人負客觀舉證責任，納稅義務人並應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，惟關於可辨認淨資產之公平價值，納稅義務人除依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值外，亦得提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據（本院100年12月13日庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又財政部100年10月21日台財稅字第10004097300號函釋亦明示：「為認定營利事業有出價取得商譽之事實，應由納稅義務人提供併購成本及取得可辨認淨資產公平價值之證據資料，俾以核算。倘營利事業原以帳面價值代替上開公平價值，或其公平價值證據資料不足，惟於事後再行鑑價而補提委外評價報告者，宜就其補提報告之鑑價內容是否客觀公平、是否得以還原併購時各項淨資產之公平價值，核實審查。」且依所得稅法第66條規定：「（第1項）納稅義務人應備置財產目錄，標明各種資產之數量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額。（第2項）納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，該管稽徵機關得逕行估定其價額。」營利事業所得稅查核準則第9條第1款亦明定：「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。」準此，如果徵納雙方對營利事業各別有形及無形資產之估價，是否曾踐行財務會計準則公報第25號所要求之估價程序及標準有爭議，稽徵機關仍應命營利事業逐一為補強證明。如果稽徵機關審查營利事業之補強證據資料結果，認為仍有數筆特定資產之估價不合理者，即應依所得稅法第66條第2項及營利事業所得稅查核準則第9條第1款規定，逕行估定其價額（轉正），蓋可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務而不存在。稽徵機關對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定。審諸原判決就有關上訴人凱基公司合併豐源證券公司之收購成本及其取得可辨認淨資產公平價值432,043,748元部分之認定事實，無違證據及經驗法則，從而原判決將訴願決定及原處分否准認列此商譽攤提金額部分撤銷，著由上訴人臺北市國稅局「就已經原審究明之土地估價爭議，應許上訴人凱基公司按此金額入帳；就其餘各項資產之評價，應許上訴人凱基公司另提出合於行為時財務會計準則第25號公報之第18段規定之評價報告，視評價結果重新計算商譽攤提金額」，於法並無不合，臺北市國稅局上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷或或理由矛盾，均無可採；有關其他收購案部分，其收購成本，兩造似無爭執，所爭執者限於其收購取得可辨認淨資產之公平價值，雖然上訴人凱基公司就此未善盡舉證責任，但依前揭規定，上訴人臺北市國稅局非不得依職權逕行估定其價額，詎其僅因部分可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在，自屬速斷，則原判決將訴願決定及原處分否准認列該商譽攤提金額部分，一併撤銷，著由上訴人臺北市國稅局「重新計算商譽攤提金額」，結論尚無不合。又收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務為目的，但收購之標的如果包括被收購公司的營業權者，即可能因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益。臺北市國稅局上訴意旨主張凱基公司收購信豪證券公司等4家公司之營業資產部分，非合併性質，與商譽之意義不符，自無商譽攤折規定之適用云云，容有誤解。
⒌依原判決意旨，上訴人臺北市國稅局關於系爭商譽攤提金額
，除已經原審究明之土地估價爭議外，就其餘各項資產之評價，既應許上訴人凱基公司另提出合於行為時財務會計準則第25號公報之第18段規定之評價報告，視評價結果重新計算商譽攤提金額，並就上訴人凱基公司所主張應同時調整各項資產之入帳金額，以反應以後各年度之折舊費用一節，併予考量。則原判決諭知撤銷原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分，所謂「原處分」之真意應係指「復查決定」無疑，併此敘明。
㈣綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當、不備理由
或理由矛盾之違法，兩造上訴論旨，仍各執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應均予駁回。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 邱 彰 德