最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第206號再 審原 告 長興電機股份有限公司代 表 人 陳照美訴訟代理人 謝協昌律師
陳煥生律師再 審被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處代 表 人 鍾家富訴訟代理人 吳文琳律師
馬志平律師上列當事人間政府採購法事件，再審原告對於中華民國98年11月19日臺北高等行政法院98年度訴字845號判決及中華民國100年8月4日本院100年度判字第1366號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告前參與再審被告辦理「五權一次配電變電所新建工程（整所統包）（案號：Z0000000000）」採購案（下稱系爭採購案），繳交押標金新臺幣（下同）1,500萬元，嗣開標結果再審原告未得標，再審被告乃於民國94年4月8日決標後悉數發還押標金予再審原告。嗣臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）檢察署檢察官偵得訴外人陳傳恆係再審原告之實際負責人，為使再審原告獲選為最有利標廠商，透過訴外人張宏吉【前為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）輸變電工程處中區施工處經理】及許文宏（台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長）取得應保密之評選委員名單，向評選委員行求關說之事實，認再審原告實際負責人陳傳恆係犯有貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌，以95年度偵字第19943號、95年度偵字第22541號、96年度偵字第776號起訴書，向臺北地院提起公訴，亦經臺北地院97年8月25日96年度訴字第65號刑事判決陳傳恆共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年；緩刑貳年，並向公庫支付40萬元（下稱系爭刑事案件）。再審被告據之認定上述關說事實，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款規定、系爭採購案採購投標須知第22條第8款規定，以97年8月14日D北區字第09708002411號函向再審原告追繳前已發還之系爭採購案押標金1,500萬元。再審原告不服，提出異議，經再審被告以97年9月4日D北區字第09708005951號函（下稱原處分）知再審原告異議無理由。再審原告仍不服，提起申訴，遭判斷駁回，遂提起行政訴訟。嗣臺北高等行政法院以98年度訴字第845號判決（下稱原判決）駁回再審原告之訴，再審原告仍不服，提起上訴，經本院100年度判字第1366號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴確定。再審原告仍未甘服，乃以原判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張：
（一）依司法院釋字第313號解釋及刑法第1條規定，將廠商代表人、代理人之不法行為認廠商亦應負相同之法律責任，應以有法律明文規定為限。本件再審原告公司人員之刑事犯罪行為不得認為係再審原告之刑事犯罪行為，更不得認為再審原告有違反刑法之規定，原確定判決將陳傳恆之違法行為視為職務範圍之行為，顯有違刑法第1條、公司法第8條及民法第553條第1項規定。又不法行為及事實行為不僅不得成立代理，亦不得成立表見代理，原確定判決以再審原告之董事兼總經理，其所為之違法行為基於法定代理關係，認為再審原告亦應負相同之責任，顯違最高法院55年台上字第1054號判例意旨，為適用法規顯有錯誤。
（二）依政府採購法第16條規定可知「請託或關說」並非當然即屬「不法」或「違法」行為，原確定判決逕認關說或請託係違反法令之行為，顯違政府採購法第16條規定。行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年10月11日工程企字第09600408780號函（下稱工程會96年10月11日函）自行創設法人關說、法人行賄之違法態樣，係於實定法未有規定之情形下創設法人違法行為態樣，與司法院釋字第313號解釋揭櫫之法律保留原則相悖，原確定判決適用法規顯然錯誤。況縱依工程會96年10月11日函意旨，廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為並非當然構成政府採購法第50條第1項第7款，而應以發生進而影響採購公正之結果作為適用之前提要件，而政府採購法第31條第2項第8款「違反法令之行為」，應以具體指摘違反實定法之具體違反法令行為為限，原確定判決未就「進而影響採購公正」之要件加以審查，亦未具體指摘認定再審原告違反何項具體法令，顯違政府採購法第31條第2項第8款規定及工程會96年10月11日函意旨。
（三）再審原告既非評選委員會之成員，並不具有洩漏採購評選委員名單之身分適格，縱令涉有接觸遭洩漏之委員名單，亦無構成採購評選委員會組織準則第6條構成要件之該當，原確定判決竟認再審原告違反採購評選委員會組織準則第6條規定，顯有適用法規當然錯誤。另許文宏係再審被告之輸變電工程處處長，其洩漏名單之行為，依公司法第8條規定亦應視為再審被告之業務行為，從而再審被告係洩漏評選委員名單之行為人，原處分當然違反誠信原則，原確定判決竟予維持，亦有違行政程序法第8條規定。再者，政府採購法第31條第2項第8款規定顯與法律明確性原則不符，原確定判決不察，竟認原處分無違行政程序法第5條、司法院釋字第522號、第585號解釋，其適用法規顯有錯誤。
（四）再審原告其他與本案相同案情之案件，業經本院100年度判字第354號、第661號及第762號判決廢棄原審法院判決而發回更審，華城電機股份有限公司相同案情之爭議，亦經本院100年度判字第652號判決為相同之認定，顯證原確定判決顯屬率斷。
（五）再審原告前主張政府採購法第31條第2項第8款規定不符法律明確性原則、違反法律保留原則，請求停止訴訟並聲請司法院大法官解釋，原確定判決無視上開主張，有消極不適用司法院釋字第371號及第572號解釋之違法。又工程會96年10月11日函及96年7月25日工程企字第09600293210號函（下稱工程會96年7月25日函）違反授權明確性原則，原確定判決未拒絕作為判斷基礎，而怠於行使法規審查權，顯有不應適用法規誤予適用之違誤。且政府採購法第32條第2項第1款至第7款均係發生違反效率競爭，開標涉及欺罔，或事後違約等發生實害為其判準，而同條項第8款基於體系解釋亦應同為實害犯，原確定判決將同條項第8款解為危險犯，自屬適用法規顯有錯誤。
（六）再審原告總經理兼董事陳傳恆並無行賄行為，被訴行賄之刑事案件業經臺灣高等法院97年度上訴字第5413號判決，撤銷第一審不當判決，改判免訴，可證再審原告絕無影響採購公正之違反法令行為，原確定判決徒憑檢察官之起訴書及刑事第一審判決遽為不利再審原告之認定，顯違論理法則等語，求為判決廢棄原確定判決，並撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、再審被告則以：
（一）司法院釋字第371號、第572號解釋非謂凡訴訟當事人聲請法院裁定停止訴訟程序並聲請大法官解釋者，法官即須照辦，再審原告顯誤解該2號解釋之意旨。
（二）再審原告自承已於上訴程序主張政府採購法第31條第2項第8款規定不符法律明確性原則、違反法律保留原則、違憲，於茲竟仍以此充作本件再審之事由，顯見本件再審之訴違反行政訴訟法第273條第1項但書規定而屬不合法。
（三）工程會96年10月11日函、96年7月25日函未違反政府採購法及其相關規定，各機關辦理採購案時自得適用之，且政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，授權明確。再審原告自承其已於上訴程序主張上開函釋違反授權明確性原則，而為原確定判決所不採，竟仍執此作為本件再審事由，其所提再審之訴為不合法。
（四）遍觀司法院釋字第247號、第527號解釋，其解釋文均未有「體系解釋」乙詞，再審原告稱「原確定判決違反體系解釋，得為再審理由」云云，並無所據。原確定判決認再審原告之違規行為已對採購程序之公正性產生不良之影響，並非認定未發生實害，再審原告所稱「原確定判決將實害犯誤為危險犯」云云，實乃一己主觀之誤解而無可採。另投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，自不生是否得比照適用刑事罰之實害犯與危險犯區別之問題。
（五）再審原告違法取得應秘密之評選委員名單而為關說行賄，此違規行為顯已對採購程序之公正性，造成重大不良之影響，再審原告猶辯稱並未影響採購公正云云，洵無足取。原確定判決業已審酌臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決，再審原告指稱原確定判決徒憑檢察官之起訴書及刑事第一審判決遽為再審原告不利之認定，違背論理法則云云，並非事實等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院查：
（一）按「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。」行政訴訟法第275條第1項及第2項分別定有明文。本件再審原告因政府採購法事件，不服臺北高等行政法院之原判決及本院之原確定判決，提起再審之訴，請求廢棄原判決及原確定判決，依上開規定，本院自得合併管轄，合先敘明。
（二）次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。……。」為同法第273條第1項第1款所明定。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原裁判所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（本院62年判字第610號判例參照）。
（三）原確定判決已詳述本件再審原告（廠商）就系爭採購案，違反政府採購法第94條第2項授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項所揭示採購評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，獲取應保密之評選委員名單，而由代表再審原告執行業務之總經理陳傳恆或委請張宏吉對評選委員進行關說，對系爭採購案之採購程序公平性確生重大危害之事實，再審被告依政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款及第9款、第94條與系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定，並參酌工程會96年7月25日函釋及96年10月11日函釋意旨，向再審原告追繳前已發還之系爭採購案押標金1,500萬元之原處分係屬合法。並就再審原告各項主張，論明：工程會上開2函釋乃工程會依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者」構成同法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形（於本件係指影響採購公正之違反政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項規定行為），而屬同法第31條第2項第8款（於本件亦規定於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款）「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，俾各機關辦理採購案時遵循，該等函釋未違反政府採購法及其相關規定，各機關辦理採購案時自得適用之。且政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，授權明確，並無再審原告所指違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條之明確性原則情事。況再審被告業於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定：投標廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；再審原告既參與系爭採購案之投標，應認其已同意遵守上開規定，核無所訴不符法條授權本旨及行政行為明確性原則等情形。再審原告所訴：依政府採購法第16條規定，關說並非違反法令之行為；工程會96年10月11日函釋自行創設法人關說、法人行賄之違法行為態樣，違反司法院釋字第313號、第443號及第524號解釋意旨、行政程序法第150條第2項規定、法律保留原則及授權明確性原則；政府採購法第31條第2項第8款規定亦違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條之明確性原則、法律保留原則、比例原則、處罰相當原則及責罰相當原則；原判決援引上開法律及函釋，作為限制人民基本權利之直接依據，顯違反授權明確性原則，且有違憲之虞云云，無非係再審原告歧異之法律上見解，又因本院對於本件所適用之法律及函釋，並無確信有牴觸憲法之疑義，自無裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋之必要。另再審原告所引本院100年度判字第354號判決、100年度判字第661號判決及100年度判字第652號判決，其個案事實與本件事實並非完全相同，且均為個案判決，並非判例，不能拘束本件依法所為之判斷。又最高法院55年台上字第1054號判例個案事實與本件事實有別，且原判決已詳敘依公司法第8條第2項及民法第553條第1項規定，再審原告之總經理陳傳恆實際負責公司業務，於經營公司業務，參與系爭採購案時，代表公司向他人取得應保密之評選委員名單進行關說，請求委員支持上訴人為最優廠商，再審原告應就陳傳恒之違法行為負責之理由，經核於法尚無不合。再本件為行政訴訟，與刑事共同正犯之認定有別，再審原告主張陳傳恆並非評選委員，不該當採購評選委員會組織準則第6條之構成要件云云，亦無可採。又原判決尚非逕採系爭刑事案件之刑事判決所認定之事實，而係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則自行認定事實，適用法律，而於判決敘明其得心證之理由，經核於法無違。且查，臺北地院96年度訴字第65號刑事判決，及臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決（於原審法院言詞辯論終結後作成），亦均認再審原告之負責人陳傳恆為取得系爭工程由再審原告得標，共同與張宏吉以自公務人員管道取得評選委員名單後，按照名單拜訪評選委員，約定得標後取得工程款2%為酬傭，再分配相關應支付取得評選委員名單之費用、利潤等事實，而非認陳傳恆無關說行賄之事實。本件乃行政訴訟事件，非刑事訴訟事件，是再審原告爭執其負責人陳傳恆之行為不構成刑事犯罪行為云云，尚非本件應審究之範圍等項甚詳。核其所為法律之適用，並未與本件應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸。再審原告雖再執為原確定判決所不採之主張，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，此無非係與原確定判決有法律見解之歧異，尚難據以認定原確定判決係適用法規錯誤。
（四）至再審原告復執詞主張再審原告其他與本案相同案情之案件，業經本院100年度判字第354號、第661號及第762號判決廢棄原審法院判決而發回更審，華城電機股份有限公司相同案情之爭議，亦經本院100年度判字第652號判決為相同之認定，顯證原確定判決顯屬率斷乙節，不惟業經原確定判決予以駁斥如上所述；且所訴4案，皆因事證未臻明確，經本院廢棄發回，嗣經原審法院續查後，業已以100年度訴更一字第12、17、19、16號判決駁回各該案原告之訴在案，其情與本案事實係經原判決審認明確，尚非相同。另再審原告總經理陳傳恆所涉刑案，嗣雖經臺灣高等法院97年度上訴字第5413號判決免訴，然自其判決理由可知，該案仍認陳傳恆等人確有為於得標後將取得工程款之2%作為酬庸，分配相關應支付取得評選委員名單之費用、利潤等事實，惟因行為後刑法修正，致陳傳恆行賄對象許文宏已不具公務員身分，無貪污治罪條例之適用，復無其他處罰之明文規定，應為免訴判決，而陳傳恆等人為許文宏之對向犯，許文宏既不成立貪污治罪條例之罪，陳傳恆等人自無以犯貪污治罪條例第11條第1項行賄罪相繩之餘地，乃諭知免訴之判決。再審原告以之主張其無影響採購公正之違反法令行為，並指摘原確定判決違反論理法則云云，並無可採。綜上所述，原確定判並無再審原告所指之適用法規顯有錯誤情事，其再審自無理由。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 邱 彰 德