最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第207號上 訴 人 台灣工銀證券股份有限公司代 表 人 林杇柴訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年5月20日臺北高等行政法院98年度訴字第1638號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為凌忠嫄，民國100年1月13日改由陳金鑑擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，採到期履約計算損益方式，列報認購權證損益新臺幣（下同）35,041,366元，因帳載認購權證所得91,898,430元中，包括92年度未到期之認購權證損益65,252,217元，另加計迴轉92年到期之工銀01認購權證91年度遞延之避險及證券損益8,395,153元，遂於減項「第58欄」列報遞延（迴轉）認購權證交易所得為56,857,064元，以調整列報呈現92年度到期之認購權證損益35,041,366元。經被上訴人初查以該申報金額包含避險而買賣認購權證之損失81,840,499元及出售避險標的證券之損失21,027,680元，合計102,868,179元，核屬停徵之證券交易損失，自減項「第58欄」項下調整，核定「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得為負46,011,115元。另列報停徵之證券交易所得705,209,079元，經被上訴人初查以列報交際費11,818,095元，應稅業務部分之交際費可列支限額3,719,742元，超限8, 098,353元，減除自行分攤數28,308元，餘額8,070,045元自有價證券收入項下減除；列報職工福利4,982,942元，依資本額提撥數2,000,000元，應稅業務部分職工福利可列支限額980,045元，超限2,002,897元，減自行分攤數353,460元，餘額1,649,437元自有價證券收入項下減除；帳載無法明確歸屬之利息收入23,743,528元，小於無法明確歸屬之利息支出32,736,196元，其利息收支之差額8,992,668元，以購置有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例41.44%，計算出售有價證券收入應分攤利息支出3,726,561元；另併同其餘調整項目，核定停徵之證券交易所得為678,634,443元，予以補徵稅額5,679,876元。另91年度未分配盈餘申報，列報項次2「當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額」為35,519,660元，經被上訴人初查核定為42,900,885元，並加徵10%營利事業所得稅754,496元。
上訴人不服，申請復查結果，獲准追減91年度未分配盈餘之項次2「當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額」7,381,225元，其餘復查駁回。上訴人仍表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭決定駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠原處分中對於發行認購權證損益之計算顯有違誤：被上訴人認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方式，顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅之課徵係應對「所得」課稅，如被上訴人未將發行認購權證之相關成本費用自認購權證收入中扣除，而就收入毛額課稅，顯不符實質課稅原則。所得稅法第4條之1後段須在符合收入成本配合原則之要件下，方可正確計算出證券交易損益，進而合理適用於所得稅案件中。上訴人進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」。避險交易實質上並非證券交易，被上訴人之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關連事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420號及第385號解釋。查所得稅法第4條之1雖為所得免稅之特別規定，惟其適用上並未排除所得稅法第24條之規定，是既有所得稅法第4條之1存在而將所得分為應免稅二類，於計算此二類所得時更應恪守所得稅法第24條之收入成本配合原則。96年增訂所得稅法第24條之2，將權證交易中佔其最大宗之避險損失成本，明文應予計入權證發行之權利金收入中。所得稅法增訂第24條之2（經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。係確認性之立法，而非創設新租稅規定，故無法律不溯及既往原則之適用，且本條立法體系位於所得稅法第24條原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4條之1規定之適用。故雖然立法院在增修上述條文時，並未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用。被上訴人以認購權證發行總額作為課稅所得，顯未考量實質課稅原則，虛增上訴人之營業收入及課稅所得額。上訴人發行之自留額度部分，並無銷售之實質可言，亦未實際「取得」發行價款，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，上訴人並未因此增加資產，亦非財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱86年12月11日函釋）所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非該函釋所稱之權利金收入。退萬步言，自留額度縱依財政部86年12月11日函釋，應認列為權利金收入，上訴人因自留認購權證所發生之成本費用亦應一併認列，從而上訴人就自留部分仍無任何所得可言。本案係因發行認購權證而產生之權利金收入按規定應歸屬至應稅項目，按課稅基礎原則須將收入減除相關成本費用後併入營利事業所得額辦理申報，其發生本為賺得發行認購權證權利金應稅收入之相對應成本性質，與一般證券交易相關成本費用係為賺得免稅之證券交易所得情況截然不同。又基於收入、成本之對應關係，二者之認定應為一致，亦即收入若屬應稅項目，則相關之成本費用亦應歸類於應稅項目項下，是以，避險交易所產生之相關成本95,986,430元及分攤至避險證券部位之相關費用6,881,749元均應列為應稅權利金收入之減項。㈡原處分中核定上訴人之證券交易所得應多分攤利息支出3,726,561元顯有違誤：按所得稅法第24條第1項後段規定，所謂「歸屬」，顯為在「應稅所得」與「免稅所得」間進行辨認後再一一加以歸屬，而非在「營業內收支」與「營業外收支」間進行辨認與歸屬。被上訴人將營業內外之利息支出與可否直接歸屬之利息支出混為一談，有違實情及財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年8月9日函釋）規定。被上訴人將皆屬應稅之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入有違背所得稅法第4條之1之規定；所得稅法第24條第2項對於短期票券利息收入分離課稅規定，本置於第3章第3節之營利事業所得額，是短期票券利息收入屬於營利事業所得之一部分並為應稅所得，殆無疑義，不應於比較利息收入與支出以計算免稅所得應分攤之利息支出時自利息收入減除。財政部85年8月9日函釋係為填補「如何分攤不可直接歸屬之利息支出」之此一法律漏洞而為規定，自應本於稅法規定，僅就有分攤問題之利息支出加以區分得否直接歸屬，不應自行擴張解釋全係應稅之利息收入亦要比照辦理；被上訴人於計算上訴人利息支出分攤時所採之購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例計算方式顯不合理。縱使被上訴人認為上訴人之業外利息費用大於業外利息收入需分攤利息費用支出至免稅證券交易所得，仍應考慮業外利息收入應加計短期票券利息所得4,124,050元及以正確之購買有價證券平均動用資金，佔全體可運用資金比例-19.14%分攤利息費用支出至免稅證券交易所得。㈢原核定中關於上訴人之證券交易所得應多分攤交際費8,070,045元及職工福利1,649,437元之核定顯有違誤：上訴人於申報交際費及職工福利時業已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利，調整至證券交易所得項下，調整後申報之交際費及職工福利金額並未逾所得稅法第37條及行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條各款合計後所規定之限額，因此上訴人之申報方式並無違反85年8月9日函釋之處。然被上訴人卻就應稅及免稅業務分別計算，顯有增加法令所無之限制，並與被上訴人以往行政作業慣例不同，違反平等原則及信賴保護原則。且被上訴人為推計課稅核定，顯有適用司法院釋字第218號解釋錯誤之違法。再者，交際費及職工福利限額為必須以法律明定之事項，本案被上訴人自訂限額實違反司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條規定。㈣被上訴人未將其所核定調整之「99停徵之證券期貨交易所得（損失）」減少數額及會計師更正申報調減證券交易所得11,107,015元共計24,553,058元，列為92年度未分配盈餘加減項目「120停徵之證券期貨交易所得（損失）」之減項，被上訴人之核定顯有矛盾及不一致之處，求為判決原處分、復查決定及訴願決定不利於上訴人部分均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得：行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。又依所得稅法施行細則第31條規定，則證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，被上訴人將應認購權證及避險證券交易損失及相關費用，列為免稅所得之費用，符合收入成本費用配合原則，是被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據；若券商之避險損失可以列為所得稅減項，而投資人之證券交易損失不得列為所得稅減項，則有違租稅公平與租稅中立原則；又上訴人既為綜合證券商，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。再者，所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果，自無違反實質課稅原則；本案事實發生於00年0月增訂所得稅法第24條之2生效日之前，自無該條規定之適用；依行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7點第1項規定，系爭自留額度既係經上訴人選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，且其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，及對應之權利金收入已實現；本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，原核定並無違誤。㈡停徵之證券、期貨交易所得（損失）部分：⒈分攤利息支出部分：上訴人應依證券商財務報告編製準則（下稱編製準則）第3條第1項及第17條規定，正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，以辦理前揭證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。故被上訴人以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，核無不合；短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較。況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較實屬當然。次查財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱83年2月8日函釋）說明三規定，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即牴觸所得稅法第24條第2項規定。本件上訴人係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，應依財政部85年8月9日函釋規定辦理，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較，併予敘明；又依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋（下稱86年7月31日函釋）意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，且依財政部75年7月16日台財稅第0000000號函釋（下稱75年7月16日函釋）意旨，債券買賣動用資金亦須列入計算購買有價證券之資金計算，上訴人主張顯有誤解。⒉有關出售有價證券收入分攤交際費及職工福利部分：行為時查核準則第81條規定（職工福利：
職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：㈠創立時實收資本總額之百分之5限度內一次提撥。每年得在不超過提撥金額百分之20限度內，以費用列支。㈡增資資本額之百分之5限度內一次提撥。每年得在不超過提撥金額百分之20限度內，以費用列支。
㈢每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。㈣下腳變價時提撥百分之20至40。㈤以上福利金之提撥，以實際提撥數為準。但按每月營業收入總額之比例提撥部分，其最後一個月應提撥金額，得以應付費用列帳。下腳撥充職工福利者，仍應先以雜項收入列帳。副產品及不堪使用之固定資產並非下腳，不得比照下腳提撥福利金。已依職工福利金條例提撥福利金及經中央政府核准列支福利費用者，不得再以福利費科目列支任何費用。但員工醫藥費應准核實認定。營利事業已依法成立職工福利委員會，並依規定提撥職工福利金者，其舉辦員工文康、旅遊活動及聚餐等費用，應先在福利金項下列支，不足時，再以其他費用列支。已依法成立職工福利委員會者，應就其職工福利委員會之帳冊，調查其收支情形，以資核對。未成立職工福利委員會者，不得提撥福利金。實際支付之福利費用，除員工醫藥費應核實認定外，在不超過第2款第3目、第4目規定之限度內，應予認定。未成立職工福利委員會者，其舉辦員工文康、旅遊活動及聚餐等費用，應先以職工福利科目列支，超過前款規定限度部分，再以其他費用列支。職工福利金之原始憑證如下：㈠依職工福利金條例提撥者，應檢具職工福利委員會之收據。但直接撥入職工福利委員會在金融機構之存款帳戶，並取得該金融機構發給之存款證明者，不在此限。㈡實際支付者，職工醫藥費應取得醫院之證明與收據，或藥房配藥書有抬頭之統一發票，其非屬營業組織之個人，提供勞務之費用，應取得收據。）職工福利之列支係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。㈢120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得（損失）」部分：若被上訴人核定調整99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」減少數額轉列免稅所得項下減除，將產生費用重複扣除之不合理情形等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠「第58欄」遞延（迴轉）認購權證交易所得部分：查財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證㈤第03037號公告核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據；個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得；財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易而與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則；行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。新修正之所得稅法第24條之2規定並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用；依行為時上市作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即上訴人認購自留。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅賦規避；依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則）第10條第2項第3款規定，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。㈡有關核定免稅所得項下應調增分擔交際費暨職工福利、利息部分：⒈有關出售有價證券收入分攤交際費及職工福利金部分：營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸。⒉有關利息分攤部分：財政部83年2月8日及85年8月9日函釋，為以有價證券買賣為專業之營利事業，計算其應稅收入及免稅收入分攤營業費用及利息支出之分攤原則，並經司法院釋字第493號解釋指明此函釋係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合所得稅法第24條第1項之立法意旨，與憲法尚無牴觸。另財政部在85年8月9日函釋發布之前，曾於85年8月5日召開會議，其於開會通知單備註欄載明係為研議修正財政部83年2月8日函釋，其中臺北市證券商公會即提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但最終財政部85年8月9日函釋內容與公會之意見並不相同，故對於無法明確歸屬之利息支出，綜合證券商可以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎來計算分撥利息支出之金額；依行為時證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定，證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，既有其用途之限制，則被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循編製準則對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，亦無不合；另查短期票券利息收入依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然；又依財政部86年7月31日函釋意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是上訴人主張「認購權證避險部分」不須列為不計入購買免稅部分有價證券之資金，顯屬誤解，且依財政部75年7月16日函釋意旨，債券買賣交易依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是上訴人主張「債券買賣動用資金」不須列為不計入購買免稅部分有價證券之資金，亦屬誤解。再按證券交易法第55條第1項及第108條所規定，上訴人既已將「營業保證金」及「交割結算基金」存出供作保證用，自非可運用之資金之一，且財政部85年8月9日函釋已闡明存出保證金應自淨值中減除以計算自有資金，上訴人所訴顯屬誤解。㈢第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得（損失）」部分：因本案為會計師簽證案件，其未分配盈餘係採會計師簽證申報數，非被上訴人核定之課稅所得。被上訴人核定調整99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」減少數額計13,446,043元及減少證券交易所得11,107,015元，係將自行歸屬應稅所得之費用轉列免稅所得項下減除，形成應稅所得增加，免稅所得減少，惟總所得不變。未分配盈餘係應稅及免稅所得之總合，不因費用重新分配而有不同。是上訴人主張被上訴人未將其所核定調整之「99停徵之證券期貨交易所得（損失）」減少數額13,446,043元及會計師更正申報調減證券交易所得11,107,015元共計24,553,058元，列為92年度未分配盈餘加減項目「120停徵之證券期貨交易所得（損失）」之減項，而有違誤云云，乃屬誤解。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：㈠有關發行認購權證收入之必要成本部分：⒈被上訴人僅由發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，而未考量證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由金融監督管理委員會證券期貨局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（審查準則第18條第2項參照），顯與一般自由之證券交易行為不同，並與所得稅法第4條之1無涉，故被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出視為純粹之證券交易損失，顯違反所得稅法第4條之1所應有之解釋，且就證券交易定義之解釋，違反實質課稅原則。原判決不察而錯誤解釋所得稅法第4條之1之規定，顯有適用法規錯誤違法。⒉所得稅法施行細則第31條僅按各業別列式營利事業所得之計算公式，係就全部營業收入減除營業成本或全部相關費用損失，僅為計算營利事業之整體損益，而非計算營利事業內不同部門之個別損益，故其未規定應就全部營業收入中再為個別區分、亦未規定應就全部營業成本或費用再為細項區分，是以，依該細則規定營利事業僅會有整體損益，而不會有個別損益，原判決顯不可能可由該細則條文中得出「個別損益不能成為他項收入之成本費用」之結論，論事用法顯有疏誤，故原判決適用所得稅法施行細則第31條規定實有違誤，自屬判決違背法令。⒊財政部86年12月11日函釋已因所得稅法第24條之2另有規定而免列於98年12月所得稅法令彙編中，亦可見該函釋有違反母法意旨之處，應不予採用。上訴人已一再論證因相關強制避險規定，使發行權證之券商，在系爭權證及標的股票之避險交易，其與一般證券交易不同，本質上不應為所得稅法第4條之1所涵攝範圍，故現行之課稅方式，造成逾其所得之租稅負擔，此種「絞殺性租稅」顯已違反租稅公平之實質要件。況原判決所執只要有形式外觀，而不管實質要件之論證，顯有違司法院釋字第420號及第496號解釋所揭櫫之實質課稅原則。⒋依司法院釋字第493號解釋意旨，所得稅法第4條之1並不能排除同法第24條第1項的收入成本費用配合原則，故原判決顯有應適用第24條第1項規定及司法院釋字第493號而未適用之情形。⒌所得稅法增訂之第24條之2係確認性之立法，而非創設得併計之規定，故法律不溯及既往原則於本案中應無適用，故原判決顯有應適用所得稅法第24條之2而未適用之違法。㈡權利金收入認定部分：被上訴人之核定以認購權證發行權利金總額140,530,000元認列為課稅所得，將使上訴人未實際發行且未收到現金之權證自留額度亦併入課稅所得額中，致上訴人產生額外之稅賦負擔，原判決錯誤解釋司法院釋字第420號解釋，適用法規顯有錯誤。上訴人對自身於發行後買回之自留額度部分，並無銷售之實質可言，亦未實際「取得」發行價款，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，上訴人並未因此增加資產，亦非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非函釋所稱之權利金收入。原判決僅依上訴人於發行階段，出售與第三者及自留額度部分其貸方科目均為「發行認購權證負債」而率以認定二項交易權利義務均相同，將上訴人認購權證自留額度均認列為權利金收入，實有違誤。㈢證券交易損益應分攤交際費及職工福利部分：交際費及職工福利限額為必須以法律明定之事項，原判決容許原處分機關自訂限額實有適用司法院釋字第420號解釋不當且違反中央法規標準法第5條之違法；原判決稱基於實質課稅原則及租稅公平之結果，反而使上訴人身為綜合證券商卻無法達到按財政部85年8月9日函釋計算應免稅所得之經濟結果，而必須回到等同於適用財政部83年2月8日函釋以收入比例分攤費用計算損益，造成不合理、亦不符合實質課稅原則之情形，原判決顯有判決理由矛盾而違反論理法則之違誤；原判決認定之結果造成上訴人應許認列之交際費及職工福利與事實不可能相符，其為推計課稅之方式有違反司法院釋字第218號解釋；被上訴人自創應分別就應稅及免稅業務計算交際費及職工福利限額之規定，顯係曲解稅法及財政部85年8月9日函釋之規定並違反租稅法律主義。而原判決竟對上訴人於起訴理由所提出之論點置之不理，逕認於法並無不合，實有應適用前揭法規而未適用及判決不備理由之顯然違誤。㈣有關出售有價證券收入分攤利息支出部分：原判決認定利息收入有歸屬問題，而將皆屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，顯有違反財政部85年8月9日函釋之違法，亦已有相同案情判決為本院撤銷；原判決所稱利息收入支出之歸屬標準，顯係將非屬稅法規定之證券商財報編製準則中「業務分類」概念，任意套用並曲解為稅法上「歸屬」之定義，顯有錯誤適用法規之違法；原判決所稱短期票券利息收入不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，且採分離課稅制度，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然，顯有錯誤適用所得稅法第24條之違法；原判決所同意被上訴人於計算上訴人利息支出分攤時所採之購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例計算方式，顯有適法之違誤。「認購權證避險部位」並非為獲取免稅收入所為之交易，不應列入免稅資金比例之分子，原判決顯有錯誤解釋所得稅法第4條之1之違法。「債券買賣動用資金」應依其性質區分為「產生利息收入」及「產生證券交易收入」而加以調整，原判決將「債券買賣動用資金」全數認定為購買免稅部分有價證券之資金，顯為錯誤解釋之違法。依編製準則第14條第5項及證券交易所頒布證券商會計科目之規定，營業保證金及交割結算基金性質不同於一般存出保證金，是以依財政部85年8月9日函釋計算自有資金時，無需減除營業保證金及交割結算基金，原判決錯誤解釋「營業保證金」及「交割結算基金」視同存出保證金而不應計入分母全體可運用資金內，顯有未依事實以正確適用法令而為判決之違法。求為判決廢棄原判決。廢棄部分，原處分、復查決定及訴願決定不利於上訴人部分均撤銷。
七、本院查：㈠有關發行認購權證收入之必要成本部分：
查財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。系爭認購權證業經財政部以86年5月23日（86）台財證㈤第03037號公告核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋，有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之規定，停止課徵證券交易所得稅。而認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應由認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。查發行後買賣該認購權證，及因避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，是以財政部83年2月8日函釋稱，以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。上開解釋，業經司法院釋字第493號解釋，認係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合法律規定意旨，與憲法尚無牴觸，自應予以適用。被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課所得稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又財政部86年12月11日函釋稱認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。足徵財政部上開函釋業已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，原判決維持原處分（含復查決定）及訴願決定，駁回上訴人之訴，於法自無不合。上訴人雖主張所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2規定：「（第1項）經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。（第2項）經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。」本件自應適用該新增之條文規定云云。惟查96年7月11日增訂之所得稅法第24條之2，並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，本件事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。上訴人雖又主張所得稅法增訂第24條之2後，財政部86年12月11日函釋，已不再編入98年度之解釋彙編，自應停止適用等語。然查財政部86年12月11日函釋未編入財政部98年度之解釋彙編，係因所得稅法業於96年7月11日增訂第24條之2之規定所致。查稅捐稽徵法第48條之3規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」所稱裁處前之法律有利於納稅義務人，僅適用於違反作為或不作為義務而裁處之行政罰，如罰鍰金額或倍數修正之情形，尚不及於除此以外之事項（本院86年1月份庭長、評事聯席會議決議及同年4月份修正決議參照）。經查所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2之規定，既係在上訴人申報92年度營利事業所得稅之後所增訂，且係就發行認購（售）權證之損益課稅而為之規定，並非就違反作為或不作為義務而裁處之行政罰所作之規定，依上說明自應適用行為時之法律，而非適用所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2之規定，上訴人主張本件應適用96年7月11日增訂第24條之2之規定云云，尚有誤解。又依行為時上市作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，且依行為時審查準則第10條第2項第3款規定，認購權證之自留並非法律強制規定，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為上訴人認購自留。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，以符實質課稅並避免稅賦規避。上訴人主張原判決錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤，且原判決「以避險交易既可能有利益，則難謂係發行權證之成本費用，況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明……」，亦誤解利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合之上位指導原則，至於所稱原判決違反司法院釋字第420號、第137號、第216號解釋之原則等各節。查司法院釋字第420號解釋，係指本院81年10月14日庭長、評事聯席會議所為：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業」不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸，所為之解釋。司法院釋字第137號解釋，則係闡釋，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解所為之解釋。司法院釋字第216號解釋，亦在闡釋，法官依據法律獨立審判，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。本件原判決援引財政部函釋，係依據法律認其解釋並無違反法律之規定，始予引用，原判決並無違反上開司法院解釋之情形，上訴意旨各項主張，係其個人歧異之法律見解，難認上訴為有理由。
㈡有關核定免稅所得項下應調增分擔交際費暨職工福利、利息部分：
⒈有關出售有價證券收入分攤交際費及職工福利金部分：
按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價……為限……。以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價……為限……。以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價……為限……。以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額……為限……」為所得稅法第37條第1項所明定。次按「職工福利：職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：㈠就創立時實收資本額或增資之資本額5%限度內酌量一次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20%為度。㈡每月營業收入總額內提撥0.05%至0.15%。……。」亦為行為時查核準則第81條所規定。財政部85年8月9日函釋稱：「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：……以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉……。」財政部上開解釋，係本於中央財稅主管機關之職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，並未逾越法律規定範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。依所得稅法第37條第1項規定，可知計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎，則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。
綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，原判決予以適用，於法自無不合。上訴人主張被上訴人係以推計課稅之方式，有違反司法院釋字第218號解釋乙節。查司法院釋字第218號解釋稱：「人民有依法律納稅之義務，憲法第19條定有明文。國家依課徵所得稅時，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得額之帳簿、文據，以便稽徵機關查核。凡未自行申報或提示證明文件者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。此項推計核定方法，與憲法首開規定之本旨並不牴觸。惟依此項推計核定方法估計所得額時，應力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得相當，以維租稅公平原則。至於個人出售房屋，未能提出交易時實際成交價格及原始取得之實際成本之證明文件者。財政部於67年4月7日所發（67）臺財稅字第32252號及於69年5月2日所發（69）臺財稅字第33523號等函釋示：『一律以出售年度房屋評定價格之百分之20計算財產交易所得』，不問年度、地區、經濟情況如何不同，概按房屋評定價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切近實際，有失公平合理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符，應自本解釋公布之日起6個月內停止適用。」乃係就財政部上開2解釋，於個人出售房屋，未能提出交易時實際成交價格及原始取得之實際成本之證明文件者，不問年度、地區、經濟情況如何不同，概按房屋評定價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切近實際，有失公平合理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符，因而解釋，應自本解釋公布之日起6個月內停止適用。本件財政部85年8月9日函釋，係就綜合證券商暨票券金融公司，於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣，訂定其營業費用及利息支出之分攤原則，在營業費用部分，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。依所得稅法第37條第1項及查核準則第81條之規定之立法意旨所作成之解釋，係屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，自無違反司法院釋字第218號解釋意旨，上訴意旨所指，亦有誤解。
⒉有關利息分攤部分：財政部83年2月8日及85年8月9日函釋
，為以有價證券買賣為專業之營利事業，計算其應稅收入及免稅收入分攤營業費用及利息支出之分攤原則，並經司法院釋字第493號解釋指明此函釋係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合所得稅法第24條第1項之立法意旨，與憲法尚無牴觸。另財政部在85年8月9日函釋發布之前，曾於85年8月5日召開會議，其於開會通知單備註欄載明係為研議修正財政部83年2月8日函釋，其中臺北市證券商公會即提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但最終財政部85年8月9日函釋內容與公會之意見並不相同，故對於無法明確歸屬之利息支出，綜合證券商可以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎來計算分撥利息支出之金額；依行為時證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定，證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，既有其用途之限制，則被上訴人將上訴人融資融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循編製準則對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，於法自無不合。另查短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，不併入利息收支比較自屬當然；又依財政部86年7月31日函釋意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是上訴人主張「認購權證避險部分」不須列為不計入購買免稅部分有價證券之資金，顯屬誤解，且依財政部75年7月16日函釋意旨，債券買賣交易依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是上訴人主張「債券買賣動用資金」不須列為不計入購買免稅部分有價證券之資金，亦屬誤解。再按證券交易法第55條第1項及第108條所規定，上訴人既已將「營業保證金」及「交割結算基金」存出供作保證用，自非可運用之資金之一，且財政部85年8月9日函釋已闡明存出保證金應自淨值中減除以計算自有資金，上訴人所訴亦屬誤解。
㈢綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 楊 子 鋒