最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第231號上 訴 人 林秀菊
詹淑妃被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻上列當事人間確認公法上法律關係不成立事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺中高等行政法院99年度訴更三字第14號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地內如原審判決附圖（即99年12月14日土地複丈成果圖）編號A面積7.146平方公尺、同段752地號土地內如附圖編號B面積10.787平方公尺及同段753地號土地內如附圖編號C面積2.708平方公尺等3筆土地（下稱系爭土地），與相鄰之同段749、749-1、749-2地號土地係由同段754、749、758地號3筆土地於民國（下同）89年10月24日合併分割而成。而該754地號上原有苗栗縣苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12日即經住戶設籍遷入（嗣同市○○路於82年間開闢後，84年7月1日改編門牌號碼為國華路190號）。另其左鄰之建興15、16、17、18等號房屋（該4間房屋業於國華路闢建時拆除），座向同屬坐東朝西，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，其出入與建興14號相同，自58年3月間起即係利用系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、794、795、796、1305等地號）所連接而成供不特定之公眾通行之無名巷道（下稱系爭巷道），向南通往豐年路及苗栗市啟文國小方向。另沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋，亦使用該巷道對外通行，歷經多年均未中斷，且未經土地所有權人阻止，而成為既成巷道。其後並經被上訴人所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案。迄於90年5月28日，上訴人以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路等語，經被上訴人以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略以：「有關臺端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」上訴人不服，遂提起行政訴訟。案經原審法院以92年度訴字第465號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以94年度判字第1008號判決廢棄發回更審；嗣原審法院以94年度訴更一字第27號判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起上訴，經本院以96年度判字第1712號判決廢棄發回更審；原審法院復以96年度訴更二字第22號判決駁回上訴人之訴，上訴人再不服，提起上訴，經本院以99年度判字第550號判決廢棄發回更審；惟原審法院仍以99年度訴更三字第14號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭土地係遭第三人擅自舖設水泥與一般地方政府為便利公眾通行整理市○道環境而養護舖設柏油路面或設置排水溝道不同，且比對上訴人提出農林航空測量隊所拍攝之航照圖，證人陳逸彥亦指證原供鄰地所有人或使用人通行之通道，其現在位置應係在現有「國華路190號房屋」基地內，即證原供鄰地所有人或使用人通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內，且該通道顯係鄰地所有人自用，未有供不特定之多數人通行。㈡系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側則係第三人之私人菜園地，且不曾為任何巷道之一部，並未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實，且系爭土地亦未有臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱「現有巷道」之客觀事實。㈢系爭土地與福樂社區並不相通，中間尚有菜園，且被上訴人亦不否認系爭土地旁「舊有房屋」為臺肥宿舍之一部，被上訴人所指臺肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，實際上係「專供臺肥宿舍住戶使用之私設通道」，並非供不特定人往來通行使用之既成道路。況縱馮林玉珠乙戶曾加以利用，亦僅生「相鄰土地之法律關係而已」，亦與成立公用地役關係之要件有間。則依本院99年度判字第550號判決要旨，其顯非既成道路。況訴外人劉信瑩、楊秀娥前曾於91年間妨害上訴人在系爭土地上行使權利，業經臺灣苗栗地方法院（92年度苗簡字第188號）為有罪之判決確定。可知上訴人對系爭土地有完整之所有權權能，包括充分的使用、收益及處分權。㈣苗栗縣苗栗地政事務所97年7月17日「測繪系爭土地及749、749-2地號上水泥地所在位置並標註長、寬」複丈成果圖係針對「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地（即現有道路）」測量其所在位置及占用面積，並非就「原有私設道路」測量其所在位置及占用面積，其僅能作為97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地之坐落位置及占用各筆土地之情形，不足為「原有私設道路」之證據方法。又依被上訴人於更審前提呈之所謂「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」觀之，前揭水泥地之寬度依圖上比例檢視亦顯與前揭所指2.6m現有道路不符，益證「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」並非被上訴人所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」，亦非系爭既成道路。況被上訴人所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」之位置究於何處？其占用土地之真實情形為何？被上訴人既未能舉證證明前揭「2.6m現有道路」全部或一部位於系爭土地上，即難認系爭土地已成立公法上地役關係。㈤前揭2.6m現有道路顯非位於系爭土地上，且其固有供人通行之事實，但「私設通道」與「既成道路」有別，非得遽為「既成道路」之認定，被上訴人既未舉證排除前揭「2.6m現有道路」非私設道路或通行關係之通行事實，亦未舉證證明有供不特定之公眾連續通行達20年以上之事實，其逕指該「
2.6m現有道路」為既成道路，即顯屬無稽。㈥查苗栗市○○段794、787地號土地於78年徵收當時為「果園」，並非既成道路，此有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。則依前揭公文書之記載，包括嘉福段787地號、794地號…等土地均為整片果園，而非既成道路。又徵諸苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及794、787地號土地均為「農地」之標示，核與前揭地上農林作物補償紀錄所載「農用」亦相符合。㈦被上訴人所屬建設局於89年1月20日建都字第89E0000000號、89年12月6日建都字第89E0000000號及91年2月25日建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案書圖內由建築師自行繪製之「圖說」與事實不符。上訴人否認系爭土地即為上開申請案書圖所附苗栗市○○段445建號之建築物（已拆除）旁之通道；即被上訴人所稱之既成道路均在749-
2、749、749-1土地範圍內，並不在系爭土地內。㈧依相關卷附資料，無法排除被上訴人所指之「無名巷道」實係座落於苗栗市○○段第749-2、749、749-1地號土地範圍內，被上訴人如主張是在系爭土地上，即應就其主張事實，負舉證責任。然被上訴人至今均無法提出相關之複丈成果圖，其主張顯不可採。㈨依被上訴人提出之建造執照申請圖說及建物壹樓平面圖，足證被上訴人所稱之「無名巷道」實係他人之未為建築之空地或依建築法規留設之法定空地，並非「既成道路」。況依建築法令申請建築房屋應先申請指定建築線，而建築線之申請須標示出週遭道路（包括計劃道路、既成巷道）並依法繪製道路退縮地。被上訴人所指之無名巷道既沒有記載既成巷道，也沒有畫建築線，更未依法令繪製道路退縮地，即顯非既成道路，則被上訴人指稱系爭土地為前揭「無名巷道」之一部分云云者，即顯非可採等語，求為判決確認系爭土地之公用地役關係不存在。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地前經被上訴人所屬建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，系爭土地間之建築線指定效力及位置（4公尺現有巷道），迄未有改變。則參照苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等資料，可證前開建築物建築完成日期為58年3月1日，坐落地號為嘉福段754地號，建築配置正面，主要出入口即係面臨系爭土地，故可資證明前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；被上訴人所屬建設局乃據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原臺灣省建築管理規則第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。㈡上訴人主張由嘉福段453及454建號之建築寬度加上左側其自行推測之2.6m現有巷道寬度約等於10.75～10.4m之間，用來對照系爭土地及鄰地749-2、749、749-1內建築物之寬度，主張嘉福段445建號及現有巷道均在749-
2、749、749-1土地範圍內，並不在系爭土地內等說法，顯有錯誤。蓋二者建築基地條件不同、基地寬度不同、建築寬度也不同、與其相鄰之現有巷道寬度也不同，且路都有道路中心線，此二處之道路中心線相連接成一巷道，且每一申請基地所鄰之現有巷道必須參考鄰近建築物之相關位置，按原「臺灣省建築管理規則」第5條及「苗票縣建築管理自治條例」第6條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時現有巷道路寬並訂出道路中心線後兩側均等退縮合計達4公尺之邊界為建築線，整條現有巷道並不是皆以系爭土地之
2.6m來計算，是以基地相鄰之現況道路寬度計算，因此二者環境不同，無法比較。㈢本件於國華路開闢前，系爭土地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道；即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，現豐年路巷道兩側建有多棟建築物，含原89年2月9日向被上訴人所屬建設局申請拆除執照之苗栗市○○段445建號合法建築物在內，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。又系爭土地自30餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且迄未向被上訴人申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用。㈣本件比較被上訴人所屬建設局前揭3建築線指定案建築線指定位置，系爭土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用，被上訴人所屬建設局以供公眾通行使用之事實，指定系爭土地作為公用地役之既成巷道，應無疑義。㈤被上訴人依65年航照圖與相關地籍資料，以及建興14、18、19、27、28號等原住戶所供述，該道路原係供苗栗市福星里建興1至30號等住戶（建興新村）出入通行使用之主要且唯一之道路，上開建築物係於58年興建完成並編定門牌設籍居住，該道路起自啟文國小前之豐年路與啟文巷交叉路口，迄至巷道末端之福星里建興14號；又建興14、15、
16、17、18號建物係坐東朝西，大門面向西側，其餘6排之住戶均坐北朝南，大門面向南側，均以該道路作為通行使用，足證該道路確已供公眾通行使用達20年以上；系爭土地之東側原確有一供公眾通行之既成道路（五谷路），主要係供福樂新村、嘉興新村及系爭土地東北側附近居民通行使用，惟查該既成道路概略於80年間方才拓寬開闢，並加蓋水溝蓋，該道路於拓寬開闢前寬度約2至4公尺不等，僅得供行人、機車及腳踏車通行，確無法供汽車通行使用，路旁係一寬度2公尺以上未加蓋之水利圳溝，且本案原建興新村居民住戶均未以該東側既成道路作為主要出入通行使用，係以該系爭土地之既成道路做為通行使用；再查，原前開6排坐北朝南之住戶，其巷道末端之建興1、5、10、23、27及30號等住戶均於該巷道底端與鄰地交界位置設置大門，將該巷道底端之一段封閉作為前院使用，原況即如同建興27及30號等2住戶目前之情形，其他住戶無法以東側之既成道路通行，亦足證前開住戶均確以系爭巷道作為主要且唯一出入通行之道路。且查原建興15、16、17、18號等住戶斯時並未購置汽車，僅14號住戶購置汽車代步，該建興14號住戶之汽車於國華路開闢前，以系爭土地作為主要且唯一出入通行之道路，且該道路延伸直至建興14號面前之竹林，據此足憑。㈥再查原建興14至18號等住戶原僅以系爭土地作為主要唯一通行使用之道路，且上開住戶東側（後側）之巷道，主要係供建興1號至13號通行使用，建興14至18號除為拜訪後側鄰居直接使用後門出入以外，均以西側之大門作為主要出入口，且以系爭土地作為主要唯一道路使用，自58年迄今均未中斷，又建興14號住戶後側與建興4號建築物間原留設之巷道末端，因僅供14號住戶之後門通行，並無其他住戶使用，後由14號住戶將該巷道圍封以供該戶養雞之用；該建興新村之住戶以系爭土地作為主要出入通行道路，誠屬事實；又查該面前道路前已分別於82年11月17日以82建都字第123765號函及84年1月23日84建都字第007512號函認定芒埔段224-80、78、79地號面前道路係屬合於得指定建築線要件之既成道路，並予以認定並指定該道路之建築線在案，按內政部73年5月20日72臺內營字第226047號函釋，本案系爭土地之公用地役權係依法認定，並指定建築線後取得，如須廢止，當依廢道程序辦理，方符法制。㈦建興新村住戶原係以系爭土地作為唯一主要出入通行之道路，該道路直至豐年路口處經S形轉折後再接啟文巷，行經啟文國小門口，再於福興街左轉為公路至苗栗市火車站前市區，此為該區住戶原出入通行使用道路之情形，且查於豐年路開闢前，其鄰接啟文國小之S形既成道路路口處，道路兩側係供作墳墓使用之用地，該區住戶原均須行經啟文國小東側、道路兩側均為墳墓之地區之啟文巷用○○○市區00000000段223-8、223-7、223-2、222、222-1、222-3地號舊地籍圖謄本原載「墓」地目亦相符。㈧綜上所論，被上訴人依法指定現有巷道之建築線，並無不當，該現有巷道至今仍供公眾通行使用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：本件之爭點為系爭土地是否為系爭巷道之一部分？系爭巷道是否供不特定之公眾通行？經歷之時間是否久遠？土地所有權人有無阻止？上訴人所舉之證據能否據為認定系爭土地並非既成道路之證據？茲分述如下：㈠查系爭土地及他筆土地所連接而成之系爭巷道，係供座向同屬坐東朝西之原苗栗市福星里建興
14、15、16、17、18等號房屋，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，暨其他於58年間以後沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋所共同使用對外通行之道路，並連結豐年路及○○市區道路通往各地等情，業經證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠於原審審理時陳述明確（詳參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第301頁至第303頁），並經原審法院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（參見原審法院94年度訴更一字第27號卷第180頁至第196頁、96年度訴更二字第22號卷第126頁至第145頁、99年度訴更三字第14號卷第210頁至第225頁），復有66年11月2日、76年10月3日、82年6月4日、92年5月20日、95年10月25日、99年5月21日航照圖在卷可資比對，自可信為真實。系爭巷道既係上開原苗栗市福星里建興14、15、16、17、18等號房屋，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，暨其他於58年間以後沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋對外通行之道路，且可連結供不特定公眾所使用豐年路○○○市區道路通往各地，依據一般經驗法則及論理法則，該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路無疑。㈡上開證人馮林玉珠亦證稱：「…（你家前面的通道從58年開始有沒有設障礙物影響到通行？）沒有設障礙物，我前面的通道都是暢通的。…（後來你們有買車，車停在那邊，你前面這塊地，除你停車外，有沒有其他人也停在那邊？）沒有，除了我朋友來拜訪會停，拜訪完車也開走了，此外，其他住家不會把車停到這邊來，他們停在附近的空地，然後再走路進來。…（從58年居住到97年搬走，中間有沒有人出來主張說你前面的那塊地是他的，你們不可以使用、通行？）我是沒有接觸到，我先生或小孩也沒有向我反應有人這樣主張過。…（你居住的期間，這條路有沒有曾經被人家阻斷、封起來過？）通通沒有過，這條路都暢通無阻。…」等語（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第304頁至第306頁）。復參酌前揭66年11月2日、76年10月3日之航照圖顯示系爭巷道均始終暢通，及系爭巷道經被上訴人所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號及91年2月25日91建都字第91E0000000號受理建築線指示（定）申請案指定在案，有89年1月20日被上訴人所屬建設局89建都字第89E0000000號函、89年12月6日89建都字第89E0000000號函、91年2月25日91建都字第91E0000000號函、91年6月27日被上訴人建都字第91E0000000號函、建築線指示（定）申請書圖、地籍圖謄本、申請基地照片等件在卷可稽（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第140頁至第152頁）。依苗栗縣建築管理自治條例第2條、第3條規定，申請建築線指定得委託專業技師辦理，因須檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況圖、基地位置及道路現況相片等，該等專業技師均須實際至現場測量，負簽證責任，並非上訴人所提個人憑空想像自行繪製之「說明圖」。且本件經證人即上開建築線指示案之承辦人賴典佑（參見原審法院92年度訴字第465號卷第117頁至第118頁）、證人即相鄰同所2506-1地號建築線指示案之承辦人丁美君（參見原審法院92年度訴字第465號卷第117頁至第118頁）、證人即當時會同勘驗之建築師湯銘勳（參見原審法院92年度訴字第465號卷第122頁），及證人即當時會同勘驗之建築師張薰和（參見原審法院92年度訴字第465號卷第123頁至第124頁）之到庭證述內容。足見，系爭巷道不但涵蓋系爭土地之範圍，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷等情，均可認定。㈢又94年6月20日廢止之臺灣省建築管理規則第4條規定及現行苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱之「現有巷道」，並非僅限於「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」一種。是上訴人所稱「系爭巷道未有土地所有權人出具供公眾通行之同意書、捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續情事、於73年11月7日前曾指定（示）建築線之巷道等」，顯非本件所應論究者。另既成道路成立公用地役關係固須經歷之年代久遠而未曾中斷，然所謂年代久遠並不必「限定其期間」，僅須時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）即可，亦經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。是上訴人主張須連續通行達20年以上始能認定為既成巷道，顯非絕對之標準。本件系爭巷道開始供公眾通行之時間已無可考，但依據前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠證稱，系爭巷道於58年間入住時即已存在（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第302頁）。另馮林玉珠所居住之上開建物（即原苗栗縣苗栗市○○段445建號）原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠，係於58年3月1日建築完成，並於58年3月12日設籍遷入，分別有建物登記謄本及戶籍謄本在卷可按（參見原處分卷B第56頁、原審法院99年度訴更三字第14號卷第157頁、92年度訴字第465號卷第99頁及第100頁）。又上開證人馮林玉珠之左鄰即原苗栗市福星里建興15號至18號房屋係於58年3月起，即陸續有住戶設籍，亦有苗栗縣苗栗市戶政事務所94年11月11日苗市戶字第0940003619號函及戶籍謄本存卷可查（參見原審法院92年度訴字第465號卷第132頁、第111頁）。顯見，系爭巷道至遲於58年3月間即有供公眾通行之事實。再系爭巷道係於82年間因苗栗市○○路通車而遭截斷乙情，為兩造所不爭之事實。又截斷後系爭巷道北側僅留系爭土地仍供原苗栗市福星里建興14號1戶通行使用至89年間房屋拆除止，而南側部分則從原苗栗市福星里建興19號以下仍繼續供公眾通行等情，則經上開證人馮林玉珠到庭證述明確（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第301頁至第302頁），並有國華路通行後馮林玉珠之住家照片、房屋拆除同意書、拆除執照及建造執照附卷可按（參見原審法院94年度訴更一字第27號卷第170頁至第173頁、99年度訴更三字第14號卷第155頁至第156頁、第166頁），復經原審法院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（參見原審法院94年度訴更一字第27號卷第180頁至第196頁、96年度訴更二字第22號卷第126頁至第145頁、99年度訴更三字第14號卷第210頁至第225頁）。且依照原審法院現場勘驗結果，系爭土地確實與經截斷後位處南側之系爭巷道路段呈現直線，有上開勘驗照片及苗栗縣苗栗地政事務所99年12月14日之複丈成果圖（右圖）附卷可資比對（參見99年度訴更三字第14號卷第216頁、第229頁），故認定屬同一道路，亦符合一般經驗法則及論理法則。準此說明，系爭土地自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起算，即屬系爭巷道一部分，並作為附近住戶出入通行之用，且該巷道與前述豐年路相連結供不特定之公眾通行，迄至上開原苗栗市福星里建興14號房屋拆除時，時日長久已逾30年，且始終未中斷（國華路開闢後並未影響系爭土地仍供他人通行之用），參諸司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，確有公用地役關係存在，不能徒以事後國華路開闢僅有1戶通行系爭土地，即認其非供公眾使用。況且，上訴人引用本院45年判字第8號判例及民法第769條規定，主張既成道路形成要件，必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達20年以上始足當之。
經查，苗栗縣苗栗市公所為辦理都市○○○○○○道路（即國華路）工程，申請徵收坐落苗栗縣苗栗市○○段258-22等土地351筆，計面積4.5332公頃，並附帶徵收其地上物一案，業經臺灣省政府77年8月11日77府地字第155681號函准許徵收，並經被上訴人以78年3月17日府地四字第23957號公告在案，隨即經苗栗縣苗栗市公所於78年5月8日及同年7月8日發放徵收補償費予上開原苗栗市福星里建興15號至18號建物之所有權人，並由土地登記機關於79年2月14日辦理徵收登記，另於80年間發包施工等情，分別有上開臺灣省政府及被上訴人函、工程用地土地內地上物補償清冊、徵收土地使用清冊、土地登記謄本及苗栗縣苗栗市公所94年10月5日苗市工字第0940018498號函在卷可稽（參見原處分卷C）。可見，系爭土地自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起算，至原苗栗市福星里建興15號至18號建物於80年間拆除為止，亦已逾20年，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，故本件被上訴人認定系爭巷道為既成道路，亦未違反上訴人所稱公用地役關係應具備「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之標準。上訴人主張系爭巷道並不具備公用地役關係，並非既成道路云云，即非可採。又系爭巷道既因供不特定之公眾通行多年，且年代久遠而未曾中斷，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路公用地役關係之要件，自屬既成道路，並不因事後因情事變更僅供少數人通行而改變其已形成之既成道路公用地役關係。上訴人若認系爭土地已非供不特定之公眾通行，符合改道或廢止之要件，應依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定向被上訴人申請改道或廢止，要非可據此否定已形成之既成道路公用地役關係，應予指明。㈣另查證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員陳逸彥雖述稱66年航照圖當中手繪三角形區域與95年航照圖三角形區域位置相當，然該手繪線條粗略，有該等航照圖在卷足憑，以距離2、3千公尺的高空拍攝之影像而言，些微差距恐有差之毫釐，失諸千里之疑慮，況證人亦自承無法精準以肉眼判讀航照圖內之地面物體，是上訴人舉上開證人之證詞推論系爭巷道係在現有「國華路190號房屋」基地內云云，顯有高估上開證據證明力之虞。反觀，上開證人亦於同日證稱：「判讀結果（即判讀66年航照圖）是有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木，包括果樹，白色的部分是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算。」等語（參見原審法院96年度訴更二字第22號卷第153頁及第154頁），益足證明確有系爭巷道存在無疑。而該有關系爭巷道寬度部分，核與前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠所證述系爭巷道路寬約一輛汽車的寬度等語相符（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第302頁），復參酌上開經被上訴人所屬建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號及91年2月25日91建都字第91E0000000號受理建築線指示（定）申請案所核准之建築線指示（定）申請書圖顯示，系爭巷道寬度為2.6米，應可確認。此外，原審法院依據上開建築線指示（定）申請案所核准之建築線指示（定）申請書圖等資料，囑託苗栗縣苗栗地政事務所測量各該書圖內所記載經指定建築線之巷道（即系爭巷道）實際位置，測量結果亦認定系爭巷道確實通過上訴人所有之苗栗縣苗栗市○○段第750、752、753地號土地，而其所占用之位置及範圍即為附圖所顯示編號A面積7.146平方公尺、編號B面積10.787平方公尺及編號C面積2.708平方公尺等3筆土地，有該地政事務所複丈成果圖附卷可稽（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第229頁），是上訴人訴稱原供鄰地所有人或使用人通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內云云，應與事實不符，委非可採。㈤上訴人復主張「依鈞院現場勘驗『國華路190號房屋之面寬』、『建興26舊有房屋前面舊有巷道之面寬』結果，再參諸『證人陳逸彥指出66年的航空照片上的小道寬度』及卷附『苗栗市○○段453、454建號建物成果圖影本』。可知證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋前面約2m的小道（即被上訴人指的通道），現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部。」云云。但查，上訴人所舉之苗栗市○○段453、454建號建物平面圖（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第262頁及第263頁），其坐落之基地為重測前芒埔段224-90及224-91號，經比對系爭區域之地籍圖（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第161頁）及原苗栗縣苗栗市○○段445建號坐落之同市○○段○○○○號土地登記謄本（即上開馮林玉珠所有之舊建物，參見原處分卷8第52頁），可知上開453、454建號建物業於國華路闢建時拆除（參見原處分卷C附件6苗栗市○○段809、810地號土地登記謄本）。依照上開建物平面圖、地籍圖顯示，上開苗栗市○○段453、454建號建物，與馮林玉珠所有之同市○○段445建號之建築基地、基地寬度、建築寬度均不同，且相鄰之現有巷道位置亦不一致，又國華路係與系爭巷道交叉斜切方式闢建，經切割後之地界與舊有建物之地界已非平行關係，故實難以舊建物之平面圖與現今國華路開通後沿該路重新興建之國華路188、190號房屋面寬（參見原審法院96年度訴更二字第22號卷第128頁、第138頁）相互比較。是上訴人上開主張，並不能作為系爭土地不在系爭巷道範圍內之證明。㈥上訴人又主張「苗栗市○○段794、787（已徵收）及753、752、750（系爭土地）所有權人都是上訴人，前揭土地全部都是上訴人農園，或種果樹或栽種蔬菜，並未供他人使用，遑論供人通行。」「系爭土地自始即栽種竹木，91年間遭不明之第三人擅自砍除。」等云。經查，上訴人所提出相關之竹木及菜園照片（參見原審法院92年度訴字第465號卷第26頁至第28頁），固有所稱之農園、竹林及種果樹或栽種蔬菜等情事，然該等農作皆係鄰地所種植，系爭土地仍為水泥空地，此有上開照片可資比對。況且，上訴人91年5月28日致函被上訴人所屬建設局都市計畫課略謂：「…坐落於苗栗市○○段750、752、753地號土該三筆地，一直為合法建地，目前亦為空地，且後方為田地菜園，高差甚大…去年隔鄰興建房舍後，竟被貴課套圖為即（既）成道路…」等語（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第183頁），除自承系爭土地係屬空地外，並未陳稱栽種竹木及遭人砍除等情，苟上訴人上開主張屬實，則其對此有利於己之事實豈有不敘明之理？故本件尚難以上訴人前揭主張及照片即認定系爭土地於91年以前係種植竹木及農作而非巷道，上訴人此部分主張顯與事實不符。㈦另查，原芒埔段224-150、224-210地號（重測後為嘉福段794、787號）及嘉盛段1587-17、1587-18、1587-19地號（重測後為嘉福段788、793、792號）土地（其相關位置可參考原處分卷C第7頁地籍圖），於被徵收時，其上種有如工程用地徵收收購地上物補償清冊（參見原審法院94年度訴更一字第27號卷第79頁）之農作物，惟當時查估時係5筆土地一併混合查估，已據被上訴人陳明在卷（參見原審法院94年度訴更一字第27號卷第87頁），核與上開補償清冊之記載相符，自可信為真實。準此，上開補償清冊之記載內容，即無法證明前揭嘉福段787、794地號土地在系爭道路範圍內究有無種植農作物，及其種植之種類、數量為何等事項。從而，亦無法據以推翻該2筆地號原已存在有一供公眾通行使用30年以上道路之事實；又縱嘉福段787、794地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該2筆地號原無道路存在，上訴人檢附芒埔段224-1
50、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該2筆地號並無道路存在，自無足採。另上開證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員陳逸彥固證稱：「…判讀結果（即判讀66年航照圖）是有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木包括果樹，白色的部分（按係臺肥宿舍）是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算。種菜的話應該都有籬笆圍起來，系爭土地外的意思。」等語，僅稱種植蔬菜，理應以籬笆圍起來，以示區隔，並未明確指出系爭道路位於系爭土地之外。況且，該證人亦於同日證稱：「…（剛才66年有看到一條小路，還原到現在，是否可看出位置？）因為飛機在二、三千公尺，距離不好拿捏，會有限制，看66年的會比較準。要還原到現在的位置有困難。」等語（參見原審法院96年度訴更二字第22號卷第154頁至第155頁）。以距離2、3千公尺的高空拍攝之影像而言，些微差距恐有差之毫釐，失諸千里之疑慮，證人亦坦言無法還原現在位置，是證人經判讀66年航照圖之後，縱有認定系爭道路位於系爭土地外之意，其判讀亦嫌疏略，證詞自無法採信。至於上訴人聲請傳訊之證人鐘考次，係75年間始幫上訴人規劃系爭土地附近之所有土地，為其陳明在卷（參見原審法院96年度訴更二字第22號卷第99頁），理應無法知悉建商於58年間興建系爭社區（即馮林玉珠所居住苗栗縣苗栗市福星里建興14號位處之社區）之事，是其所稱「臺肥廠蓋的房子是私有路」、「房子是退縮蓋的」等語即乏依據。況且，其上開所言，與前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠之證詞、航照圖、建築線指示申請資料、苗栗縣苗栗地政事務所測量及原審法院現場勘驗之結果等事證所顯示之事實不符，自難憑採。再上訴人所稱苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）顯示，上開753、752、750地號及794、787地號土地均為「農地」，亦不影響既成道路在「農地」上形成公用地役關係，是上訴人所舉之地形圖，亦無法為有利上訴人事實之認定。從而，上訴人依據上開證據所為之上節主張，亦非可採。另外上訴人所指稱國華路於80年間開闢時由苗栗市公所製作之徵收土地計畫書土地清冊內「土地使用情形」欄位（參見原處分卷C附件8），編號138為芒埔段224-150地號（重測後為嘉福段794地號），記載「農作物」乙節，業經苗栗縣苗栗市公所以94年11月15日苗市工字第0940021285號函說明2查復：「本案前徵收土地計畫書土地使用情形欄所載係依據地目暫推定為『建築物』或『農作物』，實際作何使用，應依現場辦理地上物查估補償時為準。」（參見原審法院96年度訴更二字第22號卷第112頁）。上訴人所稱之芒埔段224-150地號土地，於68年2月14日逕為分割前之地目係編定為「田」，故前開土地徵收清冊土地使用情形係由道路徵收開闢主辦單位（苗栗縣苗栗市公所）依該地目暫編為農作物，該清冊尚不得引為土地原道路開闢時實際作何使用之佐證依據，上訴人據以主張該地號原並無道路存在云云，容與事實有違，顯不足採。㈧又查系爭土地係位於系爭巷道之底端，業經前揭證人即原苗栗市福星里建興14號房屋住戶馮林玉珠證述明確，且為被上訴人所不爭執，然因屬系爭巷道之一部分，其所形成之公用地役關係，自應整體觀察之，不能加以割裂看待，否則有失既成道路供公眾通行之本旨，是系爭土地係位於系爭巷道之底端，用路機會少於前段，並不影響其為既成道路之性質。是上訴人所稱系爭土地與○○○區○○○○○巷道北方）間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌溉水道，皆無礙於本件公用地役關係之形成。另訴外人楊秀娥、劉信瑩等妨害上訴人土地權利之行使，先後將上訴人在系爭土地上所設置之圍籬鐵柱拔除，構成妨害自由之案件，雖經臺灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第394號偵結提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定在案。然按，行政訴訟判決認定事實不受普通法院刑事判決之拘束，且刑事犯罪之構成要件與本件確認公用地役權不成立之要件不同，楊秀娥等人縱經該案判罪確定，尚不能據以推論系爭土地並無公用地役權存在。況且，依楊秀娥、劉信瑩之檢察官訊問筆錄內容，適足以證明楊秀娥、劉信瑩均認該土地係既成道路，係為通行系爭土地而拆除該圍籬鐵柱，此有原審法院調閱之該刑事案卷可資佐證，是上訴人此部分主張並非可採。㈨又上訴人提出系爭區域之接續一覽圖（即苗栗擴大都市計畫區域地形圖）及現今之都市道路地圖（參見原審法院94年度訴更一字第27號卷第61頁及第62頁），主張系爭土地自始即無道路存在云云。經查，上開都市計畫區域地形圖係被上訴人於72年2月委託中國測量工程學會繪製之地形圖，目的係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，為被上訴人陳明在卷。而現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據。且既成道路既非都市○○道路，是其現地實際情形，常與地籍圖上之地界線、土地登記謄本之地目記載、市售縣市○○○○市區道路地圖、都市計畫區域地形圖、徵收補償清冊登載資料、航照圖圖說之標線標示等不完全相合，甚至與土地所有權屬、買賣移轉、得喪變更無涉，亦與都市計畫內外、使用分區、用地編定等無關，自難僅以上開書圖內容未記載即遽爾論定無系爭巷道之存在。是上訴人以上開2圖主張系爭土地自始並無道路存在云云，亦非可採。㈩復查，前揭建興14、15、16、
17、18號建物係坐東朝西，大門面向西側，其對外之主要通道即為系爭巷道，至於其房屋後方3排住戶及左側3排住戶合計6排均係坐北朝南，大門面向南側，因該6排坐北朝南之建物，其屋前通道往東末端之住戶均於該巷道底端與鄰地交界位置設置小門，其他住戶無法自由進出，通行東側之既成道路（即後來之五谷路），故除緊靠系爭巷道東側之既成道路
1、2戶人家外，其餘亦均以系爭巷道為主要通道，為上開證人馮林玉珠證述在卷（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第302頁），核與證人即系爭社區附近居民賴森樹到庭證述內容相符（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第311頁）。是上訴人訴稱系爭社區均是以其東側之既成道路對外通行云云，應有誤解。又上訴人提出訴外人徐雙蘭於75年間之建築線指示申請書圖（建築基地芒埔段224-3、224-144等地號，參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第318頁），證明當時並未指定系爭巷道為建築線，並無既成巷道之事實存在一節。經查，依上開建築線指示申請書圖興建之房屋，其屋前留用空地，並面對系爭巷道，出入口皆設在系爭巷道上，此從相同建案之地籍套繪圖及一樓平面圖之房屋格局及設計即可知（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第352頁、第353頁），其中地籍套繪圖更明確繪出系爭巷道之外觀；另其鄰地建築案所附之相關圖面亦均明確繪出系爭巷道之位置，有該地籍套繪圖及基地坐落圖在卷可按（參見原審法院99年度訴更三字第14號卷第354頁至第356頁），是上訴人提出上開建築線指示申請書圖主張並無系爭巷道存在云云，亦有誤解，洵非可採。綜上所述，系爭土地確屬系爭巷道之一部分，該巷道自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，應認為系爭土地係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑。上訴人所舉之上開證據及主張均不能推翻本件公用地役關係存在之認定，被上訴人函復上訴人謂系爭土地具有公用地役關係，於法並無違誤，上訴人訴請確認公用地役關係不成立，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述。
五、本院查：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「
一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止，亦為上揭解釋意旨所揭明。
㈡緣系爭巷道（含上訴人系爭土地）經被上訴人所屬建設局以
89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案。迄於90年5月28日，上訴人以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路等語，經被上訴人以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略以：「有關臺端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」上訴人不服，遂提起行政訴訟，求為判決確認系爭土地之公用地役關係不存在。查系爭巷道前經被上訴人所屬建設局於89年至91年間指定建築線在案，是被上訴人上揭91年6月27日建都字第91E0000000號函復意旨，應僅重申系爭土地為既成道路之旨，係單純告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係，對上訴人之權利義務不生新的不利影響，核其性質尚非屬行政處分，上訴人逕行提起本件確認訴訟，請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，自難謂無確認之法律上利益，程序上自屬合法。次查原判決關於系爭土地及他筆土地所連接而成之系爭巷道，係供坐向同屬坐東朝西之原苗栗市福星里建興14、15、16、17、18等號房屋，及同社區屬坐北朝南之6排房屋，暨其他於58年間以後沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋所共同使用對外通行之道路，並連結豐年路○○○市區道路通往各地；且系爭巷道不但涵蓋系爭土地之範圍，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷；依據一般經驗法則及論理法則，該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路，具有公用地役關係；上訴人主張系爭巷道並不具備公用地役關係，並非既成道路，且系爭土地原並無道路存在云云，即非可採；又系爭土地確屬系爭巷道之一部分，該巷道自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，應認為系爭土地係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑，上訴人所舉之證據及主張均不能推翻本件公用地役關係存在之認定；暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反證據法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢上訴意旨略謂：參酌證人馮林玉珠之證詞，可知證人馮林玉
珠14號房屋前面的通道，僅供該14號房屋對外通行，包括證人馮林玉珠14號房屋在內之同排共5戶房屋前面的通道，僅該5戶對外通行；其他臺肥宿舍住戶，都無法用前揭通道以對外聯絡，原判決未就此有利於上訴人之事實，於判決內載明不可採之理由，即遽認系爭土地係供前揭5戶、同社區其他6排房屋及58年間以後其他沿系爭巷道(即被上訴人所指約莫4至5公寬之原有巷道)兩側陸續興建之房屋所共同使用對外通行之道路之一部，亦顯有判決不備理由之違法；又被上訴人所指之原有巷道(約4至5公尺寬)，與證人馮林玉珠14號房屋前面的通道(約2.6公尺寬)並不相符。證人馮林玉珠14號房屋前面的通道，顯非被上訴人所指原有巷道之一部，原判決明知證人馮林玉珠14號房屋前面的通道(約2.6公尺寬)並非被上訴人所指之原有巷道(約4至5公尺寬)，且僅供包括證人馮林玉珠14號房屋在內之同排共5戶對外通行，與司法院釋字第400號解釋文所指「不特定之公眾通行所必要」之要件不符，核與本院99年度判字第550號判決之發回理由所載「若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」之情形相符，竟無視前揭判決之發回意旨及行政訴訟法第260條規定，顯有判決不適用法規之違法；又被上訴人自承之原有巷道約莫4至5公尺寬之通道部分，與被上訴人自承之證人馮林玉珠14號房屋前面的通道寬度僅約2.6公尺之部分已不相符；原判決未就前揭不利於被上訴人之事實，於判決中載明不可採之理由，即遽認「系爭土地」為與他筆土地所連接而成之系爭巷道，亦顯有判決不備理由之違法云云；惟按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又所謂判決不備理由，乃判決未載理由、或所載理由不完備、所載理由不明瞭等情形，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。查本院99年度判字第550號判決發回意旨係略以：「…本院按所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。…系爭土地除前方接鄰國華路外，後方所接壤者無非為稻田、菜田及鐵皮圍籬、鐵皮屋等設置物，似此情形，系爭土地是否屬只供其周圍房屋居民通行，能否認為有公共地役關係存在之既成道路，當有加以調查釐清之必要。故原判決上開關於卷證資料之採認未予詳究，即遽爾為被上訴人有利之判決，其認事用法，稍嫌速斷，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以昭折服。」觀諸該判決發回意旨係以系爭土地能否認為係有公共地役關係存在之既成道路，仍有相關事實尚待調查及釐清，原判決未予詳究，稍嫌速斷，乃將原判決廢棄發回，更為調查審理；其並未肯認系爭土地衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，而得認非屬有公共地役關係存在之既成道路；案經發回後，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就系爭土地自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起算，即屬系爭巷道一部分，並作為附近住戶出入通行之用，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；依據一般經驗法則及論理法則，該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路無疑；該巷道與前述豐年路相連結供不特定之公眾通行，經歷之年代久遠而未曾中斷，應認系爭土地係屬既成道路，確有公用地役關係存在；復參酌上開經被上訴人所屬建設局受理建築線指示（定）申請案所核准之建築線指示（定）申請書圖顯示，系爭巷道寬度為2.6米，此外，原審法院囑託苗栗縣苗栗地政事務所測量系爭巷道實際位置，測量結果亦認定系爭巷道確實通過上訴人所有之系爭土地，上訴人主張原供鄰地所有人或使用人通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內云云，應與事實不符，並非可採等情；詳為調查並敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，經核於法均無不合。上訴人指摘原判決顯有判決不適用法規之違法云云，並無可採。又因被上訴人所屬建設局依據原「臺灣省建築管理規則」第5條及「苗票縣建築管理自治條例」第6條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時現有巷道路寬並訂出道路中心線後兩側均等退縮合計達4公尺之邊界為建築線，則89年間經指定建築線後，現有巷道之全部寬度自非原來之2.6公尺；揆諸上開建築線指示案之承辦人賴典佑於原審到庭結證稱：「……89年1月到現場，馮林玉珠老舊房子尚未拆除，要求建築師將門牌及出入口於照片上顯示，有標示門牌號碼，……原來有2米6的路寬，退縮為4米。我們有檢附門牌編定的證明，已達通行20年以上，是既有道路才核發指定建築線。……」等語（參見原審92年度訴字第465號卷第117頁至第118頁），亦相吻合；尚難以現有道路寬度並非2.6米，即謂系爭土地並非系爭既成巷道之一部，原審就此雖未予詳予敘明，惟尚不影響原判決之結論。上訴人指摘原判決有不適用法規及不備理由之違背法令云云，均無可採。
㈣上訴意旨另謂：原判決既知本件既成道路之成立係基於法律
行為以外之事實，亦知所指通道於82年間因苗栗市○○路通車而遭截斷，原有通道僅留證人馮林玉珠14號房屋1戶通行使用而已，則依內政部73年5月20日72台內營字第226047號函釋意旨，形成原因既不存在，亦應認「地役權即當然消滅」。又89年1月20日被上訴人所屬建設局89建都字第89E0000000號函、89年12月6日89建都字第89E0000000號函、91年2月25日91建都字第91E0000000號函均係於82年間苗栗市○○路通車後(按原有通道僅留證人馮林玉珠14號房屋1戶通行)提出者，依「其形成之原因既不存在，地役權當然消滅」之函釋意旨，即非可為既成道路存在之依據。原判決明知上開事實及內政部函釋意旨，仍作成與前揭函釋意旨(即地役權即當然消滅)相反之法律上判斷，亦顯有判決不適用法規之違法云云；惟按「…因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」為首揭司法院釋字第400號解釋意旨所揭明。又「行政主體固得依法律規定，對私人財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物，但此項公物關係，亦得由行政主體為廢止之意思表示而消滅(公用或共用廢止)。」（行政法院53年判字第157號判例要旨參照）。是原供公眾通行之道路，因環境變遷，不繼續存在，或雖繼續存在而已不復為公眾通行者，行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其公用地役關係。又苗栗縣建築管理自治條例第7條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請。」準此，系爭土地之公用地役關係，前經被上訴人認定並於建築線指示（定）申請案指定在案，上訴人若認系爭土地已非供不特定之公眾通行，符合改道或廢止之要件，應依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定向被上訴人申請改道或廢止，要非可據此否定已形成之既成道路公用地役關係。
㈤上訴意旨又謂：原判決明知本件相關之建築線指示(定)申請
書其紀錄事項欄/其他載有「三、地籍套繪圖僅供參考，不作鑑界依據」等語，仍以之作為被上訴人所指既成道路存在之認定事實依據，而未就上訴人於原審所提出之重要攻擊防禦方法載明不可採之理由，即遽採為認定事實之依據，並請苗栗縣苗栗地政事務所以該有重大爭執之「地籍套繪圖」為基礎測量繪製成99年10月20日之複丈成果圖，且作為被上訴人所指既成道路存在於複丈成果圖所示土地上之依據，亦顯有判決不備理由之違法；又被上訴人100年7月6日答辯狀附件二第3頁之建造執照申請圖說及第4頁之建物壹樓平面圖，就被上訴人所稱之「無名巷道(指稱系爭土地為該無名巷道之末端)位置，並無現有道路及退縮地之繪製，顯見該處並未有「既成道路」。足證被上訴人所稱之「無名巷道」實係他人之未為建築之空地或依建築法規留設之法定空地，並非「既成道路」，況依建築法令申請建築房屋應先申請指定建築線，而建築線之申請須標示出週遭道路(包括計劃道路、既成巷道)，並依法繪製道路退縮地。被上訴人所指之無名巷道既沒有記載既成巷道，也沒有畫建築線，更未依法令繪製道路退縮地，即顯非既成道路；然原判決就上訴人所提出之重要攻擊防禦方法，未載明不可採之理由，顯有判決不備理由之違法云云；查原判決就系爭土地確屬系爭巷道之一部分，該巷道自58年3月上開原苗栗市福星里建興14號至18號設籍時起，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，應認為系爭土地係屬既成道路，有公用地役關係存在；又系爭巷道經被上訴人所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號及91年2月25日91建都字第91E0000000號受理建築線指示（定）申請案指定在案，有89年1月20日被上訴人所屬建設局89建都字第89E0000000號函、89年12月6日89建都字第89E0000000號函、91年2月25日91建都字第91E0000000號函、91年6月27日被上訴人建都字第91E0000000號函、建築線指示（定）申請書圖、地籍圖謄本、申請基地照片等件附原審卷可稽（參原審法院99年度訴更三字第14號卷第140頁至第152頁）；依苗栗縣建築管理自治條例第2條、第3條規定，申請建築線指定得委託專業技師辦理，因須檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況圖、基地位置及道路現況相片等，該等專業技師均須實際至現場測量，負簽證責任，且參以證人即上開建築線指示案之承辦人賴典佑、證人即相鄰同所2506-1地號建築線指示案之承辦人丁美君、證人即當時會同勘驗之建築師湯銘勳，及證人即當時會同勘驗之建築師張薰和之到庭證述內容，足見系爭巷道確涵蓋系爭土地之範圍等情，均已詳予敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，核無違誤；雖建築線指示(定)申請書其紀錄事項欄/其他載有「三、地籍套繪圖僅供參考，不作鑑界依據」等語；惟參以原審法院99年11月24日中高行祥義99訴更三00014字第0990003403號函及苗栗縣苗栗地政事務所99年12月29日苗地二字第0990012097號函、99年12月23日土地複丈成果圖所示（參原審法院99年度訴更三字第14號卷第208頁、第228頁、第229頁），原審法院係於99年11月19日履勘現場時，一併通知苗栗縣苗栗地政事務所到場指界並確認系爭土地坐落位置，再行製作系爭土地之複丈成果圖，並非將地籍套繪圖作為鑑界依據。又上訴人上揭所指被上訴人100年7月6日答辯狀附件二第3頁之建造執照申請圖說及第4頁之建物壹樓平面圖，其基地位置係芒埔段224-3、224-144等地號，申請興建之房屋，其屋前留用空地，並面對系爭巷道，出入口皆設在系爭巷道上，其中地籍套繪圖更明確繪出系爭巷道之外觀（參原審法院99年度訴更三字第14號卷第351頁至第353頁）；是上訴人謂依該上開建築線指示申請書圖主張並無系爭巷道存在，並非可採；雖該建築線指示申請書圖上並未標出系爭土地所處之巷道位置；但查上訴人所指該建築基地係位於國華路之南側，而系爭土地係位於國華路之北側，尚難以該建造執照申請圖說未標出系爭土地所處之巷道位置，即謂被上訴人所稱之「無名巷道」實係他人之未為建築之空地或依建築法規留設之法定空地，並非「既成道路」；原審就此雖未逐一詳予論明，惟尚不影響上訴人在原審之訴，應受駁回之結論。上訴人執以指摘原判決有不備理由之違背法令情事云云，並非可採。
六、綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨係上訴人以其法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 楊 子 鋒