最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第395號上 訴 人 兆豐證券股份有限公司(原名：倍利綜合證券股份
有限公司)代 表 人 簡鴻文訴訟代理人 陳建宏
林瑞彬 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年8月19日臺北高等行政法院99年度訴字第799號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人財政部臺北市國稅局之代表人原為凌忠嫄，民國（下同）100年1月13日改由陳金鑑擔任，至101年3月9日再改由吳自心擔任，茲各據新任代表人具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、上訴人91年度營利事業所得稅結算申報，原列報：營業收入淨額新臺幣（下同）470,256,183,074元、營業成本469,383,567,215元、前5年核定虧損本年度扣除額220,198,323元、「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益0元、停徵之證券、期貨交易所得98,390,159元；被上訴人初查核定：營業收入淨額470,256,183,074元、營業成本469,385,678,093元、前5年核定虧損本年度扣除額14,656,950元、「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益負163,574,189元、停徵之證券、期貨交易所得31,386,285元及應補稅額102,228,139元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被上訴人審酌上訴人主張，認定部分有理由，作成重審復查決定，准予追減營業收入淨額187,012,755元、營業成本122,753,172元、停徵之證券、期貨交易所得1,565,368元及本年度尚未抵減之扣繳稅額443,292元，其餘復查駁回，上訴人仍表不服，經提起訴願遭駁回，就認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分（即被上訴人否准上訴人避險標的股票出售損益負163,574,189元），及停徵證券期貨交易所得交際費不利上訴人部分（即被上訴人否准2,604,915元等），提起訴訟亦遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：上訴人主張發行認購權證後，因避險目的而買賣標的股票之成本及損失，乃係上訴人為賺取發行認購權證權利金收入所產生之必要支出，按實質課稅原則及成本與收入配合原則，該成本及損失即應准予自發行認購權證之應稅權利金收入項下減除，方符合量能課稅；況上訴人向權證投資人所收取之權利金與因避險而持有之有價證券，皆係為發行認購權證所衍生之相關權利及義務，本無從獨立分割，其避險成本及損失自應併計於權利金收入之減項，方能維持權證交易之整體性，被上訴人僅以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為唯一判斷是否課稅之依據，顯有割裂適用法律之虞，並有未正確解釋所得稅法第4條之1之違法。另上訴人原申報之交際費用，其中證券交易所得應分攤營業費用部分均已依現行所得稅法第37條及財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年8月9日函釋）等相關規定予以分攤，並計算法定限額，實無任何違誤之處，被上訴人竟以法律未明文規定之限額計算方式逕行按課稅別或業務別核定交際費，恣意擴張解釋法律而創設新的法律制度，嚴重與租稅法定主義相違，亦違反法律保留原則之精神等語，求為判決訴願決定、原處分（含復查決定）關於認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分（即被上訴人否准163,574,189元）及停徵證券期貨交易所得交際費不利上訴人部分（即被上訴人否准1,482,839元加上1,122,076元，計2,604,915元）均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分：查財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱86年12月11日函釋），以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於本件系爭認購權證業經財政部核定為其他有價證券，按財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋（下稱86年7月31日函釋）意旨，發行後買賣該認購權證停止課徵證券交易所得稅，則依損益衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；司法院釋字第493號解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則；避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明；財政部86年12月11日函釋已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利所產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時應自行衡量利弊，不得主張系爭權證交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則；行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，符合證券交易之形式外觀即屬之；會計學上之收入成本配合原則，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，於應用上尚須考量租稅政策與目的而調整之；行為時所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用，未能相反，否則將發生有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。㈡停徵之證券、期貨交易所得－交際費部分：依所得稅法第37條規定，營利事業應以經營業務為計算基礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費。本件上訴人為經營證券業務之綜合證券商，其與一般投資公司之經營方式不同，本身之經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損益因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被上訴人將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，轉列證券交易收入項下減除，係採對上訴人有利之計算方式，並無違反財政部85年8月9日函釋意旨等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於認購權證出售損益部分：⒈證券商之避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（5）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。⒉按個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因須強制為避險交易，可能因而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉該規定，自應充分衡量經濟效益，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。故上訴人此部分之主張，亦非可採。⒊再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條、第37條、第43條之1、第49條、第51條之1等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。即便肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此充其量亦僅為會計學概念下之成本、費用而已，與上訴人是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。又法律定有明文不得列報者，屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收入成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。⒋再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項，抑或是作為免稅項目之減項等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。⒌所得稅法96年7月11日增訂公布第24條之2係在本件被上訴人裁處後所增訂之法律，自無上開從新從輕規定之適用。系爭認購權證所及之標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，原處分以上訴人因避險措施之證券交易之損失，應屬所得稅法第4條之1所規定之適用範圍，核無違誤。
㈡關於證券交易免稅所得（分攤交際費）部分：⒈查上訴人所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條暨財政部83年11月23日函釋、85年8月9日函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。⒉營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入、承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入、自營部門出售營業證券所獲得之利益等，各部門之組織架構及業務並非不能區隔，因而各該部門因經營業務所發生之相關費用，理應分別歸屬各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依該部門之薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。綜上所述，重審復查決定並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：㈠有關發行認購權證收入之必要成本部分：⒈被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險交易而生之損失，視為純粹之證券交易損失，顯違反所得稅法第4條之1所應有之解釋，且就證券交易定義之解釋，違反實質課稅原則。原判決不察，認為權證交易之相關避險損失係屬所得稅法第4條之1規定之「證券」交易損益，依損益配合原則而應個別認定成本費用及其損益為依法有據，乃錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤。⒉避險措施發生利益係為於特定少數情形下執行避險措施所衍生之結果，絕不可能因可能發生利益，而否定其本身為主管機關所規定為賺取權利金收入所必須遵行之必要措施之本質。且所得稅法第24條之「收入」、「成本」、「費用」之定義及涵攝範圍，絕不可能因某一筆交易，其成本或費用部分因某特殊情況產生「收益」，而造成該成本費用即無法認列為該筆交易相關之成本費用。故原判決顯有應適用司法院釋字第420號解釋而未適用之錯誤。⒊財政部86年12月11日函釋違反所得稅法第22條及第24條規定，原判決以該函釋認定系爭權利金金額，顯有違司法院釋字第137號及第216號解釋。現行課稅方式，造成逾其所得之租稅負擔，此種「絞殺性租稅」顯已違反租稅公平之實質要件，原判決所執只要有形式外觀已足之論證，顯有違司法院釋字第420號及第496號解釋。本件權證發行之必要避險成本，須先與發行證券之權利金收入相配合以正確計算損益，原判決有應適用所得稅法第24條第1項規定及司法院釋字第493號解釋而未適用之錯誤。⒋原判決同意上訴人所舉受捐贈收入、補償費收入、利息收入等其收入性質與系爭權證收入係完全不相干之類比，有應適用正確論理法則及經驗法則而未予適用之錯誤。⒌原判決徒執新法無從新從輕之規定適用，未顧慮對人民有利規定，基於同一事務應同等對待之法理，應有類推適用之餘地，是以，本件自有所得稅法第24條之2規定之適用，原判決有應適用而未適用法規之違誤。㈡證券交易損益應分攤交際費部分：⒈交際費限額為必須以法規明定之事項，原判決容許上訴人自訂限額時有適用司法院釋字第420號解釋不當且違反中央法規標準法第5條之違法。⒉原判決稱基於實質課稅原則及租稅公平所做出支持被上訴人原核定之判決結果，反而使上訴人身為綜合證券商卻無法達到按財政部85年8月9日函釋計算應免稅所得之經濟結果，而必須回到等同於適用財政部83年2月8日函釋以收入比例分攤費用計算損益之不合理、不符合實質課稅原則之經濟結果。故原判決顯有適用所得稅法第4條之1、稅捐稽徵法第1條之1、財政部83年2月8日函釋、85年8月9日函釋之違法暨判決理由矛盾之違法。⒊所得稅法等相關法令未有明文規定交際費限額之計算須以應稅及免稅業務分別計算，且稅捐機關以往之作業慣例亦係以總費用與總限額比較而為認定，原判決認定本件應區分應免稅業務而為計算，其判決顯有違反所得稅法第37條及查核準則第80條及判決理由矛盾之違法。⒋原判決認定之結果造成上訴人應許認列之交際費與事實不可能相符，其為推計課稅之方式，而有適用司法院釋字第218號解釋顯有錯誤之違法。
七、本院按㈠關於認購權證出售損益部分：
查財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。系爭認購權證業經財政部以86年5月23日（86）台財證㈤第03037號公告核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋，有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之規定，停止課徵證券交易所得稅。而認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應由認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。查發行後買賣該認購權證，及因避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，是以財政部83年2月8日函釋稱，以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。業經司法院釋字第493號解釋，認係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合法律規定意旨，與憲法尚無牴觸，自應予以適用。本件被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課所得稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又財政部86年12月11日函釋稱認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。足徵財政部上開函釋業已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，原判決維持原處分（含復查決定）及訴願決定，駁回上訴人之訴，於法自無不合。上訴人雖主張所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2規定：「（第1項）經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。（第2項）經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。
」本件未類推適用該新增條文之規定，自屬違法云云。按稅捐稽徵法第48條之3規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」所稱裁處前之法律有利於納稅義務人，僅適用於違反作為或不作為義務而裁處之行政罰，如罰鍰金額或倍數修正之情形，尚不及於除此以外之事項（本院86年1月份庭長、評事聯席會議決議及同年4月份修正決議參照）。經查所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2之規定，既係在上訴人申報91年度營利事業所得稅之後所增訂，且係就發行認購（售）權證之損益課稅而為之規定，並非就違反作為或不作為義務而裁處之行政罰所作之規定，依上說明自應適用行為時之法律，而非適用所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2之規定，上訴人主張原判決未類推適用96年7月11日增訂第24條之2之規定，忽視人民之利益云云，尚有誤解。又依行為時上市作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，且依行為時審查準則第10條第2項第3款規定，認購權證之自留並非法律強制規定，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為上訴人認購自留。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，以符實質課稅並避免稅賦規避。上訴人主張原判決錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤，且原判決「以避險交易既可能有利益，則難謂係發行權證之成本費用，況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明……」，亦誤解利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合之上位指導原則，至於所稱原判決違反避險措施發生利益係為於特定少數情形下執行避險措施所衍生之結果，絕不可能因可能發生利益，而否定其本身為主管機關所規定為賺取權利金收入所必須遵行之必要措施之本質。且所得稅法第24條之「收入」、「成本」、「費用」之定義及涵攝範圍，絕不可能因某一筆交易，其成本或費用部分因某特殊情況產生「收益」，而造成該成本費用即無法認列為該筆交易相關之成本費用。故原判決顯有應適用司法院釋字第420號解釋而未適用之錯誤。又財政部86年12月11日函釋違反所得稅法第22條及第24條規定，原判決以該函釋認定系爭權利金金額，顯有違司法院釋字第137號及第216號解釋。現行課稅方式，造成逾其所得之租稅負擔，違反租稅公平之實質要件，原判決所執只要有形式外觀已足之論證，顯有違司法院釋字第420號及第496號解釋。本件權證發行之必要避險成本，須先與發行證券之權利金收入相配合以正確計算損益，原判決有應適用所得稅法第24條第1項規定及司法院釋字第493號解釋而未適用之錯誤等各節。
查司法院釋字第420號解釋，係指本院81年10月14日庭長、評事聯席會議所為：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業」不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸，所為之解釋。司法院釋字第137號解釋，則係闡釋，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解所為之解釋。另司法院釋字第216號解釋，亦在闡釋，法官依據法律獨立審判，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院釋字第137號解釋即係本此意旨認司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。本件原判決援引財政部函釋，係依據法律認其解釋並無違反法律之規定，始予引用，原判決並無違反上開司法院解釋之情形，上訴意旨各項主張，係其個人歧異之法律見解，難認上訴為有理由。
㈡關於證券交易之損益應分攤交際費部分：
按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價……為限……。以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價……為限……。以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價……為限……。以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額……為限……」為行為時所得稅法第37條第1項所明定。
次按財政部85年8月9日函釋稱：「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：……以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉……。」財政部上開解釋，係本於中央財稅主管機關之職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，並未逾越法律規定範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。依所得稅法第37條第1項規定，可知計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎，則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，自無違反司法院釋字第218號解釋意旨。又依所得稅法第37條規定，營利事業應以經營業務為計算基礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費。本件上訴人為經營證券業務之綜合證券商，其與一般投資公司之經營方式不同，本身之經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損益因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被上訴人將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，轉列證券交易收入項下減除，係採對上訴人有利之計算方式，並無違反財政部85年8月9日函釋意旨，業經被上訴人陳述綦詳。經查：⒈上訴人所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及第80條暨財政部83年11月23日函釋、85年8月9日函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。⒉營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦未增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入、承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入、自營部門出售營業證券所獲得之利益等，各部門之組織架構及業務並非不能區隔，因而各該部門因經營業務所發生之相關費用，理應分別歸屬各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依該部門之薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。綜上所述，重審復查決定並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴意旨主張所得稅法等相關法令未有明文規定交際費限額之計算須以應稅及免稅業務分別計算，且稅捐機關以往之作業慣例亦係以總費用與總限額比較而為認定，原判決認定本件應區分應免稅業務而為計算，其判決顯有違反所得稅法第37條及查核準則第80條及判決理由矛盾之違法。原判決認定之結果造成上訴人應許認列之交際費與事實不可能相符，其為推計課稅之方式，而有適用司法院釋字第218號解釋顯有錯誤之違法等語，係就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當，其上訴自屬無理由。
㈢綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書記官 楊 子 鋒