最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第302號上 訴 人 締盟企業股份有限公司代 表 人 王文賢被 上訴 人 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 范植谷訴訟代理人 翁祖立律師
徐克銘律師林芳如律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺北高等行政法院99年度訴字第1963號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理之「推拉式機車鼓風機改造案」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）98年6月30日得標，兩造於98年8月17日簽訂系爭工程契約書，契約金額新臺幣（下同）15,799,950元，並約定上訴人應自決標日次日起540日內全數完工。嗣被上訴人以上訴人本案進度嚴重落後，送審文件於複審之結果經判定不合格，被上訴人爰依系爭工程契約之工程說明書第8.8.1節規定，第3次複審不合格，依工程採購契約條款第18.1.5條約定，以99年2月9日鐵機車字第0990004336號函（下稱原處分）通知上訴人終止系爭工程契約，並認上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，擬刊登政府採購公報。上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人以99年3月4日鐵機車字第0990006146號函（下稱異議處理結果）維持原決定後，提起申訴，亦經行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議判斷駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院99年度訴字第1963號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、依本院98年度判字第741號、第1264號判決意旨，政府採
購法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，即無該款之適用；且「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任。系爭工程因無全然可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限、情節重大，被上訴人逕予終止契約，並將上訴人刊登政府採購公告，與法有違。
(二)、被上訴人迄今未說明系爭工程之進度計算依據為何？又未
扣除顯可歸責於被上訴人延誤簽還文件致延誤工期日數，逕謂上訴人延誤履約期限、情節重大云云，已非有據；且被上訴人既未證明上訴人有履約進度落後20%以上之事實，亦未盡其依政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定「依法通知」之程序義務，自難謂適法。
(三)、依工程說明書第3.7節規定，被上訴人有依約以書面通知
上訴人開工之義務。上訴人自98年9月起，多次函請被上訴人同意開工，然被上訴人均未依約以書面通知同意開工之申請，上訴人無從逕行開工，縱履約期限受延誤，非可全部歸責於上訴人，依本院98年度判字第741號判決意旨，本件無政府採購法第101條第1項第10款適用。
(四)、依工程說明書第8.9.2.1節、第8.9.2.2節規定可知，被上
訴人有提供2組散熱鼓風機總成樣品予上訴人量測相關尺寸、測試及會同上訴人測量鼓風機出風口靜壓之契約義務。上訴人自98年9月起，多次函請被上訴人依約提供樣品，被上訴人始於98年10月27日備妥樣品供上訴人提領，上訴人旋於當日至被上訴人臺北機廠提領完畢。被上訴人既因可歸責於己之事由拖延交付樣品，難期上訴人受領樣品取得正確數據前即得進行設計、改造作業。又被上訴人遲至98年10月27日交付樣品後，復未依工程說明書第8.9.2.2節規定，派員與上訴人會同測量鼓風機出風口靜壓，致上訴人無法取得相關數據作為新製鼓風機箱體效能之依據，故系爭工程履約期限縱有延誤，亦應歸責於被上訴人。
(五)、系爭工程項目「進氣過濾網總成」，依實際機車現狀應有
4種型式，工程說明書誤計為2種型式，被上訴人於招標及履約過程亦未向上訴人說明工程說明書與實際現狀不同，致上訴人之設計無法符合所有改造機車之要求，應認為被上訴人有過失。
(六)、被上訴人對於上訴人之送審文件，並非於首次送審時一次
指出所有之缺失，反而於後次審查時新增前次所無之審查意見，被上訴人僅憑其歷來感覺、經驗逕為判斷，標準莫衷一是、前後矛盾，使上訴人難見其審查標準，既違反誠信原則，且濫用其審查權限。又依工程會核頒之監造計畫製作綱要前言、監造組織章下之工作重點(12)所載，被上訴人應於開工前，提供監造計畫予上訴人，並召開開工前會議，俾上訴人瞭解監造組織及人員執掌、施工項目、地點、時程、審查標準及重點。然被上訴人未於開工前提供監造計畫書予上訴人，亦未召開開工前會議，上訴人無從真正開工，故被上訴人對於延誤履約期限乙節，自有可歸責事由；此經執行系爭工程之證人邱坤杉到庭證述明確等語，爰求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、依工程說明書第3.1節規定，立約商即上訴人應自決標次
日起540天全數完工，又系爭工程決標日係98年7月15日，然遲遲未見上訴人開始進行鼓風機改造，被上訴人乃於98年12月18日去函上訴人，則截至98年11月底，系爭工程履約進度業已落後20%以上；嗣後經被上訴人催告限期改善，上訴人屆期未改善已逾10日以上，符合政府採購法施行細則第111條規定，確可歸責於上訴人事由，致延誤履約期限，情節重大。是上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事，被上訴人將上訴人名稱及履約相關情形刊登於政府採購公報中，列為不良廠商，合法有據。
(二)、被上訴人對於立約商即上訴人所提之工程進度表及主要配
件製造管制表、品質計畫書、工程圖說等各項送審文件，業於99年1月25日函文第3次複審結果經判定不合格。依工程說明書第8.8.1節規定及工程採購契約條款第18.1.5條約定，被上訴人得以上訴人之送審文件經3次複審不合格係可歸責於立約商之事由，致延誤履約期限，情節重大，而終止系爭工程契約。是上訴人亦有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情事，被上訴人刊登政府採購公報，合法有據。
(三)、依工程說明書第8.8.1節規定，上訴人應於接獲被上訴人
簽還文件10天內將文件修定完成，送被上訴人複審。被上訴人分別於98年10月13日、同年11月25日簽還文件，惟上訴人遲至同年11月6日、同年12月29日始分別提送第3次及第4次文件，上訴人因可歸責於自己之事由，致文件修正送審延誤達38日，已逾上訴人所稱被上訴人延誤之34日，兩相抵銷，上訴人文件提出遲誤日數較被上訴人為高，實無須扣除被上訴人文件提出遲延日數。
(四)、被上訴人業於98年9月23日函文上訴人同意申請開工，並
於同年10月27日再次函文上訴人重申同意開工之意，倘上訴人對於同意開工與否或時點有疑義，自應立即與被上訴人確認，惟其竟遲至申訴階段始爭執被上訴人尚未同意開工，顯違常理。縱上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人無法開工，而遲延履約期限，惟上訴人卻始終未向被上訴人申請核定延展工期，並無本院98年度判字第741號判決意旨之適用。
(五)、被上訴人分別於98年9月23日函覆上訴人向臺北機廠申請
提供，98年10月8日函覆申請廠商儘速辦理鼓風機樣品提取事宜。況上訴人無法提供完整資料送審，而致第1、2次送審文件審查不合格，並非因被上訴人遲延提供散熱鼓風機總成樣品所致，而係因上訴人於得標後，未依工程說明書第8.3節規定，以書面函招標機關申請調閱暨申請會勘施工機車，而無法對施工機車之改造型態及部位完全掌握，評估施工期間潛在困難及風險所致。且上訴人未就被上訴人延誤交付鼓風機總成樣品乙事，即時向被上訴人申請延展工期，故不得將之列為可歸責被上訴人致遲延履約期限事由。
(六)、被上訴人未會同上訴人測試散熱鼓風機總成樣品之出風口
靜壓值，係因上訴人未提供「測試指導書」予被上訴人審核所致。況鼓風機風口靜壓值係在驗收階段查驗，並非屬於文件審查階段之審查標的，無須記載於送審文件，自不影響上訴人對審查文件之製作。
(七)、上訴人應依約對施工機車改造部位詳細研究，不得以不知
「4片鉸鏈對開式風泵檢查蓋」設計規格為由，主張其無法設計並通過文件複審不可歸責於己。另證人侯振東之證詞有明顯矛盾之處，應不予採信。
(八)、上訴人在每次送審文件中陸續增加新資料，致被上訴人未
能於首次送審時一次指出所有缺失，然上訴人卻憑空指摘被上訴人增加前次所無之審查意見，且上訴人未舉證證明即逕言被上訴人審查標準不一，有違事理之平等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、上訴人參與系爭工程招標案而得標，於98年8月17日雙方
訂立系爭工程契約。系爭工程招標文件附工程說明書對於系爭工程之進行情形規定：「3.工程期限：（本工程採日曆天計算）。3.1立約商應自決標次日起540天內全數完工。3.2立約商自簽約次日起15天內開工。3.3自簽約次日起15天內，立約商應將工程進度表及主要配件製造管制表提送本局審核。3.4自開工前15日內，立約商應將品質計畫書提送本局審核。3.5自決標後30天內，立約商應將工程圖說及各項資料提送本局審核。3.6立約商應於決標次日起60天內備齊材料，並以書面向本局申請送樣車改造。3.7自本局書面通知同意立約商開工次日起30天內，立約商應完工第1輛樣車。3.8自第1輛樣車驗收合格後，立約商應於接獲本局書面通知次日起20天內完工第2輛車。3.9第2輛車完工後，其餘各車立約商應自接獲本局書面通知改造次日起7天內完工。3.10改造機車經第9.9.2.6節完工檢查及測試之日期為完工日。」又工程說明書第8.8.1節規定：「本局於接到立約商提送之工程進度表及主要配件製造管制表、品質計畫書、工程圖說等各項送審文件20天內簽還立約商，立約商應於接獲本局簽還文件10天內，將修正和更正部分修訂完成，再送1式5份供本局複審，本局於接到立約商複審文件後10天內簽還立約商，複審程序最多3次，第3次複審仍不合格者，本局得依據工程採購契約條款第18.1.5條規定辦理終止契約，並不予發還履約保證金。立約商不得以文件的修改和複審為由，而要求延遲交車時間。在未接到『原則同意』或『依審查意見修正後同意』前，立約商所先行製造或訂購的材料，其風險由立約商自行承擔，不得向本局求償相關費用及損失。」是以，上訴人應按上開約定日期進行，經被上訴人審核後，上訴人始能進場施作。
(二)、系爭工程進度審查情形：
(１)、上訴人於98年9月1日將工程進度表及主要配件製造管制表
、品質計畫書等送被上訴人審核申請開工，經被上訴人於98年9月15日函覆上訴人，並提出第1次審查意見表，列出工程圖說、其他意見、工程進度表、主要配件製造管制表、品質計畫書等審查意見，退回上訴人依審查意見補充或修正。
(２)、上訴人於98年9月15日檢附文件向被上訴人申請開工及申
請提供2組散熱鼓風機總成樣品辦理量測相關尺寸及測試，經被上訴人於98年9月23日函覆所報申請開工乙案，洽悉，請上訴人按被上訴人98年9月15日審查意見，逐項確認送審核定後始得進場施作，所請提供2組散熱鼓風機總成樣品，同意配合辦理，請上訴人逕洽被上訴人臺北機廠承辦人。
(３)、上訴人於98年9月24日對被上訴人第1次審查散熱鼓風機總
成樣品等各項審查意見提出異議，經被上訴人於98年10月8日就上訴人所提異議列表函覆。
(４)、上訴人於98年9月25日將第1次審查意見後之修正資料送審
，經被上訴人於98年10月13日函覆第2次審查意見，併列工程圖說、施工進度表、主要配件製造管制表等第1次及第2次審查意見及其他意見，其中工程圖說部分之鼓風機總成尺寸圖、過濾網總成尺寸圖等有3項未按第1次審查意見送審，其餘各項仍具體指出不符標準及應修正事項，僅品質計畫書中材料與施工檢驗程序之測試程序及產品塗裝與搬運程序經被上訴人審查「原則同意」。
(５)、上訴人於98年11月6日將第2次審查意見後之修正資料送審
，經被上訴人於98年11月25日函覆第3次審查意見，併列工程圖說、品質計畫書、工程進度表、主要配件製造管制表等第1次、第2次及第3次審查意見及其他意見，在第3次審查意見欄說明本次審查結果，其中工程圖說部分之鼓風機總成尺寸圖、過濾網總成尺寸圖及其他與上開機器有關之零件，請上訴人修正符合尺寸等。
(６)、上訴人於98年9月1日申請開工，被上訴人於98年9月23日
同意開工，因上訴人至98年11月30日止，未依工程說明書第3.7節完成首輛樣車改造，經被上訴人依工程說明書第
8.10.1節「本案如逾第3.7節所提交車期限時，其逾期部分，每逾期1天應繳交該輛機車承包價格之0.5%違約金，並得自工程款中扣繳，每輛最高逾期罰款為工程款之20%」，認上訴人逾期68天，於98年12月7日函請上訴人繳納逾期違約金73,516元。
(７)、上訴人於98年12月16日向被上訴人異議，稱被上訴人之98
年9月23日函中並未提及同意開工等事項，且須待送審核定後始得進場施作，但函文內容無承辦聯絡人、須何時進場施作等應注意事項，致上訴人無所適從，爰請被上訴人召開協調會等語，經被上訴人通知於98年12月28日召開協調會，會議結果為請上訴人於98年12月29日前正式函送完整資料文件予被上訴人審核，若屆期仍未依約如實完竣，被上訴人將終止契約等情。
(８)、被上訴人於98年12月18日致函上訴人稱：全案迄98年11月
底止已歷全案履約期程25.6%，限上訴人於文到7日內改善完竣。
(９)、上訴人於98年12月29日將第3次審查意見後之修正資料送
審，經被上訴人於99年1月25日函覆第4次審查意見，併列工程圖說、品質計畫書、工程進度表、主要配件製造管制表等第1次、第2次、第3次及第4次審查意見及其他意見，並謂：上訴人所送品質計畫書、工程圖說、主要配件製造管制表及工程進度表等資料，複審結果經判定不合格，上訴人迄未依契約工程說明書規定期限，完成首輛樣車進場改造且無實際工進，全案迄98年12月底止已歷全案履約期程31.1%，已嚴重落後影響本案進度，爰依約終止契約。
(10)、上訴人於99年2月5日提出異議，請被上訴人暫緩終止契約
，經被上訴人於99年2月9日函覆重申其99年1月25日函文意旨，爰依約辦理終止契約事宜，並將刊登政府採購公報。
(三)、系爭工程辦理招標，招標文件之工程說明書就立約商應自
行履約部分（主要部分，包括工程設計、管理、施作）、工程概要、工程施工細則等均有列明。其中於工程說明書第8.1節工程概要說明為降低推拉式機車電抗器及馬達之故障率，辦理推拉式機車鼓風機改造工程，內容包括散熱鼓風機總成與進氣過濾網總成之拆除、改造、週邊設施改善調整等；於第8.6節至第8.6.12節列出廠商需辦理檢（試）驗之材料、機具、設備項目及標準；於第8.7節至第
8.7.2節載明施工要則即各工程進度、品質計畫書等；於第8.3節更要求「投標商應對施工機車改造部位詳細研究，並得於開標前以書面向本局申請調閱相關圖面……若有疑義，得於開標前向本局書面申請會勘施工機車。投標商應自行對工程施作期間可能發生之困難及風險全盤考量及做適度評估。」此均為系爭工程契約一部，訂約雙方均須遵守此約定。上訴人於98年6月30日得標，因其總標價低於底價80%，被上訴人於98年7月3日通知上訴人繳納差額保證金，並於98年7月27日通知上訴人為得標廠商，上訴人則於98年8月6日繳納履約保證金。因此，上訴人於投標時即應明瞭所要進行之工程項目、材料與設備項目等，如有疑義，應先與被上訴人會勘施工機車，並作審慎評估。但上訴人於98年8月17日簽約後，於98年9月1日第1次送審，對於鼓風機總成尺寸圖仍須補充尺寸圖、馬達固定座等品名及使用材料數量，過濾網總成尺寸圖仍由被上訴人通知須補充相關之使用材料及數量，至98年9月25日第2次送審，仍未提出上開資料，迄98年11月6日第3次送審，仍有無分項詳細尺寸、未提供項目，終至98年12月29日第4次送審，仍有鼓風機「風機特性資料應有轉速rpm……等，樣品已提供資料均未置入……」、過濾網之設計與規定不符等情。顯示上訴人4次送審均未能掌握所需設備材料及設計方向，故被上訴人以全案迄98年12月底止已歷全案履約期程31.1%為由，依工程說明書第8.8.1（原判決植為8.
1.1）節規定及工程採購契約條款第18.1.5條約定終止契約，並無不合。
(四)、上訴人申請開工函文分別為98年9月1日、9月15日，經被上訴人於98年9月23日函覆上訴人「所報申請開工乙案：
洽悉。惟仍請貴公司……本於合約工程說明書……逐項確認送審核定後始得進場施作」，復於98年10月27日函請上訴人儘速依約辦理，再於98年10月29日函覆上訴人表示「改造案合約，本局業於98年9月23日函同意開工」等情；證人侯振東證稱：「（問：於本案開工前，有無與原告公司負責人去看過樣車？）有的，有看過，於開標後，我們有口頭申請，請被告總局至七堵機廠讓我們看過EO64（車號）的樣車，該樣車與合約所定者相同。」、「（問：為何沒有申請改造系爭機車的相關圖面？）開標前，我們已經依照開標的合約到臺北機廠看過樣車了，開標後，也有實際丈量車輛尺寸，因為每輛車子的尺寸會略有不同，所以申請相關圖面是沒有意義的。」等語，是上訴人與協力廠商確於開標前與得標後，均至現場看過樣車，被上訴人亦於98年9月23日通知上訴人同意提供2組散熱鼓風機總成樣品辦理量測相關尺寸及測試，故被上訴人已於98年9月23日同意開工，僅被上訴人要求上訴人即時將符合工程說明書等相關資料送審核通過；然上訴人就工程圖說中之主要設施鼓風機、過濾網等歷經4次送審，均須補充或修正，至同意開工與否，應非使上訴人不能完成系爭工程之主要因素。證人侯振東雖另證稱：「（問：如果被告機關已經書面通知後，於收受該函文後，是否代表被告機關已經書面通知開工？可否實際進行開工？）沒有辦法開工，因為被告機關沒有實際通知開工，而且也無法開工，因為沒有樣車，且沒有監造計畫，我們也不知道監工是何人。」等語，惟此與前述所稱並不一致，並不可採。
(五)、依工程會93年9月1日修正之「監造計畫製作綱要」前言載
「本監造計畫製作綱要係以查核金額以上工程規模為基準編訂」，所謂查核金額以上工程規模，依工程會88年4月2日(88)工程企字第8804490號函釋：「查核金額：工程及財物採購為新臺幣5,000萬元」，系爭工程總價1,579萬餘元，是被上訴人無須按上述監造計畫製作綱要提出監造計畫。再系爭工程說明書第8.9.1.1節、第8.9.1.2節規定由被上訴人派員監造，對監造人員意見，立約商應有專任工程人員作成書面紀錄並追蹤改善結果等語，而工程說明書之工程概要、工程設備散熱鼓風機等所需設備材質等均有約定其內容，故系爭工程並未要求被上訴人應提出監造計畫，招標文件之工程說明書等應為審核上訴人是否符合系爭工程契約約定意旨之標準。再證人邱坤杉證述：「我們有監督原告，是在開標之後，要開始執行系爭採購案時，就有成立監督小組」、「監督小組是任務指派性質，我們機廠設置有監督小組，各機務段也設置有監督小組」、「是設計單位會給我們監督的計畫，是為了掌控品質，才會作工程監督，但我們（臺北機廠）是現場執行單位，我不知道製作監造計畫書的過程」等語，是其證述亦僅說明於上訴人開工施作後會成立監督小組，但依契約及相關規定，被上訴人無提供上訴人監造計畫義務。又被上訴人4次對上訴人送審核內容，係以工程圖說、其他意見、品質計畫書、施工進度表、主要配件製造管制表等為逐項說明，在後之審查均會併列前次審查意見及本次審查意見以為對照，就未送審、有無改善及與何者不符，均有說明，難認被上訴人係不斷增加前次所無之意見。
(六)、被上訴人於98年9月23日函覆上訴人所請，同意配合提供2
組散熱鼓風機總成樣品，於98年10月8日函覆上訴人第1次審查意見時，亦於疑義回覆欄第1欄說明請上訴人儘速辦理提取樣品，但上訴人於98年10月22日仍請被上訴人儘速提供該2組樣品，至98年10月30日上訴人始通知被上訴人已於98年10月27日至臺北機廠提領樣品完成。則自98年9月23日被上訴人同意提供，至上訴人於98年10月27日始提取完成，計34天，上訴人僅稱臺北機廠未提供而延誤等語，然此34天均係原履約之重要期間，亦為上訴人對於取得樣品後提出審核之重要參考依據，惟上訴人僅以書函再次通知，欠缺積極作為。又被上訴人於98年10月13日提出第2次審查意見，其中品質計畫書項下其他意見欄明載：「請補充品質計畫書（第2版）第52頁所敘及之『測試指導』（未見內容）……」，嗣被上訴人於98年11月25日第3次審查意見及99年1月25日第4次審查意見之品質計畫書其他意見欄亦明載請上訴人補充「測試指導書」，是被上訴人3次審查意見均要求上訴人提出「測試指導書」，惟上訴人未提供「測試指導書」，被上訴人未審核測試內容，自無法與上訴人會同測試。
(七)、本院98年度判字第741號判決之事實，係招標機關與得標
廠商約定應由招標機關以通報單或交辦單指定工作項目，交與得標廠商，得標廠商方有施作之義務，因招標機關未依約提出交辦單指定工作，卻指稱得標廠商有違約逾期，擬依政府採購法第101條第1項第10款規定，對得標廠商予以停權處分，實非公允，是上引本院判決始有「因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言」之見解；而本件係因上訴人遲未就其應按契約約定條件，提供審核文件，具有可歸責原因，二者情節互異，尚難援引為本件裁判依據。
(八)、綜上，被上訴人以上訴人就系爭採購契約有政府採購法第
101條第1項第10款、第12款之違約事實，依該規定通知上訴人將刊登政府採購公報，尚無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第10款、第12款所明文。次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」為政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款所明定。
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依論理及經驗法則認定事實，且原判決就由工程說明書第8.1節、第8.3節、第8.6節至第8.6.12節及第8.7節至第
8.7.2節之規定可知，上訴人於投標時即應明瞭所要進行之工程項目、材料與設備項目等，如有疑義，應先與被上訴人會勘施工機車，並作審慎評估。但上訴人得標後，於98年8月17日與被上訴人簽約，嗣於98年9月1日第1次送審、98年9月25日第2次送審、98年11月6日第3次送審及98年12月29日第4次送審，均未能掌握鼓風機總成及過濾網總成所需材料與設備及設計方向，故被上訴人以全案迄98年12月底止已歷全案履約期程31.1%為由，依工程說明書第
8.8.1節規定及工程採購契約條款第18.1.5條約定終止契約，並無不合。且由證人侯振東之證述可知，上訴人與協力廠商於開標前與得標後，均至現場看過樣車，而被上訴人已於98年9月23日同意上訴人開工，並同意提供2組散熱鼓風機總成樣品予上訴人辦理量測相關尺寸及測試，且要求上訴人應將符合工程說明書等之相關資料送審核定通過，然上訴人就工程圖說中之鼓風機、過濾網等主要設施，歷經4次送審，均須補充或修正。又被上訴人對上訴人4次送審文件，係就工程圖說、品質計畫書、施工進度表、主要配件製造管制表等逐項說明審查意見及其他意見，在後之審查均會併列前次審查意見及本次審查意見，對照說明未送審、有無改善及與何者不符等情，難認被上訴人不斷增加前次所無之意見。另被上訴人早於98年9月23日同意提供2組散熱鼓風機總成樣品予上訴人辦理量測相關尺寸及測試，上訴人遲至98年10月27日始提取完成，其間34天履約之重要期間，上訴人僅以書函通知，尚乏積極作為。至本院98年度判字第741號判決之事實，係招標機關與得標廠商約定應由招標機關以通報單或交辦單指定工作項目，交與得標廠商，得標廠商方有施作之義務，因招標機關未依約提出交辦單指定工作，卻指稱得標廠商有違約逾期，擬依政府採購法第101條第1項第10款規定，對得標廠商予以停權處分，實非公允，是該判決始有「因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言」之見解；而本件係因上訴人遲未就其應按契約約定條件，提供送審文件，具有可歸責原因，二者情節互異，尚難援引為本件裁判依據。從而，被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款、第12款之情形，通知上訴人將刊登政府採購公報，尚無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。
(三)、由被上訴人第4次審查意見及其他意見記載：「主要配件
製造管制表中所敘管理標準係以工程圖說圖號為製作標準，惟所送文件資料並無圖號000000000、000000000、000000000、000000000等，如依立約商所定之主要配件管理標準，將無法進行品質管理。另立約商所送馬達軸承規格為6306-ZZ-C3，與本局馬達無法相互匹配，無法裝置，與規定不符」、「立約商未……提供YS-1151橡膠式避振器空氣加熱老化試驗，另所提供之固安震避震器工作曲線圖其橫軸、縱軸座標未……標註詳細參考數據，以致該圖形曲線無法判讀，與規定不符」、「工程說明書第8.6.5.3節規定……是以，內側應設置安全鎖扣，以防進氣過濾網總成鬆脫，然所送該圖檔並未設置安全鎖扣，與規定不符」、「過濾網總成A型及B型無法完全符合本案改造64輛機車所需，與規定不符」、「編號：03-1馬達側板，圖示為3mm，與工程說明書不符」、「所送編號：07-1法蘭片，使用不鏽鋼平鐵，由於本案鼓風機廠修需經常拆卸保養，宜使用角鐵設計，強度較好，不易變形，造成空氣洩漏」、「編號：07-1與07-2法蘭片與風道帆布如何接合？圖面未顯示或說明」、「A型及B型右側及左側過濾網固定框架之圖面未說明進氣口導流板排列方式與尺寸」、「件號14-1、19-1：過濾網框架，本圖為過濾網框，過濾網框架是指置放過濾網框之結構，圖均未顯示」、「過濾網固定框架A型及B型、過濾網框架A型及B型均未送審」、「立約商送審之工程圖說（第4版）及品質計畫書（第4版）均未依98年12月28日『推拉式機車鼓風機改造案……會議』討論決議及配合各審查意見修正後重新調整，與應就送審文件本於合約文件規定及會議建議事項，逐項確認及配合各審查意見修正後送本局審查，與規定不符」、「品質計畫書（第4版）……立約商指明葉輪軸孔徑、馬達軸心尺寸與同心度、馬達軸承室尺寸等項，與工程說明書規定不符」、「品質計畫書（第4版）測試程序乙節，仍未依先前審查意見及98年12月28日會議結論辦理……未於工程說明書規定之頻率不同變化之測試條件測試，且並未說明如何進行測試、使用方式及步驟，與契約規定不符」等語以觀，足見上開情事核屬全然可歸責於上訴人之事由，而與被上訴人些許延誤簽還文件無關。是上訴人迄98年12月底止，既未依工程說明書第3.3節、第3.4節、第3.5節之規定，將工程圖說、品質計畫書、工程進度表、主要配件製造管制表及各項資料提送被上訴人審核通過，且未依工程說明書第3.6節之規定，備齊材料並以書面向被上訴人申請送樣車改造，復未依工程說明書第3.7節之規定，完工第1輛樣車，故原判決認定被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形為由，而作成將依約辦理終止契約事宜，並將刊登政府採購公報之原處分，尚無違誤乙節，核與本院98年度判字第741號、第1264號判決意旨不相違背，故上訴意旨主張原判決違反各該判決關於舉證責任、政府採購法第101條第1項第10款規定之法律見解，而有判決適用法規不當之違法云云，容有誤解，尚難採信。
(四)、又按96年9月20日修正之公共工程施工品質管理作業要點
第8點規定：「（第1項）機關應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造。（第2項）公告金額以上工程，監造單位應提報監造計畫。（第3項）監造計畫之內容除機關另有規定外，應包括監造範圍、監造組織、品質計畫審查作業程序、施工計畫審查作業程序、材料與設備抽驗程序及標準、施工抽查程序及標準、品質稽核、文件紀錄管理系統等。工程具機電設備者，並應增訂設備功能運轉測試等抽驗程序及標準。（第4項）未達查核金額之工程，機關得依工程規模及性質，縮減其監造計畫內容。但新臺幣1,000萬元以上未達查核金額之工程，其監造計畫內容至少應包括品質計畫審查作業程序、材料與設備抽驗程序及標準、施工抽查程序及標準等項目。（第5項）監造計畫內容之製作綱要，由工程會另定之。」系爭工程總價1,579萬餘元，未達工程會88年4月2日(88)工程企字第8804490號函釋之工程查核金額5,000萬元，依上揭規定，其監造計畫內容至少應包括品質計畫審查作業程序、材料與設備抽驗程序及標準、施工抽查程序及標準等項目。至工程會93年9月1日修正之「監造計畫製作綱要」前言記載：「本監造計畫製作綱要係以查核金額以上工程規模為基準編訂」等語，僅係敘明工程會編訂「監造計畫製作綱要」之基準，而非謂未達查核金額之工程毋庸製作監造計畫，是原判決依該「監造計畫製作綱要」前言之記載及證人邱坤杉之證述，認為被上訴人無提供監造計畫予上訴人之義務乙節，固有未洽，惟觀諸工程說明書第7節規定需辦理檢（試）驗之材料、機具、設備項目及標準均詳工程說明書，第8.6.1節至第8.6.12節規定工程詳述，明定散熱鼓風機總成及其配件、進氣過濾網總成及其配件、板材之處理、油漆之處理、螺釘、螺栓、螺帽及墊圈等之材質、螺栓、螺帽等之螺紋，第8.7.1節至第8.7.2節規定立約商應檢送予被上訴人審核之工程圖說、品質計畫書及各項資料，第8.8.1節至第8.8.2節規定被上訴人對立約商送審文件之審核程序，第8.9.1.1節至
8.9.1.2節規定監造，明定由被上訴人派員監造、立約商應將監造人員之意見作成書面紀錄並追蹤改善結果，第8.
9.2.1節至第8.9.2.6.5節規定測試，明定型式測試、例型測試、完工檢查及測試等內容，足認工程說明書不但是被上訴人審核上訴人送審文件之標準，且因內含相當於品質計畫審查作業程序、材料與設備抽驗程序及標準、施工抽查程序及標準等項目，亦有監造計畫之實質，故難謂被上訴人係以內部的技術手冊與實務經驗審核上訴人送審文件，而無審查標準，亦難謂被上訴人未提供監造計畫予上訴人。且被上訴人辦理系爭工程採購案之初，即附有工程說明書，故上訴人於開工前可得知悉上開內容而配合辦理。另本院經由工程會主管法規查詢系統查得93年9月1日修正之「監造計畫製作綱要」第2章監造組織之規定中並無工作重點：「(12)工程決標後開工前及各分項工程施工前應召開『開工前及各分項工程施工前品質會議』，宣達『公有建築物施工階段契約約定權責分工表（有委託專案管理廠商）』及『公有建築物施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）』，並由主辦機關、專案管理單位、監造單位及設計單位，將工程設計理念、監造標準、施工規範及契約重要規定，正確有效地傳遞予施工廠商之工地負責人、監工、施工領班、施工人員、安衛人員、品管人員等，對整個工程進行過程中之行政作業規定及工程進度、品質、勞安之要求及管理標準作一充分之溝通，以利日後執行；施工期間亦應定期召開協調會議。」之規定，故上訴意旨主張系爭工程未經被上訴人於開工前提供監造計畫予上訴人，並召開開工前會議，自無從真正開工，被上訴人對於延誤履約期限，自有可歸責之事由云云，亦難採信。
(五)、原判決係謂上訴人遲誤提取2組散熱鼓風機總成樣品計34
天，而非認被上訴人延誤提供2組散熱鼓風機總成樣品計34天，上訴人容有誤會。縱被上訴人第3次及第4次審查意見並未載有「請補充品質計畫書（第2版）第52頁所敘及之『測試指導』（未見內容）……」等語，原判決認為上訴人於第3次及第4次送審仍未提出「測試指導」乙節，固有未洽，惟上訴人4次送審均未能掌握鼓風機總成及過濾網總成所需材料與設備及設計方向，自無從備齊材料，進場改造樣車，故原判決認定被上訴人同意上訴人開工與否，並非上訴人不能完成系爭工程之主因乙節，尚無違誤。且被上訴人在作成原處分前，先以其98年12月18日函通知上訴人稱：全案迄98年11月底止已歷全案履約期程25.6%，限上訴人於文到7日內改善完竣等語，即已符合政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款之規定。是上訴人其餘上訴理由，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係就原審已論斷者，泛言未論斷，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當或判決理由矛盾，均不足採。
(六)、綜上所述，原判決維持申訴審議判斷、異議處理結果及原
處分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 莊 俊 亨