最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第336號上 訴 人 孫中亭
送達代收人 秦辰芳被 上訴人 國防部代 表 人 高華柱
送達代收人 陳易弘上列當事人間有關眷舍事務事件，上訴人對於中華民國98年9月3日臺北高等行政法院98年度訴字第631號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人之代表人原為陳肇敏，民國98年9月10日改由高華柱擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人原係被上訴人所屬聯合後勤司令部列管有案之高雄市散戶，配住高雄市○○○路○○○巷○○號房舍，係屬國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）所稱之原眷戶。被上訴人原規劃遷建行仁新村改建基地，91年間為配合行政院去化國宅及市場成屋政策，遂停止行仁新村改建基地之興建計畫，改輔導原眷戶遷購獅甲國宅，上訴人於93年3月1日簽署遷購獅甲國宅申請書，選擇購置民間市場成屋，經被上訴人以94年3月2日勁勢字第0940002782號令（下稱被上訴人94年3月2日令）核定撥發輔助購宅款及搬遷補助費合計新臺幣（下同）2,900,248元。嗣上訴人以被上訴人對其輔助購宅款計算方式有失公平正義原則，於97年6月15日向行政院以訴願書表明依行政程序法第128條規定申請再開程序，撤銷被上訴人94年3月2日令，經行政院移請被上訴人辦理，上訴人旋以被上訴人未於法定期限內為准駁，有違作為義務，並主張本件輔助購宅款之計算方式與被上訴人96年1月5日昌易字第0960000358號令核定高雄市左營區自治新村改建基地原眷戶輔助購宅款之計算方式不同，依後者之計算方式，上訴人可再領取輔助購宅款159萬餘元，又當時高雄市無國宅餘屋，依規定應按原計畫興建行仁新村住宅，被上訴人竟欺騙其參加遷購獅甲國宅說明會及強迫簽署申請書為由，提起訴願，請求撤銷被上訴人94年3月2日令，並命被上訴人恢復興建行仁新村住宅、在原配眷舍土地或另覓土地興建住宅或補發其輔助購宅款159萬餘元等情。行政院審理後以：㈠被上訴人應作為而不作為部分：被上訴人業以98年1月20日國政眷服字第0980000976號函（下稱被上訴人98年1月20日函）就上訴人97年6月15日申請之事項，予以函復，即已就上訴人97年6月15日申請撤銷被上訴人94年3月2日令之事件作成行政處分，依訴願法第82條第2項規定，該部分訴願應予駁回；㈡上訴人於94年11月25日曾對被上訴人94年3月2日令（原判決第2頁倒數第7行誤為94年3月1日）提起訴願，經訴願機關以96年1月8日院臺訴字第0960080569號訴願決定駁回，並告確定，上訴人重行訴願，依訴願法第77條第7款規定，於法不合。爰作成「關於被上訴人應作為而不作為部分訴願駁回，其餘部分訴願不受理。」之訴願決定。上訴人遂提起行政訴訟，訴請「撤銷行政院98年2月10日院臺訴字第0980081501號訴願決定及被上訴人94年3月2日令及行政院96年1月8日院臺訴字第0960080569號訴願決定；另被上訴人應依行政院遷購國宅作業原則第三原則『縣市無國（眷）宅餘屋者，依原計畫興建住宅。』恢復興建『行仁新村』；或至少補發輔助購宅款1,599,859元。」之判決。原判決駁回後，上訴人聲明上訴，求為「1.撤銷行政院98年2月10日院臺訴字第0980081501號訴願決定。2.撤銷被上訴人94年3月2日令。3.撤銷原判決。4.被上訴人應依眷改條例第1條興建住宅以照顧原眷戶（即上訴人），依行政院遷購國宅作業原則第三原則『縣市無國（眷）宅餘屋者，依原計畫興建住宅。』恢復興建『行仁新村』，在其中建校級坪型住宅一戶，供上訴人居住。」之判決（上訴人另請求被上訴人應自93年11月上訴人遷出眷舍起，每月發給房租補助費5,000元至遷入新宅為止。及給付上訴人8年來之人力、物力及精神折磨補償8,000,000元部分，本院另行裁定為之）。
三、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人發現被上訴人96年1月5日昌易字第0960000358號令、高雄市「自治新村改建基地」改（遷）建第1階段（認證）說明書（資料時間：92年12月4、5日）等新證據，遂依行政程序法第128條申請程序再開，依上開證據得知，被上訴人處理有關眷改條例之事宜時，違反上開條例第6條規定。且計算上訴人輔助購宅款之標準與方法亦與承購自治新村眷戶部分不同，致上訴人少領1,599,859元｛原可獲得4,490,107元【上訴人原眷舍土地面積141 ㎡×45,952元／㎡（土地公告現值）×69.3％（依眷改條例第20條規定之國有土地可計價公告土地現值總額比例）】，實際領取2,900,248元｝，亦違平等原則，故向行政院申請程序再開，符合規定。㈡上訴人係請求行政院命令被上訴人撤銷對上訴人之處分，並未向被上訴人請求，被上訴人當時已無權，不能對上訴人有任何處分權，且被上訴人對上訴人早已作成94年3月2日令，在該處分撤銷前，亦不能就一事作成兩種處分。若行政院認定上訴人訴願有理，命被上訴人作成一定處分，則被上訴人不依命令處理即屬抗命；若行政院未認定上訴人訴願有理，因被上訴人當時已無權亦不能對上訴人為任何處分，故被上訴人所為98年1月20日函屬不合法，上訴人無須回應，亦無庸再重複提起訴願。㈢被上訴人92年12月12日發出所謂高雄市新制國軍老舊眷村遷購獅甲國宅說明會開會通知及說明書之標題均為高雄市新制國軍老舊眷村遷購獅甲國宅，惟在開會時卻宣布獅甲國宅已無餘屋，且一再宣布3個月以內不填申請書者，視同不同意改建，若超過3／4同意，少數不同意者，主管機關得逕行撤銷其居住權，送地方法院強制執行，導致上訴人迫不得已，僅得申請領取輔助購宅款。被上訴人又未依據國防部發出之高雄市新制國軍老舊眷村遷購獅甲國宅說明書柒之一㈡，計算輔助購宅款金額，皆違反行政程序法第8條之規定等語。求為「⑴撤銷行政院98年2月10日院臺訴字第0980081501號訴願決定。⑵撤銷被上訴人94年3月2日令及行政院96年1月8日院臺訴字第0960080569號訴願決定；另被上訴人應依行政院遷購國宅作業原則第三原則「縣市無國（眷）宅餘屋者，依原計畫興建住宅。」恢復興建「行仁新村」；或至少補發輔助購宅款1,599,859元」之判決。
四、被上訴人則以：㈠上訴人申請重開程序，經被上訴人以98年1月20日函駁回，上訴人就該處分並未訴願及訴請撤銷，卻逕依行政訴訟法第5條第2項提起本件訴訟，於法自有未合，應予駁回。另上訴人於訴訟中提出高雄市「自治新村改建基地」改（遷）建第一階段（認證）說明書等資料，主張其屬被上訴人為原處分之時業已存在之新證據云云。然縱屬新證據，依行政程序法第128條規定亦應向被上訴人為主張而申請撤銷該處分，非得逕向法院主張，上訴人所述難謂合法。又上訴人前因輔助購宅款及搬遷補助費等事件，不服被上訴人94年3月2日令，曾提起訴願請求撤銷，請求應比照原計畫之行仁新村或實踐國宅房地總價發給輔助購宅款，經行政院以96年1月8日院臺字第0960080569號訴願決定駁回。上訴人於97年9月10日再提訴願，請求撤銷被上訴人94年3月2日令，顯對於已確定之訴願事件重行提起訴願，依訴願法第77條第7款規定，亦應予以駁回，上訴人復提起本件訴訟，應屬行政訴訟法第107條第1項第10款所列起訴不備其他要件，且其情形不得補正，應以裁定駁回。㈡上訴人主張之新證據即被上訴人96年1月5日昌易字第0960000358號令，非被上訴人作成94年3月2日令時即已存在，亦非上訴人當時所不知而不及提出供調查斟酌者，與行政程序法第128條所定「發現新證據」之情形不合。且原眷戶獲規劃改建基地輔助購宅款不同，在於同期改建眷村可計價土地與房價高低之故，非計算方式不同，故縱考量被上訴人96年1月5日昌易字第0960000358號令處分之內容而為計算，經斟酌後上訴人仍無法受較有利之處分，亦與行政程序法第128條但書之要件不合。㈢上訴人雖訴請撤銷行政院98年2月10日之訴願決定，惟遍觀其起訴狀載內容，均係就被上訴人94年3月2日令之處分當否為爭執，並未就訴願決定認應作為之機關已為行政處分而以其訴願無理由駁回部分予以爭執，似可推知上訴人就此部分應未聲明不服。且依本院93年度判字第1046號、95年度判字第2110號判決意旨可知，若受理訴願機關未為決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之；訴願人如有不服提起行政訴訟，其所訴於法律上亦屬顯無理由。則縱認就該訴願決定駁回被上訴人應作為而不作為部分上訴人已為起訴，應屬法律上顯無理由。㈣被上訴人依眷改條例及其施行細則、行政院91年5月11日院臺防字第0910020951號函核定「國軍老舊眷村改建融資計畫」等相關規定辦理老舊眷村改建事宜。從而被上訴人所屬聯合後勤司令部原規劃之行仁新村改建基地案，因配合行政院去化國宅及市場成屋政策，調整為購置獅甲國宅。惟囿於獅甲國宅餘戶不足，且高雄市政府亦以函文明確說明不再提供市轄和平國宅（實踐五村）安置眷戶，基此考量下，乃使選擇不遷購獅甲國宅之原眷戶購置市場成屋，且可獲輔助購宅款係以遷購標的即獅甲國宅房地總價辦理核算，上訴人又係在獅甲國宅尚有餘屋情況下，自行放棄該國宅承購權，自願領取輔助購宅款，被上訴人以獅甲國宅房地總價計算輔助購宅款，並無違反平等原則等語，資為抗辯。
五、原判決係以：㈠人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，依訴願法第2條第1項規定提起訴願，而於受理訴願機關未為決定前，應作為之機關已為行政處分者，依訴願法第82條第2項規定之立法理由，訴願人既係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，而應作為機關已為行政處分時，法條既未限於行政機關所為之行政處分須與訴願人之請求相合，故已無訴願實益，受理訴願機關以訴願無理由駁回，核屬有據。如不服訴願後行政機關所為處分者，須另行訴願，是否妥適，乃立法政策問題，依本院96年度判字第1340號判決意旨，非行政法院所得審究。本件上訴人以被上訴人未於其申請之法定期限內為處分，而於97年9月10日提起訴願，而應作為機關即被上訴人已以98年1月20日函駁回上訴人所為依行政程序法第128條程序重開之申請，被上訴人既已於受理訴願機關未為訴願決定前對上訴人所為之申請作成處分，其不作為之情形已不存在，訴願即無實益，訴願決定據以駁回，自無違誤。上訴人竟對之提起行政訴訟，並以被上訴人不作為，求為判決撤銷被上訴人94年3月2日令及行政院96年1月8日院臺訴字第0960080569號訴願決定；另被上訴人應依行政院遷購國宅作業原則第三原則「縣市無國（眷）宅餘屋者，依原計畫興建住宅。」恢復興建「行仁新村」；或至少補發輔助購宅款1,599,859元，於法無據，應予駁回。㈡按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……對已決定或已撤回之訴願事件重行提起訴願者。」訴願法第77條第7款定有明文。上訴人於94年11月25日曾對被上訴人所為94年3月2日令提起訴願，經行政院於96年1月8日認訴願無理由而以院臺訴字第0960080569號訴願決定駁回，因上訴人未提起行政訴訟而告確定，上訴人於97年9月10日復就上開被上訴人94年3月2日令提出訴願，顯係對已決定之事件重行提起訴願，訴願決定就此部分為訴願不受理之決定，亦屬有據。上訴人對之提起本件撤銷訴訟，即屬行政訴訟法第107條第1項第10款規定之起訴不備其他要件之情形。綜上，上訴人之訴無理由等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決固非無見，惟查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期
間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」訴願法第2條第1項、第82條第1項及第2項分別定有明文。次按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項所謂「應作為之機關已為行政處分」，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無需訴願人就該處分重行救濟，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」業經本院101年2月份庭長法官聯席會議決議在案。
㈡上訴人原係被上訴人列管眷改條例所稱之原眷戶，原配住高
雄市○○○路○○○巷○○號房舍，嗣因被上訴人之輔導，上訴人於93年3月1日簽署遷購獅甲國宅申請書，選擇購置民間市場成屋，經被上訴人以94年3月2日令核定撥發輔助購宅款及搬遷補助費合計2,900,248元。嗣上訴人於97年6月15日主張發現新證據，依行政程序法第128條規定，向行政院申請重開行政程序，撤銷被上訴人94年3月2日令，經行政院於97年7月7日函請被上訴人辦理，上訴人於97年9月10日以被上訴人未於法定期間內就其申請為准駁，有違應作為義務，依訴願法第2條第1項規定提起訴願，被上訴人於訴願機關未為決定前即以98年1月20日函就上訴人97年6月15日之申請予以函復，訴願機關審理結果，認被上訴人於受理訴願機關未為訴願決定前，已為行政處分，乃依訴願法第82條第2項規定為訴願駁回之決定等情，為原判決所是認，亦有相關卷證資料在卷足稽，復為兩造所不爭。
㈢觀之被上訴人98年1月20日函載：「主旨：台端請求撤銷本
部94年3月1日（應為3月2日）勁勢字第0940002782號令案，覆請查照。說明：…有關本部辦理眷村改建輔助購宅款計算，均依「國軍老舊眷村改建條例」及其相關規定辦理，然台端獲規劃改建基地輔助購宅款及其它基地輔助購宅款不同之因，在於同期改建眷村可計價土地價值與房價高低之故，非計算方式之不同，故台端所提並非行政程序法128條所稱之新事實、新證據，合先敍明。本部原規劃台端遷建高雄市「行仁新村改建基地」，嗣於91年間，因配合行政院去化國宅及市場成屋政策，遂停止「行仁新村改建基地」之興建計畫，改輔導台端等原眷戶遷購「獅甲國宅」，按遷購標的之「獅甲國宅」房屋總價計算發放輔助購宅款，台端可獲輔助購宅款，本部已於94年3月1日（應為3月2日）勁勢字第0940002782號令核撥2,900,248元在案，依眷改條例等相關規定，該處分並無違法或不當。…。」之內容，該函文係駁回上訴人再開行政程序之申請，屬不利上訴人之處分，依本院前開決議意旨，應不符合「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分」得逕依訴願法第82條第2項規定駁回之要件。故訴願機關理應續行訴願程序，實體審究，然其未為之，逕依訴願法第82條第2項規定為駁回之決定，自屬可議，原判決未予糾正，自有未洽。上訴人據以指摘，求予廢棄，難謂無理由。又訴願機關雖未就被上訴人再開行政程序之請求，為實體審理，然上訴人既已踐行訴願程序，參酌本院81年9月份庭長法官聯席會議決議及76年判字第1848號判例意旨，無庸再行訴願程序，故本件應就上訴人再開行政程序之請求為實體審理，而因原判決係維持自程序審酌（即以「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分」之情形）之訴願決定，未就上訴人符合程序再開之主張為認定及審究，本院自無從自為判決，爰將原判決廢棄發回，由原審另為調查後再為適法判決。又上訴人係申請程序再開並為「撤銷被上訴人94年3月2日令及命被上訴人應依行政院遷購國宅作業原則第三原則『縣市無國（眷）宅餘屋者，依原計畫興建住宅。』恢復興建『行仁新村』；或至少補發輔助購宅款1,599,859元。」之請求，故上開請求應非上訴人單獨為之，屬申請程序再開後之訴求，訴願機關以其係就已決定之事項再行訴願而為不受理之決定，理由固屬不當，然本件既發回，即應由原審就此部分一併審理，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 賀 瑞 鸞