最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第446號上 訴 人 楊睿祥（原名：楊超然）訴訟代理人 黃清濱 律師被 上訴 人 行政院衛生署代 表 人 邱文達上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺北高等行政法院99年度訴字第1756號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人之代表人於民國（下同）100年2月9日變更為邱文達，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、緣被上訴人以上訴人任職被上訴人所屬基隆醫院醫師時，於民國（下同）95年10月3日將訴外人即其病人盧碧蓮之未罹癌組織切片與訴外人傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，復於95年10月16日對盧碧蓮進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供盧碧蓮向保險公司詐領保險金。又於96年12月28日再將訴外人即其病人王麗翔之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，97年1月7日對王麗翔進行乳房組織切除手術，再於97年2月18日至同年7月14日施予化學治療。被上訴人於99年3月4日訪談上訴人，經其坦承並製作訪談紀錄。上訴人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領巨額保險金，行為明顯故意，經審酌上訴人違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，其中盧碧蓮部分因逾裁處權時效，不予裁罰，乃依醫師法第28條之4第5款規定，以99年4月12日衛署醫字第0990261039號處分書（下稱原處分）廢止上訴人醫師證書。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠原處分內容對上訴人所述情節均未詳加調查，亦完全未依照上訴人所述予以記載，反而僅記載對上訴人不利、且明顯與訪談內容不符之情事，作為裁罰基礎事實，故原處分顯有依據不完整之紀錄及錯誤事實，對上訴人進行處罰之違法。另原處分斷章取義，未經調查即於處分書內容中記載：「經渠（即上訴人）坦承並製作訪談紀錄在卷」等語，然上訴人所坦承的事實，顯然與原處分認定之違規事實大不相同，原處分此部分記載有不當及違法，更已違反行政程序法第36條及第43條規定，已悖於法律對行政機關正當法律程序之要求。又上訴人對病患所切除者係不正常之組織（依醫療常規本即應切除），並未作廣泛性切除，且化學藥劑亦未實際施打入病患體內，更未收取任何報酬，故原處分所認定之事實顯有錯誤。㈡被上訴人於處分理由及訴願答辯理由書中，皆辯稱因逾時效而未予裁罰云云。惟依法律規定，本件單就王麗翔部分，被上訴人即可據以對上訴人進行裁罰，是以，盧碧蓮之部分若不列入裁罰考量，何須於原處分中指明。又依比例原則，若原處分果真僅將王麗翔部分列為本件處分依據，則衡諸本件上訴人為初犯，僅因受到恐嚇威脅致一時想法偏差而涉入本案，且事發後已深自反省過錯，對刑事偵查及衛生署之調查皆據實以報，被上訴人卻仍予以最嚴厲之廢止醫師證書處分，完全剝奪上訴人工作權，顯有違比例原則。㈢本件上訴人應受處分之違規事實僅有王麗翔一案，且對王麗翔僅切除王麗翔經檢查出之不正常組織，亦未對其開立足以傷害其身體之化學治療藥物，更因王麗翔以生理食鹽水調換而未施打入王麗翔體內，且事發後又深自反省過錯，對刑事偵查及衛生署之調查皆據實以報，衡酌上訴人之違法事實、手段及事後坦承不諱且積極配合調查之態度，應不至於至情節重大之程度，否則對其他多次違規，甚或真正實施化學治療或不願配合始終隱瞞之違規醫師，又如何處以比情節重大更嚴厲之處分。㈣原處分認為應予廢止醫師證書之理由，在於上訴人使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療（病患並未實際施打已如前述），然衡諸訴外人賴德興亦有替病患施行化學治療，被上訴人仍予以較輕之停業處分，足證施行化學治療乙節，絕非廢止醫師證書處分之唯一依據及標準。又被上訴人既能考量上情而給予賴德興醫師較輕之處分，卻對同樣深感悔悟之上訴人予以最嚴厲之處分，顯有失公允。至於被上訴人於原審審理時固陳稱：賴德興醫師之涉案情節係僅有後半段之施打化學藥劑、暨上訴人違反醫師的職業操守等情，而認為原處分適當云云，然此部分均僅為被上訴人事後臨訟所為之主張，並未記載於原處分中，尚難認屬原處分裁罰之理由及依據。此觀原處分及訴願答辯狀所載理由即足證之。況被上訴人迄今仍未提出賴德興之處分書供原審審酌，亦難僅憑被上訴人臨訟之詞，即遽認原處分未違反平等原則及比例原則。此外，被上訴人迄今仍未對同樣涉及傅建森集團詐領保險金乙案之訴外人黃維林做出任何處分，而容任惡性及違規情節較上訴人重大許多之黃維林繼續執行醫師業務，若日後黃維林所受處分亦為廢止醫師證書，則不同非難性之行為人，卻同受最嚴厲之行政處分，顯已嚴重違反比例原則，並構成裁量權濫用之明顯瑕疵。另查，本件被上訴人裁罰時，仍應將王麗翔於本件之參與程度、知悉及同意等主觀上認知，列為裁罰之考量，尚難僅憑客觀上之認定即遽為最嚴厲之廢止醫師證書處分。㈤衡諸廢止醫師證書之處分對上訴人所造成之損害及上訴人被廢止醫師證書後對廣大民眾就醫安全及健康權益之公益維護，兩相權衡之下，對上訴人所造成之損害明顯大於公益之維護，實已嚴重違反比例原則中狹義比例原則之要求，有違行政程序法第7條之規定等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：㈠依基隆醫院之病歷影本，王麗翔並未罹患癌症，上訴人竟確實出具診斷證明書，供其向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，該當醫師法第28條之4第5款「出具與事實不符之診斷書」要件，要無疑義。㈡上訴人惡行係醫界首見，嚴重違反法律及醫界倫理規範，被上訴人權衡原因後，唯有處以最嚴重「廢止醫師證書」之處分，方有助於「警惕醫界、懲處上訴人」目的之達成，雖對上訴人私益損害甚大，惟考量保護廣大民眾就醫安全及健康權益之重大公益，若非廢止上訴人之醫師證書，上訴人一旦履行完成其他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業。甚且，癌症久已高居國人十大死因之首，保險公司勢必因本案更改癌症相關保險契約條款，進而增加未來眾多確實有實際需要申請癌症保險理賠民眾之難度，國人投保權益所遭受之損害，該等涉案醫師亦應承擔。被上訴人審酌上訴人之違法動機、目的、手段、事實、情節，及基於維護民眾健康權益與就醫安全，及對國人未來之保險權益之公益，該當醫師法第28條之4所稱之「情節重大」，廢止醫師證書，仍與比例原則無違。㈢查賴德興醫師至警政署刑事警察局自首，並循線查悉案情，使原本檢體混雜或掉包之手法難以繼續偵查之瓶頸，得以突破，情節有別。被上訴人函請桃園縣政府衛生局依法裁處，該府另處以罰鍰30萬元，停業6個月之處分。被上訴人對已起訴之其他涉案醫師，業亦分別依情節、事實及前開公益之考量，予以廢止醫師證書之處分。上訴人稱與賴德興同樣坦承不諱之犯後態度、涉案程度及違規情節類似，與事實差異甚大，實不足採。另訴願決定機關亦依訴願法第63條第2項規定，通知上訴人於99年6月30日至訴願委員會審議會議陳述意見，並無上訴人所稱逕引對上訴人不利之訪談紀錄為認定依據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人行為嚴重違反法律及醫界倫理規範，經審酌上訴人之違法動機、目的、手段、事實、情節，基於維護民眾健康權益與就醫安全，及對國人未來之保險權益之公益，核認上訴人該當醫師法第28條之4所稱之「情節重大」等情，已據被上訴人敘明甚詳，並提出上訴人使用之癌症化學治療藥物仿單為證，經核被上訴人上開判斷結果乃係依其專業知識及社會通念所為，且無判斷恣意濫用情事，自難謂違法。㈡原處分書之事實欄內，固載有上訴人以同一方式對另一病人盧碧蓮所為違反醫師法之行為，但事實欄末既特予敘明「盧碧蓮部分業因逾裁處權時效，不予裁罰」等語，可見被上訴人自始即已明確表示盧碧蓮部分不屬本案裁處範圍；至於事實欄之所以載入盧碧蓮部分，係為完整呈現被上訴人行政調查之經過，並釐清相關事實及處分的關係，裁處時確實未將盧碧蓮部分納入考量，故上訴人逕以原處分書事實欄載有另一病人盧碧蓮之相關事實，即謂被上訴人有將盧碧蓮部分列入裁罰考量，並據以主張原處分有依據與事件無關之事實而為處分，以及處分理由矛盾之違誤云云，容有誤會，並非可採。㈢又被上訴人對於上訴人稱其僅係對王麗翔乳房有囊腫、纖維化及鈣化部分為切除，並非乳房組織全部切除乙節，並無爭議，且原處分關於此部分之記載為「．．．復於97年1月7日對王姓病人進行乳房切除手術．．．」，亦未指明係進行乳房全部切除手術，準此，尚難認被上訴人有上訴人所指誤認事實（即誤認上訴人對王麗翔為乳房組織全部切除手術）情事。此外，上訴人稱其所開立之癌症治療藥物，業經王麗翔以生理食鹽水調包，實際上並未施打到王麗翔體內云云，並未舉證以實其說，反之，依上訴人提出之基隆醫院投藥紀錄單所示，足徵上訴人開立之癌症治療藥物確有施打至王麗翔體內。上訴人以王麗翔係住個人病房，護理人員為其注射後旋即離去，王麗翔於護理人員離去後，以生理食鹽水調包輕而易舉，做為其上開主張之理由，核屬臆測，不足證明其上開主張屬實。至上訴人聲請訊問為王麗翔注射化學治療藥劑之護理人員，僅係為證明投藥紀錄單上之給藥均由護理人員負責執行，並非在上訴人監督之下進行，因其待證事實與本件上訴人是否違反醫師法第28條之4規定之判斷無關，爰不予調查。㈣本件上訴人對於其所開立之藥物確屬癌症化學治療藥物既不爭執，則其僅以所開劑量低於標準劑量，主張該等藥物縱令施打注射於人體，僅係安慰性質之投藥，不會對病人造成傷害云云，自非可採。況上訴人依其專業之評估，主觀上並不認為王麗翔當時有罹患乳癌之情形，上訴人在主觀上認知病人未罹癌之情形下，仍開立癌症治療藥物予病人注射施打，使病人承受不必要之藥物副作用風險，已嚴重違反醫療倫理及其專業，上訴人不當行為情節重大之認定，尚不因所開立之癌症治療藥物使用劑量是否符合仿單建議或低於標準劑量而有所不同，亦不因王麗翔當時客觀上究竟有無罹患癌症，或王麗翔在刑事責任上與上訴人是否有共犯結構關係而受影響。㈤上訴人行為嚴重違反法律及醫界倫理，基於維護民眾健康權益與就醫安全，以及國人未來之保險權益，唯有處以廢止醫師證書，方有助於警惕醫界、懲處上訴人及維護民眾健康權益與就醫安全目的之達成，是被上訴人以上訴人違反醫師法第28條之4第5款規定，情節重大，廢止上訴人醫師證書，尚無違反比例原則或裁量濫用之情事。末以，被上訴人對於傅建森集團之其他已起訴涉案醫師，已分別依情節、事實及公益之考量，予以廢止醫師證書之處分，至於賴德興醫師係因其向警政署刑事警察局自首，始循線查悉案情，並使原本檢體混雜或掉包之手法難以繼續偵查之瓶頸得以突破，被上訴人始函請桃園縣政府衛生局依法裁處，經該府處以罰鍰30萬元並停業6個月之處分在案，是賴德興部分既與本件上訴人情節有別，被上訴人乃另函請桃園縣政府衛生局依法裁處，即難謂有違平等原則。另黃維林醫師部分，現由被上訴人進行相關的處理中，僅尚未作出裁處，已據被上訴人敘明在卷，上訴人以被上訴人迄未對黃維林醫師作出處分，指摘被上訴人違反平等原則，容有誤會等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略以：㈠原判決對於上訴人是否該當於情節重大，此一不確定法律概念之事實，不但未依職權調查證據，以審查被上訴人是否有就基礎事實認定錯誤之違誤，即率然以被上訴人所認之事實為真，亦未對上訴人就情節重大之涵攝是否顯然違反一般法律原則而達違法程度，詳加論述其得心證之理由，即率然認為被上訴人對情節重大之判斷並無恣意濫用、違法等情事，原判決顯然有判決不備理由之違法。㈡原判決所引用被上訴人代理人於原審審理時之答辯言詞，從未見被上訴人將該陳述列於處分理由，此部分顯然屬於被上訴人臨訟答辯之詞，絕非被上訴人作成原處分之裁量依據，更難據以認為屬於原處分之裁罰理由，然原判決竟引為判決理由，顯然具有重大違法之處。又被上訴人率然處以上訴人最嚴重之廢止醫師證書之處分，顯已違反比例原則中之必要性原則，而原判決對此未加以審酌考量，即率然認定被上訴人之處分並無違反比例原則或裁量濫用之情事，顯然有判決適用行政程序法第7條不當之違法。㈢本件被上訴人未充分說明上訴人與賴興德醫師所犯行為與違規情節之輕重有何重大之差別，即率然給予差別待遇，已違反行政程序法第6條平等原則，原審就上訴人與賴德興醫師相同程度之犯行與違規情節，以及犯後坦承不諱、積極配合之行為亦未詳加審酌，即率認賴德興醫師違規部分與上訴人違規情節有別，亦顯然有判決適用行政程序法第6條不當之違法。又被上訴人對上訴人處以最嚴重之廢止醫師證書處分已違反平等原則，蓋被上訴人如此將無法對其他違反情節更嚴重之醫師處以更嚴厲之處分，而難符合平等原則之要求，原判決對此亦未詳查，即率然認定被上訴人並未違反平等原則，亦有判決適用行政程序法第6條不當之違法。㈣就上訴人聲請訊問護理人員以調查上訴人之行為是否符合情節重大之證據，原判決竟以其與本件上訴人是否違反醫師法第28條之4之判斷無關，而不予調查，顯然有應調查之證據未予調查之違誤，而有違反行政訴訟法第133條應依職權調查證據之違法。㈤綜觀上訴人之違規行為，其針對盧碧蓮之部分既已逾裁處權時效而未列入裁處權範圍，針對王麗翔部分亦僅對乳房有囊腫、纖維化及鈣化部分切除，且已確保癌症治療藥物不會施打進王麗翔體內，則考量原處分僅將王麗翔部分納入裁處依據，而上訴人對王麗翔又已盡力防免其身體受到傷害，且上訴人於事發後已深自反省過錯，對刑事偵查及衛生署之調查皆據實以報，上訴人所為之行為應難以構成情節重大之要件，原判決對此實有適用法律錯誤之違法。
七、本院查：
（一）按醫師法第1條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」第5條、第6條規定：「有下列各款情事之一者，不得充醫師；其已充醫師者，撤銷或廢止其醫師證書：．．．依法受廢止醫師證書處分。」「經醫師考試及格者，得請領醫師證書。」第7條之3、第9條規定：「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）醫師執業，應加入所在地醫師公會。（第2項）醫師公會不得拒絕具有會員資格者入會。」第11條第1項前段、第12條規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」「（第1項）醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。（第2項）前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。（第3項）病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」第12條之1、第13條規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：醫師姓名。病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」第25條、第25條之1、第25條之2規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：業務上重大或重複發生過失行為。利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。執行業務違背醫學倫理。前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」「（第1項）醫師懲戒之方式如下：警告。命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。廢止執業執照。廢止醫師證書。（第2項）前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」「（第1項）醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。（第2項）醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師，並限其於通知送達之翌日起二十日內提出答辯或於指定期日到會陳述；未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。（第3項）被懲戒人對於醫師懲戒委員會之決議有不服者，得於決議書送達之翌日起二十日內，向醫師懲戒覆審委員會請求覆審。（第4項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由該管主管機關執行之。（第5項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。（第6項）醫師懲戒委員會由中央或直轄市、縣（市）主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會由中央主管機關設置；其設置、組織、會議、懲戒與覆審處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第28條之4、第29條之2規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」依據醫師法第25條之2第6項訂定發布「醫師懲戒辦法」第3條、第9條、第15條第1項規定：「（第1項）醫師懲戒委員會置委員七人至十五人，其中一人為主任委員；醫師懲戒覆審委員會置委員七人至十一人，其中一人為主任委員。（第2項）前項主任委員、委員，由各該設置機關遴聘之。（第3項）第一項委員，應就不具民意代表身分之醫學（含醫師、中醫師、牙醫師) 、法學專家學者、社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」「醫師懲戒委員會受理懲戒事件，應由委員二人先行審查，並作成審查意見，提醫師懲戒委員會會議審議。」「醫師懲戒委員會之懲戒決議，應作成決議書。」第17條、第21條規定：
「（第1項）被懲戒醫師對於醫師懲戒委員會之決議不服者，得於決議書送達之翌日起二十日內請求覆審。（第2項）被懲戒醫師請求覆審，應提出理由書及繕本於原懲戒之醫師懲戒委員會，逾期未聲請覆審者，即行確定。」「醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由下列各該主管機關執行之：廢止醫師證書，送由中央主管機關執行之。其餘之懲戒方式，送由各該直轄市、縣（市）主管機關執行之。」準此可知：
１、領有醫師證書者，得充醫師；受廢止醫師證書者，不得充任醫師。而醫師職業，均應加入所在地醫師公會。
２、醫師利用業務機會之犯罪行為經判刑確定；或非屬醫療必要之過度用藥、治療；或執行業務違背醫學倫理等情形者，由醫師公會或主管機關移付懲戒，其懲戒之方式為警告、廢止執業執照或廢止醫師證書等。而醫師涉有使用中央主管機關規定禁止使用之藥物；或出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書、死產證明書等情事，則應處以罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分（1月以上、1年以下）或廢止其執業執照，情節重大者，並得廢止其醫師證書。
３、醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會及醫師懲戒覆審委員會依循醫師懲戒辦法規定處理之。對於醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會所為「廢止醫師證書」之懲戒決議，由中央主管機關執行；其餘之懲戒方式，由各該直轄市、縣（市）主管機關執行之。至醫師法所定之前開罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，應由「直轄市或縣（市）主管機關」處罰；廢止醫師證書，則由「中央主管機關」處罰之。
（二）次按，中華民國醫師公會全國聯合會會員代表大會訂定醫師倫理規範「前言」揭明：「醫師以照顧病患之生命與健康為使命，維持專業自主，以良知和尊重生命尊嚴之態度執行醫療專業，維繫良好的執業與水準，同時也應確認對社會、其他醫事人員的責任，並應基於倫理自覺，實踐自律、自治，維護醫師職業尊嚴與專業形象，爰訂定醫師倫理規範，切盼全國醫師一體遵行。」第一章「總則」第1條至第6條依序規定：「為增進病人權益，發揚醫師倫理與敬業精神，維持醫療秩序與風紀，特制定本規範。」「醫師執業，應遵守法令、醫師公會章程及本規範。」「醫師應謹言慎行，態度誠懇並注意禮節以共同維護醫師執業尊嚴與專業形象。」「醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權。」「（第1項）醫師應充實醫學新知、加強醫療技術，接受繼續教育，跟隨醫學之進步並提昇醫療服務品質。（第2項）醫師必須隨時注意與執業相關之法律和法規，以免誤觸法令聲譽受損。」「醫師在有關公共衛生、健康教育、環境保護、訂定社區居民健康或福祉之法規、出庭作證等事務上，應負其專業責任。」第二章「醫師與病人」第7條、第8條、第10條分別規定：「醫師應關懷病人，以維護病人的健康利益為優先考量，不允許對病人不利的情事干預醫師之專業判斷。」「醫師對於診治之病人應提供相關醫療資訊，向病人或其家屬說明其病情、治療方針及預後情形。」「醫師應以病人之福祉為中心，了解並承認自己的極限及其他醫師的能力，不做不能勝任之醫療行為，對於無法確定病因或提供完整治療時，應協助病人會診或轉診。自己或同仁不適合醫療工作時，應採取立即措施以保護病人。」第五章「紀律」第21條至第23條規定：「醫師不應容留未具醫師資格人員為病人診療或處方。」「醫師不將醫師證書、會員章證或標誌提供他人使用。」「醫師診治病人不得向病人或其家屬索取或收受不當利益。」
（三）再按「憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。．．．。」「憲法第7條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。促進民生福祉乃憲法基本原則之一，此觀憲法前言、第1條、基本國策及憲法增修條文第10條之規定自明。．．．。」分經司法院釋字第211號、第485號解釋在案。又「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」本院93年判字第1392號著有判例可稽。
（四）末按：
１、行政罰法第1條、第2條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。．．．。」第25條、第26條第1項規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」第27條第1項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」是知，行政罰法係採「分別處罰原則」，申言之，不論數行為係違反同一行政法上義務或不同行政法上義務規定，均予以分別處罰。而所謂一行為，包括「自然一行為」與「法律上一行為」；所謂「數行為」，則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」者而言。至違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，須就個案具體事實予以綜合判斷-亦即針就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、期待可能、受責難程度、所生影響及社會通念或專業倫理等綜合決定之。且「行政法上一行為」之概念，亦當與「刑法上一行為」有所區別，因刑法係著眼於法益之保護，行政法則著重於行政法上義務之遵守，故通常「刑法上一行為」即可認為「行政法上一行為」，而行政法上一行為」卻可能構成「刑法上數行為」。
２、行政程序法第34條、第36條至第40條規定：「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依本法或其他法規之規定有開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申請者，不在此限。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敘明之。」「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」本條立法理由載明：「行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰．．．規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」第133條、第134條規定：「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」上開二條文立法理由分別記載：「撤銷訴訟之當事人，一為公權力主體之政府機關，一為人民，兩造不僅有不對等之權力關係，且因政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性及科技性，殊難為人民所瞭解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，爰規定行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。又行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，故遇與公益有關之事項，行政法院亦應依職權調查證據，期得實質之真實。」「按當事人主張之事實，經他造自認者，在辯論主義下，法院原不待當事人舉證，即可認其主張之事實為真實；惟本法就前條之訴訟，既採職權調查證據主義，自無承認自認拘束力之必要，爰規定行政法院仍應調查其他必要之證據，期能發現實質之真實。」第141條第1項規定：「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」其立法理由載稱：「調查證據無論係依當事人之聲明或依法院之職權而為，當事人就調查之結果，均應有辯論之機會，爰規定應告知當事人就調查之結果為辯論，以維言詞辯論主義之精神。」
（五）本件原審認上訴人任職被上訴人所屬基隆醫院外科主治醫師時，因友人即訴外人傅建森認可利用上訴人之醫師資格，出具不實診斷證明書，使未罹癌症之病患，據此得向保險公司領取保險理賠而得利，傅建森乃提議由其負責仲介未罹患癌症之病患至基隆醫院就診，上訴人應允後，傅建森即安排王麗翔於96於12年26日前往基隆醫院就醫，由上訴人為之進行乳房超音波檢查，檢查結果為纖維囊腫，僅有些微鈣化，上訴人卻表示需再做切片檢查，乃於96年12月28日由上訴人為王麗翔進行乳房手術切片檢查，並趁機將傅建森事前所交付之癌症組織摻入王麗翔未罹癌組織切片內，交由不知情之該院病理人員進行送驗，其後即依據該罹癌之病理組織報告，對王麗翔進行「乳房組織『部分』切除」手術及化學治療，並出具王麗翔罹患乳癌之不實診斷證明書，供王麗翔持向保險公司申請保險給付，致保險公司陷於錯誤而給付保險理賠金之事實，係以被上訴人附於原處分卷之臺灣桃園地方法院「99年6月18日」98年度易字第861號刑事判決及上訴人於「99年3月4日」接受被上訴人訪談製作之「訪談筆錄」，且上訴人對上揭事實亦不爭執為據。揆諸上開醫師法第28條之4第5款、第29條之2規定，原判決將被上訴人以系爭「99年4月12日」衛署醫字第0990261039號廢止上訴人醫師證書處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：
１、被上訴人系爭原處分「事實」欄全文記載：「受處分人楊睿祥(改名前：楊超然)，原係行政院衛生署基隆醫院(下稱基隆醫院)醫師，本案依據基隆市衛生局99年1月29日基衛醫壹字第0990001681號函層轉本署，涉嫌違反醫師法規定之情事。經查病人『盧碧蓮』於95年10月3日前往基隆醫院，由楊睿祥醫師進行手術切片檢查，詎楊醫師竟然將『盧碧蓮』之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，又於同年月16日對盧姓病人『進行乳房組織切除手術』，並『出具不實診斷書』，供渠向保險公司詐領保險金。次查病人『王麗翔』於96年12月28日前往基隆醫院，同樣由楊醫師進行手術切片檢查，楊醫師又再將王麗翔之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗。『復於』97年l月7日進行對王姓病人『進行乳房切除手術』，再於同年2月18日至同年7月14日，『施予化學治療』。本署為此曾於『99年3月4日上午9時30分訪談受處分人』，經渠坦承並且製作訪談紀錄在卷。本案受處分人收受不法集團報酬，『明知其病人』未罹患癌症，竟『連續出具與事實不符之診斷書』，『並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療』，復『再度出具住院診斷書』，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，核屬違反醫師法第28條之4第5款規定，審酌受處分人違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及『醫學倫理』相悖，認定情節重大，應處分如主旨。另受處分人上揭違反醫師法之行為，依行政罰法第27條及第45條規定，於盧碧蓮部分業因逾裁處權時效，不予裁罰，併予敘明」等語。然原審憑為認定上訴人對訴外人王麗翔進行「乳房組織『部分』切除手術」之臺灣桃園地方法院98年度易字第861號刑事判決關於訴外人王麗翔部分係記載：「．．．
於97年1月7日在基隆醫院對王麗翔『進行乳房組織之切除手術』，惟楊睿祥『僅作小部分』之切除」等語，該項認定，與被上訴人原處分載明上訴人係對王麗翔「進行乳房切除手術」（按被上訴人原處分「處分理由及法令依據」欄僅列載醫師法第28條之4及29條之2條文，無其他有關處分理由之記載，是由上揭原處分「事實欄」全文觀之，無從解為該「進行乳房切除手術」僅係作「乳房組織之『部分』切除手術」）。此部分原判決之認定與原處分事實之認定已有未符。
２、被上訴人原處分僅係依據99年3月4日上午9時30分之訪談紀錄作成，除為原處分所載明外，並經被上訴人之訴訟代理人於原審準備程序時陳述無誤（原審卷第65頁）。然上訴人於被上訴人上開99年3月4日之訪談紀錄中已一再表明：「（問：請針對盧碧蓮、王麗翔及包然個案說明其就醫過程？手術過程？開立診斷書等行為之時間及治療（化療）過程？）『確實有囊腫、纖維化、鈣化』；有作切除手術，但並沒有作化療；其中只有包然在作超音波檢查時，呈現的情形比較像乳癌。．．．於病人作手術切險乳房患部切時，『我也只對囊腫、纖維化、鈣化部分依常規切除，並未就乳房作大範圍的切除』。．．．」、「（問：以上所言及所附資料是否皆屬實？是否還要補充？）是，因為我個性比較好講話，因此感覺上是掉進這個陷阱，但我深信我還是個認真的醫師，『只是因被該集團威脅恐嚇』，才會鑄下錯誤；『對於病患處置的方式，我沒有對他們做超過他們病情應接受的手術』．．．」等語；於原審審理中也迭次為相同之陳述。被上訴人只擷取上訴人該次訪談之部分陳述為上揭事實之認定；原審疏未查明上訴人該次訪談之全部陳述，遽認上訴人不爭執原處分有關上開事實之認定，仍以被上訴人之前述訪談紀錄作為認定事實之基礎，所為事實之認定，亦與卷證資料不符。
３、如上所述，「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」、「執行業務違背醫學倫理」，係屬醫師懲戒（警告、廢止執業執照或廢止醫師證書等）事項，應由醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會處理之。而醫師「出具與事實不符之診斷書」，應處以罰鍰、停業、廢止執業執照者，應由直轄市或縣（市）主管機關處罰；廢止醫師證書者，應由中央主管機關處罰之。本件原處分將上訴人所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王麗翔「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）、執行業務違背醫學倫理（原處分記載上訴人系爭行為「嚴重與．．．醫學倫理相悖）事項，列為斟酌「出具與事實不符之診斷書」是否「情節重大」之事由，其裁量有否逾越前揭醫師法第25條、第25條之1、第25條之2規定，原審未予調查審認，同有未合。
４、原處分係依據醫師法第28條之4「出具與事實不符之診斷書」及第29條之2後段規定廢止上訴人醫師證書。則上訴人係於何時、為何內容之不實診斷書？倘有多次出具不實之診斷書，各在何時出具？其多次出具不實診斷書之行為係違反行政法上義務之一行為或數行為？均應予以載明、判斷。但本件原處分僅記載「本案受處分人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟『連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』」云云，未詳載上訴人「各於」何時「連續」出具「如何內容」之與事實不符之診斷書；又所稱「再度出具『住院診斷書』」，該「住院診斷書」是否亦為「與事實不符之診斷書」，其內容如何？皆有未明，原審未詳加調查審認，予以維持，尚嫌違誤。
５、上訴人在接受被上訴人前開訪談時，即表示其係受不法集團「威脅恐嚇，才會鑄下錯誤」，而參酌卷內證物及上訴人於本件行政爭訟程序中，一再陳稱其並未分受詐得相關保險金之利益。爰此，倘上訴人並未取得詐得相關保險金之利益，何以甘冒風險，而受訴外人傅建森之不法集團驅使，為上揭違反醫師法之行為，是上訴人果否受上開不法集團之威脅恐嚇？其為如何內容之恐嚇？該恐嚇是否影響上訴人違反前揭醫師法之行為？就上訴人此部分有利之主張，原審未予調查、判斷，自嫌未合。
（六）綜上所述，原判決核有違誤，上訴意旨執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。因本件事實尚有未明，應將原判決廢棄，由原審重為審理後，另為適法判決，以符法制，並昭折服。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 阮 思 瑩