最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第448號上 訴 人 空軍防空砲兵第九五四旅
送達處所花蓮北埔郵政90283號信箱代 表 人 陳金雄 送達處所同上
送達代收人 陳振德 送達處所同上訴訟代理人 洪培瀚 送達處所臺南仁德郵政90272號信箱被 上訴 人 林宏嘉上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年11月24日臺北高等行政法院100年度訴更一字第95號判決關於本訴中確認公費債權不存在部分及反訴部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國89年度進入空軍航空技術學校（下稱航技學校）電子設備修護科就讀，於92年6月畢業。「民國89年國民中學畢（結）業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」（下稱招生簡章）規定服役年限為6年，而被上訴人自92年9月入伍服役，因其年度考績被評列為「丙上」，經上訴人召開人事評審會，被上訴人被評定為不適服現役，由國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）以94年4月27日空規字第0940004314號令核定被上訴人不適服現役退伍，支領退伍金，並以94年6月1日零時生效。上訴人遂依軍事教育條例第18條第1項及93年7月27日修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」（下稱新賠償辦法，93年7月27日修正前原名稱為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」【下稱舊賠償辦法】）第9條第3項規定，以98年7月27日空四旅人字第0980001415號函（下稱上訴人98年7月27日函）請被上訴人賠償就讀學校期間所受領之公費待遇及津貼新臺幣（下同）490,408元，並教示救濟期間等事項。因被上訴人未提起訴願，亦未賠償，上訴人乃移送法務部行政執行署板橋行政執行處（101年1月1日因組織改造奉行政院核定更名為法務部行政執行署新北分署，下稱板橋行政執行處）執行，經板橋行政執行處以98年度費執專字第91311號賠償辦法執行事件（下稱系爭執行事件）查封被上訴人共有之坐落新北市○○區○○段○○段19-50、19-51及19-52地號等3筆土地（應有部分均為1/12）及其上409建號門牌號碼新北市○○區○○街○○號2樓建物（應有部分1/3，上開房地合稱系爭房地）。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第2664號判決（下稱原審前判決）確認上訴人請求被上訴人賠償490,408元之公費債權不存在，系爭執行事件就被上訴人共有之系爭房地所為之執行程序應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第998號判決（下稱本院前判決）廢棄原審前判決，發回原審法院。上訴人於原審法院更為審理中提起反訴，請求被上訴人（即反訴被告）應給付上訴人（即反訴原告）490,408元及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審法院100年度訴更一字第95號判決（下稱原判決）確認上訴人請求被上訴人賠償490,408元之公費債權不存在，被上訴人其餘之訴（即債務人異議之訴部分）駁回，上訴人之反訴駁回。上訴人就本訴中確認系爭公費債權不存在部分及反訴部分不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決關於此部分，並駁回被上訴人在第一審關於本訴中確認系爭公費債權不存在部分之訴，且被上訴人應給付上訴人490,408元及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人本訴主張及反訴答辯略以：
甲、本訴部分：
(一)、招生簡章第11點第8款僅規定在校受訓期間，如因故退學
或開除學籍者，必須依照舊賠償辦法規定，辦理賠償在校期間各項費用，並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，即應賠償所受領之公費待遇及津貼，且被上訴人入學時所簽具之志願書、入學保證書及舊賠償辦法第2條均未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，即應賠償所受領之公費待遇及津貼，則上訴人依新賠償辦法第9條第3項規定，要求被上訴人依尚未服滿現役最少年限比例賠償所受領之公費待遇及津貼，顯與被上訴人參加甄試時之招生簡章不符，違反公法契約之約定，以及法律不溯及既往原則，殊屬無據，故上訴人對被上訴人之系爭公費債權並不存在。上訴人以不存在之系爭公費債權請求板橋行政執行處執行查封被上訴人共有之系爭房地，顯有違誤。
(二)、上訴人98年7月27日函之性質僅是催告被上訴人履行之通
知，非屬行政處分，此為兩造於前審所承認且為前審所確認之事實。上訴人既誤認該函為行政處分，並作為移送執行之執行名義，被上訴人對該不合法之移送執行函縱得依行政執行法第9條第1項規定向執行機關聲明異議，然單憑聲明異議並無停止執行之效力，自應容許被上訴人對該形式上之執行名義提起債務人異議之訴，以資救濟，而符合憲法上保障人民訴訟權之意旨，本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議亦同斯旨。
(三)、依本院前審發回意旨及上訴人歷次書狀自認，本件行政契
約係成立於被上訴人與航技學校間，則因行政契約所生之權利義務，應由被上訴人與航技學校享有或負擔，與上訴人無涉，上訴人對被上訴人自無何系爭公費債權存在。縱空軍司令部於94年間依國防部之授權而訂定「國防部空軍司令部畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業程序」（下稱賠償作業程序），其僅屬上訴人內部作業程序之規範，無法對外拘束被上訴人，亦無從改變契約當事人間之權利義務關係。況基於法令不溯及既往原則，94年之賠償作業程序更無法追溯適用於89年之行政契約。上訴人指稱其因此授權而對被上訴人有求償權利，容有誤解等語，爰求為判決確認上訴人請求被上訴人賠償490,408元之公費債權不存在。
乙、反訴部分：
引用其於本訴之主張，爰求為判決駁回上訴人在第一審之反訴。
三、上訴人本訴答辯及反訴主張略以：
甲、本訴部分：
(一)、被上訴人對上訴人所為之系爭公費債權追償執行程序，並
未依行政執行法第9條第1項規定向執行機關聲明異議。縱上訴人所為移送執行程序係屬行政處分，被上訴人亦未依行政訴訟法第4條第1項規定提起訴願救濟，逕予提起本件撤銷訴訟，於法未合。
(二)、國防部依軍事教育條例第18條第2項之授權，先於93年7月
27日修正賠償辦法（於00年0月00日生效），次於94年1月24日訂定「軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇及津貼作業要點」（下稱賠償作業要點），並於賠償作業要點第4點第3款規定，將軍費生畢業任官後之賠償作業程序授權各司令部訂定作業程序。是空軍司令部於94年7月8日訂定賠償作業程序，係授權部隊提起訴訟求償，且於賠償作業程序第4點第3款及第5點規定，對於未簽訂賠償切結書之賠償義務人，由部隊委請律師依法律訴訟程序追繳。再由新賠償辦法第12條第2項、國防部人力司94年5月4日睦睽字第0940001898號函釋「為避免人員退伍及追償作業銜接疏漏，宜由是類人員所隸屬單位之人事部門辦理追償作業」意旨，上訴人自得對被上訴人為系爭公費債權之請求。被上訴人係航技學校電子修護科92年班畢業，應服現役6年，惟因其年度考績丙上及1次記大過2次之處分，經空軍總司令部94年4月27日空規字第0940004314號令核定不適任現役，於94年6月1日退伍。上訴人審酌被上訴人退伍時新賠償辦法業已生效，被上訴人退伍原因符合新賠償辦法第9條第3項規定，核定被上訴人應依比例賠償490,408元，並無不合。
(三)、被上訴人於報考航技學校並經錄取時，即與航技學校成立
行政契約，相關招生簡章即構成行政契約之內容，惟行政契約既已明定在學期間所享受之公費及津貼之權利，亦明定畢業任官服役國家之義務，即權利義務關係甚為明確。則依招生簡章第2點規定，航技學校畢業生之服役年限為6年，被上訴人未服畢6年即被評定為不適服現役而退伍，顯已違反行政契約內容，基於契約本質之法理及行政程序法第149條準用民法第227條規定，被上訴人未服畢6年即被評定為不適服現役而退伍，明顯使當初契約所欲達成之目的無法達成，屬於不完全給付，事由亦可歸責於債務人，而此不完全給付無法補正，且再依民法第226條第1項規定，上訴人自得準用民法規定請求被上訴人賠償所受領之公費待遇及各項津貼。縱認被上訴人無需賠償公費待遇與各項津貼，然被上訴人既與航技學校訂立行政契約，依契約內容即負有服役最少應服6年之義務，現被上訴人既因可歸責於己之事由遭到核定退伍，身分消失，則原本領收公費待遇與各項津貼之原因關係已不存在，自應類推適用民法不當得利規定，返還相當數額之償金。至於新賠償辦法增訂第9條第3項規定，僅係將債務不履行損害賠償法理之明文化，並非以此條款回溯增加契約內容，亦即縱無此條款，法院本於契約債務不履行之法理，自可命被上訴人（原判決植為被告【即上訴人】）負擔損害賠償等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審關於確認系爭公費債權不存在部分之訴。
乙、反訴部分：
引用其於本訴之主張，爰求為判決被上訴人應給付上訴人490,408元及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、原判決略以：
甲、本訴部分：
(一)、被上訴人係依招生簡章之規定報名參加甄試軍校，嗣經錄
取航技學校電子設備修護科，並於入學時由被上訴人簽具志願書、被上訴人之母簽具入學保證書，依司法院釋字第348號解釋理由意旨，上開招生簡章、志願書及入學保證書即構成航技學校與被上訴人間所訂立行政契約之內容，雙方自應本於誠信原則履行公法契約上之義務，上訴人尚非得以單方之行政處分命被上訴人為賠償。
(二)、依本院92年度判字第620號判決意旨，我國行政程序法並
未明文規定公法上不當得利返還請求權或其他賠償請求權，得由行政機關確定其數額，加以行政執行法施行細則第2條對於得為執行名義之公法上金錢給付義務，僅規定稅款、滯納金、罰鍰、怠金等行政機關得依法單方裁量核定之金錢給付，並未包括公法上不當得利之返還或賠償之請求，因此行政機關對於人民有不當得利返還請求權或其他賠償請求權時，尚不得逕以行政處分命人民為給付，必須俟其提起給付訴訟，由法院判決後，始得據為執行名義並移送執行。本件上訴人以其98年7月27日函請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼490,408元，核該函性質僅係催告被上訴人履行之通知，並非行政處分，非可作為移送執行之執行名義，上訴人雖於該函敘明被上訴人如不服，得提起訴願，並於被上訴人未提起訴願後，隨即移送板橋行政執行處執行，揆諸上開說明，自屬於法未合。
(三)、上訴人前並未就系爭公費債權依法提起行政訴訟，致無從
確認上訴人對於被上訴人之賠償請求權是否存在，是被上訴人提起本件確認系爭公費債權不存在之訴，應有即受確認判決之法律上利益，亦與確認訴訟之要件尚無不合。
(四)、被上訴人於報考航技學校並經錄取時，即與該校成立行政
契約，有關之招生簡章、志願書及入學保證書即構成行政契約之內容，是本件被上訴人負有依行政程序法第3章及前開契約內容履行契約之義務。而行政契約於行政程序法未規定者，依同法第149條規定，準用民法相關之規定，則行政程序法就有關契約不履行應負損害賠償責任部分，未為規定，是於本件行政契約有不履行情事者，其損害賠償責任，應準用民法相關規定定之。又依屬本件行政契約內容一部之招生簡章第2點，航技學校畢業生之服役年限為6年，而本件被上訴人於就讀該校畢業後，自92年9月入伍服役，迄94年6月1日因被評定為不適服現役而退伍，未服畢6年之服役年限，已足認被上訴人就本件行政契約有不履行情事，應準用民法有關債務不履行相關規定負其責任。是被上訴人以新賠償辦法第9條第3項之規定係於其航技學校畢業後始訂定，無法溯及適用為由，主張系爭公費債權不存在等情，尚無可採。
(五)、國防部依軍事教育條例第18條第2項之授權，於93年7月27
日修正賠償辦法，並於00年0月00日生效，更依新賠償辦法訂定賠償作業要點，而賠償作業要點第4點第3款更規定新賠償辦法第9條所規定之賠償事由，其作業程序委請各司令部訂定作業方式等，是空軍司令部依上開新賠償辦法及賠償作業要點之規定訂定賠償作業程序，其中第4點第3款第1目更明定以部隊之人事部門綜辦賠償業務，而航技學校依賠償作業程序（原判決植為賠償作業要點）第4點第2款第2目規定，僅係「協助部隊追償作業經驗指導」。
故上訴人依上開法規之授權，已取得對被上訴人系爭公費債權之請求權，是被上訴人主張系爭公費債權並非存在於兩造之間，請求確認系爭公費債權不存在等情，亦無可採。
(六)、惟按行政法上義務之強制執行，則因確認義務方式（執行
名義）之不同，而可分為「行政訴訟之強制執行」（司法執行）與「行政程序之強制執行」（行政執行）二種法體系，前者以行政法院裁判為執行名義，於行政訴訟法第8編（第304條至第307條，第307條之1自99年5月1日施行）設有基本規定；後者以行政處分為執行名義，原則上由行政執行法規範之。又依改制前本院52年判字第345號判例意旨，公法行為具公益性，固非當然可適用私法之規定，但私法規定之表現一般法理者，如與公法之性質具共通性者，亦可適用於公法關係。準此以論，時效中斷制度乃鑒於消滅時效進行期間，權利人之權利已發生作用，呈現活化之狀態，而暫時停止其時效之進行，此法理當不分私法上或公法上之權利皆有適用。則民法有關時效中斷之規定，核與公法上權利之性質並不相牴觸，因現行行政法規無特別規定者，自許予以類推適用。依民法第129條第1項第3款及第2項第5款規定，起訴係屬中斷時效之事由，而開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。易言之，公法上之權利倘有開始執行行為或聲請強制執行之情形者，固應類推適用上開規定，認其時效已中斷。惟開始執行行為或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理權限之機關為之，始足當之，故民法第129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有執行權限之機關已開始執行或受理強制執行之聲請而言，若非權限機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為高等行政法院，並非行政執行處，此稽諸行政訴訟法第305條第1項之規定可明，是以債權人將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行處強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果，甚且依上訴人之上級機關空軍司令部94年7月8日訂定之賠償作業程序第5點第3款第2目及附件4「畢業任官人員（未簽訂賠償切結書）追償訴訟流程表」，均就上訴人在此情形必須提起訴訟求償之細節作出明確之規範，上訴人自無從諉為不知，是上訴人逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之板橋行政執行處申請強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果。本件被上訴人係因年度考績丙上，經人事評審會決議不適服現役，空軍司令部以94年4月27日空規字第0940004314號令核定被上訴人退伍，支領退伍金，並以94年6月1日零時生效，是系爭公費債權之請求權時效應自退伍當日起算。上訴人雖以其98年7月27日函請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼490,408元，核其性質僅係催告被上訴人履行之通知，並非行政處分，此應係符合民法第129條第1項第1款「請求」之中斷時效事由，惟上訴人遲至100年8月25日始提出反訴狀，是其並未於請求後6個月內起訴，類推適用民法第130條規定，系爭公費債權之時效視為不中斷，而應於99年6月1日罹於時效而告消滅。則系爭公費債權之請求權既已因罹於5年時效而當然消滅，是被上訴人主張上訴人對其系爭公費債權不存在，並起訴予以確認，洵屬有據。
(七)、綜上，被上訴人提起確認系爭公費債權不存在部分，因上開債權已罹於時效而消滅，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
上訴人提起反訴，請求被上訴人應給付其系爭公費債權490,408元，惟如前所述，系爭公費債權已因罹於時效而消滅，則上訴人執已消滅之系爭公費債權為反訴之請求，自無理由，應予駁回。
五、本院核原判決確認上訴人請求被上訴人賠償490,408元之公費債權不存在，且駁回上訴人之反訴等節，並無違誤，再就上訴意旨論斷如下：
(一)、按「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求
。……三、起訴。（第2項）左列事項，與起訴有同一效力：……五、開始執行行為或聲請強制執行。」及「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」分別為民法第129條第1項第3款、第2項第5款及第130條所明文。次按「叁、對象：軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者及其保證人（以下稱賠償義務人）。」及「伍、作業程序……：……三、退伍生效日後追償程序：……(二)未簽訂賠償切結書者：針對賠償義務人於接獲賠償通知後3個月內未回覆繳款事宜者，由部隊再以公文書告知，並於10日內與部隊完成賠償手續，如仍未一次付清，或未與部隊訂定分期賠償協議書者，全案委請律師依法律訴訟程序追繳（追繳程序如附件4）。」分別為賠償作業程序第3點及第5點第3款第2目所明定，而其附件4「畢業任官人員（未簽訂賠償切結書）追償訴訟流程表」載明：收文後3個月仍未賠償者（簽發書函告知以乙次為限）→是否於10日內回覆→各單位或委託律師進行追償之行政訴訟（須赴賠償義務人所屬高等行政法院）→行政訴訟第一審（高等行政法院）→行政訴訟第二審（最高行政法院）……等流程。再按「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請高等行政法院強制執行。」為行政訴訟法第305條第1項所規定。經查，原判決業已敘明本件類推適用之民法第129條第2項第5款固規定開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，惟開始執行行為或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理強制執行權限之機關為之，始足當之，故該條款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有強制執行權限之機關開始執行行為或受理強制執行之聲請而言，若非有強制執行權限之機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又於退伍生效日後，對於未簽訂賠償切結書之賠償義務人（畢業任官人員及其保證人），應依法律訴訟程序追償其未付清公費，此係屬須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為高等行政法院，並非行政執行處，倘部隊將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之公費債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之行政執行處強制執行，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果。本件被上訴人原為畢業任官人員，因年度考績丙上，經人事評審會決議不適服現役，空軍司令部以94年4月27日空規字第0940004314號令核定被上訴人退伍，支領退伍金，並以94年6月1日零時生效，是系爭公費債權之消滅時效應自退伍當日起算。上訴人於被上訴人退伍生效日後，對於未簽訂賠償切結書之被上訴人，未向行政法院起訴取得執行名義，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之板橋行政執行處申請強制執行，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果。至該非行政處分之催繳函文應係符合民法第129條第1項第1款規定「請求」之消滅時效中斷事由，惟上訴人遲至100年8月25日始向原審法院提出反訴狀，顯未於請求後6個月內起訴，則類推適用民法第130條規定，系爭公費債權之時效視為不中斷，應於99年6月1日罹於5年時效而告消滅。是被上訴人主張上訴人對其系爭公費債權不存在，並起訴予以確認，洵屬有據等情甚明，核無上訴意旨主張之原判決認事用法顯有違誤之情事。
(二)、又按「（第1項）時效因開始執行行為而中斷者，若因權
利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。（第2項）時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」為民法第136條所明定。縱上訴人曾就系爭公費債權移送板橋行政執行處強制執行，經板橋行政執行處就被上訴人共有之系爭房地執行查封，惟法務部行政執行署新北分署（即前板橋行政執行處）因認上訴人98年7月27日函僅屬催告性質，而非行政處分，非可作為執行名義，亦即自始無執行處分，業以其101年2月8日新北執丁98年費執專字第00091311號函，將系爭執行事件予以退案，亦即與未聲請強制執行無異，則類推適用民法第136條規定，其時效視為不中斷。
(三)、從而，上訴意旨主張本件既未經法院撤銷其執行處分，且
無其他時效不中斷之法定事由，則板橋行政執行處就被上訴人共有之系爭房地執行查封，而開始執行行為，仍有時效中斷之法律效果，不得逕以執行要件不符，遽謂無時效中斷之法律效果，故原判決認事用法尚有違誤。且原審無視上訴人係依行政執行法之規定進行強制執行程序，而誤認上訴人欲依行政訴訟法第305條第1項之規定，循求行政法院之裁判為執行名義，顯已混淆行政執行程序與行政訴訟程序，故原判決認事用法亦有違誤。綜上，原審因誤認行政執行無時效中斷之法律效果，致誤認定強制執行已經撤銷，且因誤認上訴人係「請求」之提出，且未於請求後6個月內起訴，致誤認時效視為不中斷，原判決認事用法顯有違誤云云，無非係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決認事用法顯有違誤，均不足採。
(四)、綜上所述，原判決關於本訴中確認系爭公費債權不存在，
且駁回上訴人之反訴部分，本院核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，並駁回被上訴人在第一審關於本訴中確認系爭公費債權不存在部分之訴，且被上訴人應給付上訴人490,408元及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至上訴人另就原判決關於本訴中債務人異議之訴部分提起上訴部分，本院另為裁定，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 鴻 斌法官 姜 素 娥法官 李 玉 卿法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
書記官 莊 俊 亨