最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第449號上 訴 人 李孟哲被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德上列當事人間建築法等事件，上訴人對於中華民國100年10月31日高雄高等行政法院99年度訴字第464號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人與臺南縣學甲鎮公所（縣市合併後為臺南市學甲區公所，下稱學甲鎮公所）於民國97年8月25日簽訂臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場（下稱系爭市場）攤（鋪）位使用行政契約書（下稱系爭契約書），取得系爭市場鋪位店類第95號（下稱系爭鋪位，門牌號碼為臺南縣○○鎮○○路○○○號）使用權，期間自97年9月1日起至101年8月31日止計4年。惟雙方簽訂系爭契約書前，系爭市場含臺南縣○○鎮○○路○○○路、中正路及廣文路範圍區域建物，業經臺灣省土木技師公會以87年12月11日(87)省土木技字第5690號鑑定報告書（下稱臺灣省土木技師公會87年鑑定報告書）鑑定結果，面臨道路之店鋪為二樓加強磚造，部分建造於50年間，已超過行政院75年10月29日(75)院臺財字第22401號令修正發布之固定資產耐用年數表（下稱固定資產耐用年數表）規定之35年耐用年數，又部分建造於60年間，雖仍在耐用年數範圍內，惟因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判，乃因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮等情；又門牌號碼為臺南縣○○鎮○○路○○號、31號之鋪位建物，業經吳長明土木技師事務所以97年10月16日鑑定報告書（下稱吳長明土木技師事務所97年鑑定報告書）鑑定結果，為同一連棟地上二樓加強磚造，後半部為木造結構建築物，屋齡約50年，老舊失修，柱、樑、版、牆多處結構性破壞，混凝土抗壓強度不足，且已有中性化及鹽化之現象，破陋不堪，整體結構不安全等情；另門牌號碼為臺南縣○○鎮○○路○○○號、155號、157號、159號、161號、163號及臺南縣○○鎮○○路○○○號之鋪位建物，業經臺灣省土木技師公會以97年10月21日(97)省土技字第6062號鑑定報告書（下稱臺灣省土木技師公會97年鑑定報告書）鑑定結果，為二樓加強磚造（三樓搭蓋違建鐵皮屋），建造於46年間，樑、版、牆有多處結構性破壞，修護不易，且建物因長期暴露於污濁空氣，混凝土有中性化及鹽化之趨勢，又因建物供公眾使用已超過固定資產耐用年數表規定之35年耐用年數，老舊失修，破陋不堪，隨時有倒塌之虞，應限期拆除等情；學甲鎮公所因認系爭市場建物有全面改建之必要，遂經由臺南縣政府（臺南縣、市合併升格為直轄市後為臺南市政府，下稱臺南縣政府）向經濟部申請「振興經濟擴大公共建設投資計畫」－「傳統零售市場更新改善計畫」公有零售市場改建，獲經濟部98年5月8日經授中字第09837500760號函知審查同意核定計畫經費98年度及99年度撥付數共計新臺幣38,500,000元，且經臺南縣政府98年5月13日府經公字第0980109381號函請學甲鎮公所確實依照預定進度期程積極推動，並於99年12月底前執行完畢。學甲鎮公所數次與上訴人及其他攤（鋪）位使用權人協調改建事宜，因雙方未達成共識，學甲鎮公所乃以98年7月21日所建字第0980008244號函（下稱學甲鎮公所98年7月21日函文）通知上訴人，依零售市場管理條例第16條第1款（該函文植為第1項，原判決植為第11條）、第29條及系爭契約書第11條規定終止契約，收回鋪位使用權，並請上訴人於文到7日內自動搬遷。上訴人未依限搬遷，學甲鎮公所遂依據零售市場管理條例第2條、第4條、第16條規定及經濟部98年5月8日經授中字第09837500760號函，以99年3月26日所建字第0990003745號公告（下稱系爭公告），定於99年4月8日架設工程安全圍籬及拆除原建築物，請關係人於99年4月6日前結束營業，搬清所有物品，逾期未搬遷者，依建築法第96條之1規定：「……建築物內存放之物品，視同廢棄物處理」強制執行，另以同日所建字第0990003708號函（下稱系爭函文）通知上訴人，請上訴人於99年4月6日前自動搬離現營業處，且說明建築法第96條之1規定：「……建築物內存放之物品應自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理。」迨99年4月8日，學甲鎮鎮長即號令（下稱系爭號令）拆除人員拆除原建築物。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理後，提起行政訴訟，經原審法院99年度訴字第464號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決（上訴狀贅載訴願決定），先位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為無效之行政處分，備位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為違法之行政處分。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、上訴人向學甲鎮公所承租系爭鋪位所在之建物，係經上訴
人或其被繼承人加工、修建始成完整之建物（下稱系爭鋪位建物），且系爭鋪位前方之騎樓上建物（下稱系爭騎樓建物，與系爭鋪位建物合稱系爭建物）亦係由上訴人或其被繼承人向學甲鎮公所承租土地自行出資、由學甲鎮公所代為發包興建，故系爭騎樓建物為上訴人原始取得，係上訴人所有，而非學甲鎮公所所有，學甲鎮公所對之並無處分權。系爭建物於50年5月間完工，上訴人自50年7月起完成房屋稅稅籍登記並開始繳納房屋稅，足證上訴人為系爭建物之所有權人。由學甲鎮公所曾請求上訴人簽立改建同意書，且對於同意系爭市場改建之住戶核發「原建築物補償費」可知，學甲鎮公所自始至終知曉且認定系爭建物為上訴人所有。學甲鎮公所亦於其與上訴人間之民事訴訟中，自認系爭建物為上訴人所有。學甲鎮公所係基於拆除非其所有建築物之目的，而以建築法中危險建築之名，向臺南縣政府申請拆除執照。
(二)、學甲鎮公所所提鎮有房屋清冊係該所自行製作之內部資料
，對上訴人無法律上拘束力，且該清冊欠缺「公示與公信」，證據能力令人質疑，況該清冊內竟載有他人所有之「濟生路165號」及附近週遭建物，更令人懷疑其正確性。
(三)、由學甲鎮公所於98年2月25日呈經濟部之「臺南縣學甲鎮
－學甲公有零售市場改建計畫書」、臺灣省土木技師公會87年鑑定報告書、學甲鎮公所98年7月21日函文、「學甲公有零售市場21間店鋪改建籌備委員會第一次會議紀錄」可知，系爭市○○○○○段騎樓部分及後半段木造建築部分均係建於50年間。由學甲鎮公所所提系爭市場建物資料可知，系爭市場係建於26年3月間，為2樓木造建築，位於重測前學甲段2302等地號13筆土地，該資料中所謂「學甲段2302等13筆」之資料，係學甲鎮公所於系爭市場之土地所有權資料，而非房屋所有權資料。倘「學甲段2302等13筆」之資料真正，益證上訴人擁有後半段木造建物之所有權。
(四)、依70年間學甲鎮公所曾與上訴人之被繼承人李順和協商系
爭市場改建所提「學甲公有零售市場第三期擴建工程實施辦法」之提案顯示，上訴人之被繼承人係向學甲鎮公所承租攤位，亦即承租土地，故上訴人依系爭契約書所繳納之使用費，係土地使用費或土地租金，而非建物使用費。
(五)、「學甲鎮學甲市場本棟建築擴建騎樓實施辦法」因「臺灣
省各縣市實施地方自治綱要」之廢止而失所附麗，且該實施辦法在90年1月1日行政程序法施行後2年內未取得法律之授權基礎且明列其授權依據，依同法第174條之1規定業已失其效力，故該實施辦法僅為一無法律授權基礎之職權命令，基於法律保留原則，上訴人之權利不受該實施辦法第9點及第10點之限制與拘束。縱認該實施辦法對上訴人之權利有其拘束力，學甲鎮公所迄未作出「接管」之行政處分，則在學甲鎮公所完成接管程序前，系爭建物仍為上訴人所有。
(六)、上訴人所有之建物是否構成建築法上危險建築之認定，應
依建築法之相關規範認定，且建築法規定之主管機關為臺南縣政府，詎學甲鎮公所依固定資產耐用年數表，認為系爭建物已逾耐用年數而推論為建築法上危險建築，違反法律優越原則、比例原則、法律保留原則及行政程序法第157條規定，對上訴人不生拘束力。
(七)、學甲鎮鎮長以系爭號令向上訴人表示，依臺灣省土木技師
公會87年鑑定報告書之意見，認定系爭市場建物屬於危樓，有全面拆除改建之必要等語，係課予上訴人有拆除建築物之行為義務，亦即屬於建立行政執行之「執行名義」之下命處分。
(八)、上訴人與學甲鎮公所訂立之系爭契約書，名稱固為「行政
契約書」，然雙方之真意係就租用系爭鋪位訂立民事租賃契約，此觀諸系爭契約書第1條、第2條、第3條、第4條、第8條及第14條約定自明，故雙方實係就該鋪位之私權爭執，此亦為臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）柳營簡易庭98年度營簡字第375號民事簡易判決所認定。故縱認上訴人不遷離系爭鋪位，符合零售市場管理條例第16條第1款所謂阻擾市場改建工程，惟違反該條款規定，依同條例第29條規定，學甲鎮公所應先令上訴人限期改正，屆期上訴人不改正，學甲鎮公所得處上訴人3日以上7日以下之停業處分，且在上訴人1年內受停業處分3次以上者，學甲鎮公所始得終止契約，並收回鋪位。然學甲鎮公所從未令上訴人限期改正，亦未曾對上訴人為停業處分，則學甲鎮公所不得依該條款規定終止契約。又縱認學甲鎮公所得依該條款規定終止契約，惟該條款並未進而規定攤（鋪）位使用人拒不交還者，主管機關得強制取回。況系爭騎樓建物為上訴人起造，其所有權屬於上訴人而非學甲鎮公所，學甲鎮公所不得自由處分；且系爭騎樓建物非屬系爭鋪位之一部分，與零售市場管理條例之規定無涉。如學甲鎮公所認上訴人應拆屋還地，應循民事訴訟程序取得法院確定之民事判決後，再依強制執行程序拆屋還地。惟學甲鎮公所捨此不為，竟以系爭公告、系爭函文及系爭號令等行政處分對上訴人為強制行為，顯係違法之行政行為。系爭公告、系爭函文及系爭號令所揭示之架設圍籬、拆除建物、實施拆除日期等內容，與學甲鎮公所98年7月21日函文所揭示之終止契約及請求自行搬遷等內容不同，並非僅為單純之事實上之敘述或理由之說明等語，爰求為判決先位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為無效之行政處分，備位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為違法之行政處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、上訴人與學甲鎮公所關於系爭市場租賃關係，屬私法上契
約行為，則上訴人因此與學甲鎮公所及其他承租人所生之糾紛，顯係私權之爭執，應訴請該管民事法院審判，有改制前本院54年判字第105號判例可參。上訴人於訴願及起訴時，均自認本件市場租賃契約為私法關係，並為確認兩造間私法上租賃關係是否存在，向臺南地院柳營簡易庭提起確認租賃關係存在之訴，並經臺南地院柳營簡易庭98年度營簡字第375號、臺南地院99年度簡上字第30號民事判決確認租賃關係不存在確定在案。是公有市場鋪位使用行政契約，既解為私法契約，則學甲鎮公所執行行為自非基於公權力，且學甲鎮公所為系爭市場改建工程，多次函請上訴人依系爭契約書第11條約定配合改建自行搬遷，屢經上訴人拒絕履行，學甲鎮公所乃以98年7月21日函文終止系爭契約，則雙方之權利義務關係已生變動，嗣系爭公告及系爭函文性質上僅係為避免拆遷發生危險所為之事實通知，上訴人並未因系爭公告或系爭函文發生新的權利義務變動，僅為單純事實上之敘述而屬公法上觀念通知，並非行政處分，至系爭號令並未對外產生公法上法律效果，僅為單純事實行為，均非適格之訴訟標的，上訴人之訴不合法，應予駁回。
(二)、學甲鎮公所為系爭市場之所有人，其係拆除自身所有傾頹
或朽壞建物，為單純之事實行為，並非基於高權認定他人建物傾頹或朽壞而予以拆除，自無須依建築法第78條第3款及第81條規定，取得直轄市或縣市政府之允准。系爭市場因無建築執照，故其拆除無需拆除執照，且如建物傾頹或朽壞有危險之虞而需立即拆除者，依建築法第78條第3款規定，亦無須拆除執照。況系爭市場業經臺南地院判決認定屬危險建物，故無論學甲鎮公所是否領有拆除執照，均合於建築法相關規定。
(三)、系爭市場建物產權有兩種型態，一種係向學甲鎮公所租用
基地建築房屋型，其建物所有權自屬個人所有；另一種則係租用學甲鎮公所興建完成市場鋪位型，建物所有權屬學甲鎮公所所有。又由系爭市場建物資料、學甲鎮有房屋清冊及系爭契約書第1條、第2條、第3條、第5條、第6條、第8條、第12條及第16條約定可知，上訴人所承租者係系爭市場鋪位，倘上訴人違約，經學甲鎮公所終止契約，上訴人所需返還者亦係鋪位，顯見上訴人並無市場建物所有權。
(四)、縱認系爭騎樓建物為上訴人捐獻之樂捐金所建（學甲鎮公
所否認），惟系爭騎樓建物僅為學甲鎮公所所有木造建築之牆面延伸，並無獨立存在而可達經濟上使用之目的，且無獨立之出入口，使用上及構造上亦無獨立性，非屬定著物，僅係添附於學甲鎮公所所有原建物之上，屬原建物所有權之擴張，形成學甲鎮公所不動產之重要成分，由學甲鎮公所取得系爭騎樓建物之所有權。至建築物補償費係因上訴人增建系爭騎樓建物，而增加學甲鎮公所所有建物之效用，性質上同土地改良費，非系爭騎樓建物為上訴人所有之依據。系爭鋪位租賃權業經學甲鎮公所終止解銷，上訴人增建之系爭騎樓建物及各項設施一併交由學甲鎮公所接管，學甲鎮公所自可為適當之處分。
(五)、由臺灣省土木技師公會87年鑑定報告書之內容可知，系爭
市場建物經鑑定為危樓而不堪使用。又吳長明土木技師事務所97年鑑定報告書及臺灣省土木技師公會97年鑑定報告書均鑑定系爭市場建物屬危樓，以及固定資產耐用年數表之規定，自有拆除之必要等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、從系爭公告內容觀之，學甲鎮公所立於管理零售市場之主
管機關地位，出於零售市場之更新改善，以達振興經濟之公益目的，就具體確定架設圍籬及應拆除建築物範圍公告，命在此範圍內之關係人應自行於特定時間內結束營業及搬遷，若拒為搬遷者，將受有強制執行之規制性，顯見適用系爭公告之對象依一般性特徵可得確定其範圍，是系爭公告核屬行政程序法第92條第2項前段所稱之一般行政處分。又系爭函文內容與系爭公告內容相同，惟係就特定對象為受文者發函告知，亦即對外發生查報認定上訴人有妨礙市場改建之違規行為（確認效力），並命於99年4月6日前自動搬離現營業處（下命效力）之規制力，如上訴人未遵期自行清除，將受到建築法第96條之1視為廢棄物之處理（不利益之法律效果），是系爭函文係行政機關就特定具體之公法上事件所為單方行政行為，且已實際對外發生確認與下命之規制效力，依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定及司法院釋字第423號解釋意旨，已具有行政處分之性質。另拆除建物係屬事實行為，而學甲鎮鎮長號令拆除人員實際從事拆除建物之事實行為，並非代表學甲鎮公所向上訴人表示認定被拆除之建物為危樓之行政處分。且當日拆除人員所依據者，是上訴人未據系爭公告、系爭函文於99年4月6日前搬離現營業處，遂依建築法第96條之1規定，將系爭建物視為廢棄物，而為實際拆除建物之事實行為，並非下命處分，自無所謂讓上訴人處於一種不確定之法律關係而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情形，是上訴人就此部分依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟，即無確認訴訟之訴之利益，核屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。
(二)、上訴人提起本件確認系爭行政處分無效訴訟，雖未依行政
訴訟法第6條第2項規定，先向被上訴人請求確認無效未被允許，惟嗣經被上訴人答辯稱系爭行政處分係屬合法有效，應認上述程序業經補正，尚難謂起訴不合程式。又依零售市場管理條例第2條、第4條第3款及第16條規定，學甲鎮公所為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序及維護消費者權益等事項之主管機關，則學甲鎮公所為辦理傳統零售市場更新改善計畫，而在契約終止後，請上訴人於99年4月6日前自動搬離現營業處，且於同年月8日拆除原建築物，自屬權限範圍內之事項。系爭公告及系爭函文因事關零售市場管理條例之主管機關權限之行使，且非基於權力分立之事務管轄之重大明顯瑕疵，非自始當然無效，是上訴人先位聲明請求確認系爭公告及系爭函文為無效之行政處分，並無理由；至系爭號令之性質，係屬執行拆除行為之一部分，為事實行為，則上訴人先位聲明請求確認系爭號令無效，亦無理由。
(三)、依臺灣省土木技師公會87年鑑定報告書所載，包括系爭鋪
位建物在內之系爭市場建物，建造於50年間，已超過固定資產耐用年數表規定之35年耐用年數，且因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判，係因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮，是學甲鎮公所稱系爭市場建物有結構安全上之問題而有改建之必要，應屬有據。
(四)、臺灣省結構工程技師公會97年1月25日臺省結技鑑字第154
6號鑑定報告書係就臺南縣○○鎮○○路157、161、163號等3戶結構安全所為之鑑定，尚難據以認定整個系爭市場建物及攤（鋪）位之安全無虞，況該鑑定報告書亦載該鑑定建物係興建於50年，又無當初建造之設計圖，由於年代久，耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的耐震設計規定等語，可見該鑑定建物已不符合現行的耐震設計規定。
(五)、固定資產耐用年數表固由財政部頒布，目的在基於租稅公
平前提之要求，進而對計算「固定資產折舊費用」評價所為的平均、統一見解，然在系爭建物是否有拆除重建之必要，不得僅以物理上堅固與否為準，如建物之價值與土地之利用價值顯不相當，為配合都市之繁榮發展，亦應在斟酌拆除之列。是鑑定機關以固定資產耐用年數表衡量系爭建物已逾利用價值年限，加諸建築物物理外觀之評估，認定其結構安全堪慮，並無不當。
(六)、依系爭契約書第11條約定，上訴人應有忍受系爭市場改建
之義務。又系爭市場建物已達拆除改建之程度，是學甲鎮公所通知上訴人應配合改建、遷離系爭市場，並無違雙方租賃契約之約定。學甲鎮公所曾以98年6月12日所建字第0980006666號函、98年7月3日所建字第0980007570號函及98年7月8日所建字第0980007741號函通知上訴人配合辦理搬遷，並於98年7月2日系爭市場鋪位區改建說明會表示鋪位使用人須於98年9月25日前搬離，上訴人均拒絕，學甲鎮公所始以98年7月21日函文通知上訴人終止系爭租約，於法並無不合。縱認學甲鎮公所98年7月21日函文僅發生通知上訴人限期搬遷之效，惟學甲鎮公所於臺南地院99年度簡上字第30號請求確認租賃關係存在事件之歷次準備程序開庭時，一再重申終止系爭租約之意思表示，並經臺南地院99年度簡上字第30號審理結果，亦認雙方間系爭契約法律關係已因終止而不存在，則上訴人並無合法占有系爭鋪位及建物之權利。
(七)、上訴人係租用學甲鎮公所興建完成市場之鋪位，擁有鋪位
使用之權，惟系爭鋪位建物所有權仍屬學甲鎮公所所有，有系爭市場建物資料及鎮有房屋清冊可稽。由系爭契約書第1條、第2條、第3條、第5條、第6條、第8條、第12條及第16條約定可知，上訴人所承租者僅為系爭鋪位，對系爭鋪位原始建築物並無所有權，倘上訴人有違約情事，學甲鎮公所得終止契約，而上訴人所需返還者除鋪位（含鋪位建築物本身）外，亦喪失合法使用鋪位權限，自不得擅自占有鋪位，且應自行拆除添置並回復原狀，歸還予學甲鎮公所。又系爭建物除學甲鎮公所原出資興建之後半部木造系爭鋪位原始建築物外，尚有前半部嗣後擴建之系爭騎樓建物，兩造雖對系爭騎樓建物究係由誰出資興建，各執一詞，惟縱認系爭騎樓建物係上訴人出資興建（被上訴人否認之），然系爭騎樓僅為學甲鎮公所所有木造原始建築物牆面之延伸，並無獨立存在而可達經濟上使用之目的，且無獨立之出入口，使用上及構造上亦無獨立性，非屬定著物，僅係添附於學甲鎮公所所有原始建築物之上，核屬原始建築物所有權之擴張，形成學甲鎮公所所有不動產之重要成分，由主建物所有權人即學甲鎮公所取得系爭騎樓建物之所有權。
(八)、系爭建物（系爭鋪位建物及系爭騎樓建物）既為學甲鎮公
所所有，則學甲鎮公所自得依其所有權而拆除其所有之建物，此與建築法第81條第1項規定之情形有間，自不生學甲鎮公所拆除系爭建物前，尚須經臺南縣政府之委任或授權，始得強制拆除之問題。又學甲鎮公所為謀求全鎮之發展及配合整體社區景觀，拆除破舊不堪之公有零售市場，早日完成系爭市場改建方案，並在計畫經費已有著落情形下，為順利完成是項拆除工程，免於拆除過程中，危及民眾生命及財產安全，則學甲鎮公所基於公有零售市場主管機關之地位，依零售市場管理條例第2條、第4條、第16條規定及經濟部98年5月8日經授中字第09837500760號函，分別以系爭公告及系爭函文公告架設工程安全圍籬、原建築物拆除範圍及函請上訴人自動搬遷、配合改建，俾利工程順利進行等情，要屬主管機關權限範圍內之事項，自難指上開處分違法。縱學甲鎮公所有上訴人所稱於未取得臺南縣政府核發之拆除執照，即將系爭建物拆除等情，然此乃關係「強制拆除的行政執行行為」是否合法之問題，與學甲鎮公所上揭「命拆除的行政處分」是否違法無涉。是上訴人備位聲明請求確認系爭公告、系爭函文為違法之行政處分，並無理由；至系爭號令乃屬事實行為，非行政處分，上訴人備位聲明請求確認其為違法，亦無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」及「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……
十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第6條第1項及第107條第1項第10款所明文。準此，提起確認行政處分無效或違法之訴訟，係以所確認之對象為行政處分，且必須原告有即受確認判決之法律上利益為要件，始得提起。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。本件學甲鎮鎮長號令拆除人員實際從事拆除系爭建物之事實行為，並非代表學甲鎮公所向上訴人表示認定被拆除之系爭建物為危險建物之行政處分。復因學甲鎮公所為辦理系爭市場改建工程，前以系爭公告及系爭函文限期命上訴人自動搬離現營業處，以利其架設工程安全圍籬及拆除系爭建物，足見學甲鎮鎮長乃係於系爭公告及系爭函文後，續以系爭號令指示拆除人員（而非上訴人）實際拆除學甲鎮公所所有之系爭建物，此事實行為並非下命處分。上訴人就系爭號令部分起訴，先位聲明請求確認系爭號令無效，備位聲明請求確認系爭號令違法，為不合法，原審本應以裁定駁回，但原判決未以裁定駁回，復於判決理由說明系爭號令並無所謂讓上訴人處於一種不確定之法律關係而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情形，是上訴人依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟，即無確認訴訟之訴之利益，核屬欠缺權利保護之必要，而以判決駁回，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。
(二)、又按「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公
法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」為行政程序法第92條第1項、第2項前段所明定。本件原判決業已敘明，由系爭公告之內容可知，學甲鎮公所本於零售市場管理條例主管機關之地位，為改建系爭市場，就具體確定架設圍籬及應拆除建築物範圍公告，命在此範圍內之關係人應自行於特定時間內結束營業及搬遷，若拒未搬遷者，將受有強制執行之規制性，足見系爭公告之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍，依行政程序法第92條第2項前段規定，為一般處分；又由系爭函文之內容可知，學甲鎮公所發函告知上訴人等特定對象，查報認定渠等有妨礙系爭市場改建之違規行為（對外發生確認效力），並命渠等於特定時間內自動搬離現營業處（對外發生下命效力），如拒未搬離者，將受有強制執行之規制性（不利益之法律效果），足見系爭函文係學甲鎮公所就公法上具體事件所為單方行政行為，且已直接對外發生確認與下命之規制效力，依行政程序法第92條第1項規定，為行政處分等情，本院核無違誤。
(三)、復按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……六、
未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」為行政程序法第111條第6款所明文。次按「本條例所稱主管機關：……在鄉、鎮、縣轄市……為鄉（鎮、市）公所。」、「主管機關之權責劃分如下：……三、鄉（鎮、市）主管機關：各鄉（鎮、市）公所轄區內市場之設置、管理及輔導。」及「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：一、不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程。」分別為零售市場管理條例第2條後段、第4條第3款及第16條第1款所明定。準此，學甲鎮公所係零售市場管理條例所稱主管機關，有辦理系爭市場建物拆除改建之權限。因臺灣省土木技師公會87年及97年鑑定報告書及吳長明土木技師事務所97年鑑定報告書之鑑定結果，系爭市場建物老舊失修，破陋不堪，結構安全堪慮，隨時有倒塌之虞，應限期拆除等情，學甲鎮公所乃據以認定系爭市場建物應予拆除改建，自屬其為零售市場管理條例主管機關權限範圍內之事項。又學甲鎮公所並非認定系爭市場建物為建築法第81條第1項規定之「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」，亦非以系爭公告及系爭函文通知上訴人等關係人「停止使用，並限期命渠等拆除，逾期未拆者，強制拆除之」，則原判決認定系爭公告及系爭函文尚無上訴人主張之有行政程序法第111條第6款規定之缺乏事務權限之情事，而非無效之行政處分等節，本院核無違誤。
(四)、且按「公有市場攤（鋪）位使用人違反第16條第1款至第6
款規定之一者，除由目的事業主管機關依有關法律規定予以處罰外，設置公有市場之主管機關應令其限期改正；屆期未改正者，處3日以上7日以下之停業處分。1年內受停業處分3次以上者，終止契約，並收回攤（鋪）位。」為零售市場管理條例第29條所規定。次按「前項建築物（係指依建築法規定強制拆除之建築物）內存放之物品，主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理。」為建築法第96條之1第2項所明文。再按「甲方改建或整修市場時，乙方應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費。」為系爭契約書第11條所約定。另按「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排除強制執行之權利。」及「按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷。」分別有最高法院56年台上字第2346號判例及100年度台上字第4號判決可參。本件原判決業已敘明，依系爭契約書第11條約定，學甲鎮公所改建系爭市場時，上訴人應於學甲鎮公所通知期限內無條件遷離市場。學甲鎮公所雖分別於98年6月12日、同年7月3日及同年月8日以函文通知上訴人配合改建遷離市場，並於同年7月2日系爭市場鋪位區改建說明會中表示鋪位使用人應於98年9月25日前遷離市場，惟上訴人拒不遷離市場，阻撓學甲鎮公所辦理系爭市場改建工程，則學甲鎮公所依零售市場管理條例第16條第1款、第29條規定及系爭契約書第11條約定，以98年7月21日函文通知上訴人終止系爭租約，收回系爭鋪位使用權，並請上訴人於文到7日內遷離市場，並無不合。縱認學甲鎮公所98年7月21日函文僅發生通知上訴人限期遷離市場之效果，惟學甲鎮公所於臺南地院99年度簡上字第30號其與上訴人間請求確認租賃關係存在事件中，一再向上訴人重申終止系爭租約之意思表示，是雙方間系爭租約法律關係已因終止而不存在，此業經臺南地院99年度簡上字第30號民事判決確定在案，則上訴人即無合法占有系爭鋪位之權利。由系爭契約書第1條、第2條前段、第3條、第4條前段、第5條、第6條、第8條第1項、第2項、第12條及第16條約定可知，上訴人係承租系爭鋪位，倘上訴人違約，經學甲鎮公所終止系爭租約，上訴人即應返還系爭鋪位，不得擅自占有系爭鋪位。又系爭建物除學甲鎮公所出資興建之木造原建築（即系爭鋪位建物）外，尚有嗣後增建之系爭騎樓建物。上訴人主張其或其被繼承人曾就原建物加工、修建云云，縱屬真實，然渠等所購買之磚、瓦等動產，既因附合於原建築而成為該不動產之成分，即無單獨所有權存在。另雙方就系爭騎樓建物究係由誰出資興建，各執一詞，惟縱認系爭騎樓建物係由上訴人出資興建，然系爭騎樓建物僅係依附於原建築而增建之建物，無獨立之出入口，缺乏構造上及使用上之獨立性，形成原建築之重要成分，應由原建築所有權人即學甲鎮公所取得增建之系爭騎樓建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。系爭建物既為學甲鎮公所所有，則學甲鎮公所本於所有權人之地位，拆除其所有系爭建物，與建築法第81條第1項規定之情形不同，自不生學甲鎮公所拆除系爭建物前，尚須經臺南縣政府之委任或授權，始得強制拆除之問題。至學甲鎮公所拆除系爭建物，應否先向臺南縣政府請領拆除執照，與系爭公告及系爭函文是否無效或違法，核屬二事。學甲鎮公所既為零售市場管理條例之主管機關，在系爭市場改建計畫經費已有著落之情形下，為依照預定進度期程完成系爭市場改建工程，免於拆除過程中，危及民眾生命及財產安全，依零售市場管理條例第2條、第4條、第16條規定及經濟部98年5月8日經授中字第09837500760號函，以系爭公告周知架設工程安全圍籬、原建築物拆除範圍、請關係人依限結束營業，搬清所有物品，再以系爭函文分別通知上訴人等關係人依限自動搬離現營業處各等語，並無不合等情，本院核無違誤。至系爭建物非屬依建築法規定強制拆除之建築物，惟系爭公告及系爭函文之說明欄均援引建築法第96條之1規定，顯係贅引，惟尚難執此遽謂系爭公告及系爭函文為違法之行政處分。
(五)、上訴人所提臺南地院99年度簡上字第30號民事審判筆錄節
本雖記載上訴人之訴訟代理人陳述：這些建物都是承租戶後來自行加蓋的，原來承租的攤位只有矮牆跟攤位等語，而學甲鎮公所之訴訟代理人陳述：對上訴人之陳述無意見等語；惟此並不意謂學甲鎮公所自認系爭騎樓建物為承租戶所有。又被上訴人於原審所提吳長明土木技師事務所97年鑑定報告書雖記載鑑定範圍包括同一連棟地上二樓加強磚造及後半部木造結構建築物等情，惟此並不足以證明鑑定之建物為原住戶即訴外人王金池及陳慶周所有。是上訴意旨主張學甲鎮公所於上開民事事件自認增建之騎樓建物為承租戶所有，暨上開鑑定報告書足證鑑定之建物為王金池及陳慶周所有。因上訴人為系爭市場建物之原住戶之一，故系爭建物為上訴人所有。原判決未予審酌，僅憑被上訴人所提系爭市場建物資料、鎮有房屋清冊等內部資料及系爭契約書，逕認系爭建物為學甲鎮公所所有，違反行政訴訟法第189條第1項規定云云，容有誤解，尚不足採。
(六)、上訴人所提「公有土地繳納代金地租聯單」雖記載鋪位使
用人係繳納地租，惟此乃係因鋪位增建之騎樓建物另占用學甲鎮公所所有土地使然，惟如前所述，另占用學甲鎮公所所有土地之騎樓建物既應屬學甲鎮公所所有，則鋪位使用人所繳納者，名義上雖為地租，實質上應係騎樓建物及土地之使用費。是上訴意旨主張鋪位使用人係繳納地租，而非騎樓建物使用費。原判決未綜合事證以為審酌，其判決違法云云，容有誤會，亦不足取。
(七)、原判決僅係肯認學甲鎮公所依據臺灣省土木技師公會87年
及97年鑑定報告書及吳長明土木技師事務所97年鑑定報告書之鑑定結果，系爭市場建物老舊失修，破陋不堪，結構安全堪慮，隨時有倒塌之虞，應限期拆除等情，而認定系爭市場建物應予拆除改建等節，並非認定系爭建物為危險建築，自與原判決認定學甲鎮公所為零售市場管理條例之主管機關無何衝突。是上訴意旨主張原判決有判決理由矛盾之違法情事云云，委不足採。
(八)、至上訴意旨其餘主張，系爭號令非僅是原判決所謂單純的
事實行為，而係認定系爭建物為危險建築及下命拆除危險建築之行政處分。上訴人一再主張被上訴人所提系爭市場建物資料，顯非指50年間建築之系爭建物，惟原判決未予說明，顯然違法。依建築法第2條規定，有權認定危險建築之機關為臺南縣政府，而非學甲鎮公所，原判決僅憑非由臺南縣政府委託作成之鑑定報告，遽認系爭建物為危險建築，違反建築法第2條之事務管轄，而有判決適用法規不當之違法。建築法第78條及第81條就危險建築有相關規範，詎原判決逕以系爭建物已超過固定資產耐用年數表規定之耐用年數，推論系爭建物為危險建築，其適用法令顯有錯誤。零售市場管理條例並未賦予學甲鎮公所拆除上訴人所有系爭建物之權限，學甲鎮公所援引該條例執行建築法上之拆除行為，所為處分逾越法規賦予之權限，詎原判決不察，顯有判決適用法規不當之違法云云，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係就原審已論斷者，泛言未論斷，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決適用法規顯有錯誤或不當，均不足採。
(九)、綜上所述，原判決就系爭公告為一般處分，系爭函文為行
政處分，系爭號令並非行政處分，上訴人先位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為無效之行政處分，備位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為違法之行政處分，均無理由，而判決駁回上訴人在第一審之訴等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，先位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為無效之行政處分，備位聲明請求確認系爭公告、系爭函文及系爭號令為違法之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 莊 俊 亨