最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第461號上 訴 人 長興電機股份有限公司代 表 人 陳照美訴訟代理人 謝協昌 律師
陳煥生 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 顏德忠訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年12月22日臺中高等行政法院100年度訴更一字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人原為廖本全，嗣於民國101年5月1日改由顏德忠擔任，玆經繼任者於同年月9日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人參與被上訴人所辦理「越港一次配電變電所統包工程（案號：Z0000000000）」採購案（下稱系爭越港採購案），繳交押標金新臺幣（下同）1,419萬元，因94年12月29日決標，上訴人未得標，被上訴人乃悉數發還押標金予上訴人。嗣臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）檢察官偵查發現上訴人之董事兼總經理陳傳恆係上訴人之實際負責人，其為使上訴人獲選為最有利標廠商，透過前台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）輸變電工程處中區施工處經理張宏吉及前台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長許文宏，取得應保密之評選委員名單，向評選委員關說，涉犯貪污治罪條例第11條第1項罪嫌，北檢檢察官乃以95年度偵字第19943號、95年度偵字第22541號、96年度偵字第776號起訴書，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起公訴，經臺北地院以96年度訴字第65號刑事判決陳傳恆共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。緩刑貳年，並向公庫支付40萬元（下稱系爭刑事案件）。被上訴人因認上訴人有政府採購法第50條第1項第7款規定事由，乃依同法第31條第2項第8款及系爭越港採購案採購投標須知第22條第8款規定，以97年8月15日D中區字第0970800382號函（下稱原處分），通知上訴人追繳押標金1,419萬元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人97年9月8日D中區字第0970800648號函維持原處分。上訴人不服，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，循序提起行政訴訟，復經臺中高等行政法院（下稱原審法院）98年度訴字第192號判決駁回。
上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第354號判決將該判決廢棄，發回原審法院更為審理，復經原審法院100年度訴更一字第12號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：㈠、臺北地院96年度訴字第65號、臺灣高等法院（下稱高院）97年度上訴字第5413號刑事判決中，關於上訴人公司人員陳傳恆涉及之採購案，最早乃決標日期為94年4月8日之五權案，系爭越港採購案決標日期在其後之94年12月29日，在陳傳恆與張宏吉接觸之際，尚未存在，無從達成行賄之合意。且陳傳恆並未於上開法院審理中或檢察官、法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時，自白犯罪；陳傳恆與黃朝福、吳永春又不認識，未曾接觸，要無可能為行賄之共犯；依上訴人所涉4項工程之評選成績觀之，未關說之評選委員評選成績甚至較已關說之委員為佳，足見評選委員所為之判斷並未受關說或行賄之影響，並不該當「進而影響採購公正」之要件，亦無違反行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年10月11日工程企字第09600408780號函釋；復無證據證明陳傳恆於94年12月29日決標前，有與張宏吉約定支付其決標金額百分之2（約900萬元）、或行賄許文宏取得評選委員名單、或知悉並參與行賄許文宏等事實，原處分及審議判斷逕以上開刑事判決為據，逕為不利上訴人之認定，顯然有誤。㈡、又關於押標金之追繳，乃係對於人民財產權之限制，因此對於追繳押標金之規範，依司法院釋字第313號解釋意旨，自應以由法律或法律授權之命令始得限制。上開工程會函釋自行創設「法人關說」、「法人行賄」之違法態樣，有違上開解釋意旨。且政府採購法第31條第2項規定之主體為「廠商」，原處分係以上訴人之公司人員而非上訴人涉嫌行賄罪遭追訴為據，自無該條項之適用。縱令上訴人之董事或總經理有違法取得評選委員名單，依最高法院55年臺上字第1054號判例所揭櫫之不法行為不得成立代理之意旨，亦非得認上訴人有該違法行為。況依政府採購法第16條及政府採購法施行細則第16條規定，關說並未違法，自非「影響採購公正之違反法律行為」。㈢、再被上訴人洩漏評選委員名單在先，再以洩漏名單為由追繳上訴人系爭押標金，顯有權利濫用及違反誠實信用原則。況依本院98年度判字第741號判決意旨，政府採購法第101條第1項第10款之規定，係指全部可歸責於廠商而言；本案兩造均有可歸責之事由，被上訴人逕為追繳押標金之處分自非適法。另「採購評選委員會組織準則」係採購委員會組織之法律規範，所規範者乃「評選委員會」及「評選委員」，而不及於評選委員以外之第三人。上訴人之董事兼總經理陳傳恆縱涉有接觸遭洩漏之委員名單，亦無構成採購評選委員會組織準則第6條構成要件之該當。被上訴人認上訴人違反採購評選委員會組織準則第6條規定，亦有違誤等語，爰求為判決撤銷審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被上訴人則以：㈠、上訴人之董事兼總經理陳傳恆暨黃朝福、張宏吉、許文宏等因違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員之犯行，業經上開刑事判決確認在案；且陳傳恆、張宏吉等人於偵查中，在辯護人陪同偵訊下，亦已坦承於決標前違法取得評選委員名單，向評選委員關說行賄，上揭違法事實並經評選委員江篤信、陳榮良、吳世鴻、許宏德等證述屬實，是上訴人之董事兼總經理暨實際負責人陳傳恆與張宏吉於93年間即已概括約定，若張宏吉協助上訴人標得台電工程案，將付予工程款百分之2之酬金。張宏吉依循上開模式，於本件越港工程採購案公告前，先由許文宏取得評選委員名單，交給張宏吉轉知陳傳恆、黃朝福，並告知吳永春，張宏吉、吳永春2人遂於開標前向評選委員吳世鴻、江篤信、陳榮良、許宏德關說行賄，事證明確，依上述工程會96年10月11日函及89年1月19日工程企字第8000318號函意旨，上訴人有影響採購公正之違反法令行為，被上訴人自得向上訴人追繳系爭已發還之押標金。㈡、又陳傳恆身為上訴人之董事兼總經理，且自承係上訴人之實際負責人，依公司法第8條、第31條第2項規定，上訴人自須就陳傳恆之不法行為負責，此與代理（或表見代理）之情形無涉，更無違反最高法院55年臺上字第1054號判例意旨。至政府採購法第101條第1項係關於「停權」處分之規定，則與被上訴人係依同法第31條第2項第8款規定，向上訴人「追繳押標金」之處分不同。而採購評選委員會組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密」之規範對象，除評選委員外，亦包括參與投標之廠商等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、依政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款、第94條、採購評選委員會組織準則第1條、第2條、第6條第1項規定意旨，工程會通案認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者」構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形（於本件係指影響採購公正之違反政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項規定行為），而屬同法第31條第2項第8款（於本件亦規定於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款）「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，而作成96年10月11日工程企字第09600408780號、96年7月25日工程企字第09600293210號函釋，乃經授權明確，並未違反政府採購法及其相關規定，各機關辦理採購案時自得適用；並無上訴人所稱違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條之明確性原則等情事。且被上訴人既於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定，投標廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；上訴人參與系爭採購案之投標，應認其已同意遵守上開規定，自無其所訴不符法條授權本旨及行政行為明確性原則之情形。是上訴人主張依政府採購法第16條規定，關說並非違反法令之行為，原處分率予適用政府採購法第31條第2項第8款規定，顯屬違法，且工程會上開函釋自行創設法人關說、法人行賄之違法行為態樣，違反司法院釋字第313號、第443號及第524號解釋意旨、行政程序法第150條第2項規定、法律保留原則及授權明確性原則，另政府採購法第31條第2項第8款規定違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條之明確性原則、法律保留原則、比例原則、處罰相當原則及責罰相當原則；原處分予以援引，有違授權明確性原則而有違憲之虞云云，核屬上訴人歧異之法律上見解，俱非可取。㈡、查台電公司自90年7月1日至98年間，執行「第六輸變電計畫」由其輸變電工程處負責，並辦理包含系爭採購案在內之多項工程，而該採購案均係依照政府採購法規定辦理公開招標，其決標方式依政府採購法第52條第1項第3款規定，係採未訂底價最有利標得標，因而在招標前遴聘評選委員、成立採購評選委員會議，俾辦理廠商評選工作，而該評選委員名單，依據採購評選委員會組織準則第6條規定，於開始評選前，乃應保密事項。訴外人許文宏於前開工程執行期間，任台電公司輸配電工程處處長（於95年2月1日離職），職司台電公司輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考，並負責輸變電工程處關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計施工及檢查試驗事項，及監督指導承辦、監辦依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，另訴外人張宏吉為前台電公司中區施工處經理（於92年3月31日離職），訴外人黃朝福為營亨實業有限公司負責人、訴外人吳永春為私立立德管理學院（現改制為立德大學）教授。黃朝福為從台電公司包含系爭採購案之工程中牟利，利用各參與廠商均欲增加得標可能之機會，而訴外人張宏吉以其為台電退休人員，又與相關工程辦理人員之長官許文宏熟識，必能於評選委員名單確定後、評選前，經由許文宏取得前開應予秘密之評選委員名單，另訴外人吳永春則為學界資深教授，與眾多學界教授多有交情，竟基於共同並概括之犯意，謀議先由黃朝福尋得有意投標之廠商，與之約定得標後支付工程款百分之2為「仲介活動費」，再由張宏吉告知許文宏工程名稱，由許文宏以工程監督為名，違背職務取得該次工程應秘密之評選委員名單轉交張宏吉，再轉至黃朝福交吳永春，另由吳永春利用教職人脈向學界評選委員關說請求支持前開廠商，待工程得標而取得「仲介活動費」後，則由吳永春交付每位受關說委員得標款千分之1計算之謝禮，餘款等分4份，由張宏吉、許文宏、黃朝福、吳永春均分；其中關於系爭採購案部分，即由陳傳恆依上開模式，由許文宏於94年8、9月間致電向不知情之中區施工處經理莊明堅表示欲取得名單，莊明堅遂輾轉透過變電二課課長何兆榮、承辦股長廖振東處取得名單交付許文宏，再轉交張宏吉，復轉知上訴人總經理陳傳恆及黃朝福，更告知吳永春，張宏吉、吳永春2人遂於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人，包括：張宏吉致電吳世鴻；吳永春則分別在逢甲大學R522研究室拜訪江篤信、在國立高雄第一科技大學研究室拜訪許宏德、在正修技術學院（現改制為正修科技大學）拜訪陳榮良、在國立高雄科技應用大學拜訪沈永年等。惟後因系爭採購案並非上訴人得標，故未為任何款項之交付等情，有以下證據足資證明：⒈上訴人總經理陳傳恆於高院97年度上訴字第5413號貪污治罪條例案件之偵審時坦承不諱（參見該案北檢95年度偵字第19943號偵查卷第542頁至第543頁；臺北地院96年度訴字第65號卷一第156頁、卷四第5頁至第10頁），且經訴外人張宏吉於該刑事案偵審中，就系爭採購案及其他相關採購案之行賄協議、過程等情證述綦詳（參見該案北檢95年度偵字第19943號偵查卷第591頁至第595頁；臺北地院96年度訴字第65號卷四第28頁至第37頁、第152頁至第166頁；高院97年度上訴字第5413號卷二第173頁正、反面、175頁正、反面）。互核前揭陳傳恆於另案偵審中之自白及張宏吉關於系爭採購案之證述內容，大致相符，無齟齬、矛盾之處，應可採信。而上開陳述內容已對於上訴人公司之總經理陳傳恆如何進行行賄、取得系爭採購案之評選委員名單及於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人等事實多所坦承，是上訴人訴稱「陳傳恆並無『自白』或『坦承不諱』行賄取得評選委員名單及行賄評選委員」、「陳傳恆完全不知同案被上訴人是否有對於公務員進行違背職務之行賄行為」等云，容與事實不符，委難憑採。⒉另張宏吉於該刑事案件偵查中交還賄款3,450,000元，經由臺北地檢署扣押，有提出賄款通知書、自行收納款項收據在卷可稽。而台電公司在上開刑事案件中亦提出系爭採購案決標評選委員之成案簽、採購公告、評選委員推薦名單、評選委員會名單、評選委員會會議紀錄、投標廠商評選評比報告、評選決標（含評選委員會委員個別評分表、投標廠商評比序位登錄表、投標廠商評分比序位總表）等資料可資佐證。並有與本件相關之通訊監察譯文可稽，包括張宏吉與陳傳恆、黃朝福與張宏吉、許文宏與張宏吉、吳永春與黃朝福等多次通話（參見北檢95年度他字第6431號卷第45頁至第53頁），內容多有論及系爭採購案之招標及聯絡評選委員等事宜。依照上開通聯網絡可知，張宏吉為核心，分別與陳傳恆、黃朝福、許文宏互有往來，上訴人公司之總經理陳傳恆自可透過張宏吉轉達行賄之意，並可輾轉獲悉系爭採購案之評選委員名單，進而於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人，是上訴人主張陳傳恆與黃朝福、吳永春並不認識，也無任何接觸，並無行賄之共犯之可能云云，容與事理有違，委非可採。⒊又訴外人許文宏於前開工程執行期間，擔任台電公司輸配電工程處處長（於95年2月1日離職），職司台電公司輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考，並負責輸變電工程處關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計施工及檢查試驗事項，及監督指導承辦、監辦依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，亦有輸變電工程處職位說明書、輸變電工程組織規程（參見臺北地院96年度訴字第65號卷一第148頁及第150頁、原審法院前審卷第244頁至第256頁）及台電公司人員服務紀錄卡（參見北檢95年度他字第6431號卷第396頁、第397頁）附卷可參，其確實有機會取得前開應予秘密之評選委員名單。⒋雖許文宏於上開刑事案件中否認曾經交付任何相關評選委員名單予張宏吉云云。惟查，張宏吉業於該刑事案件偵審中數度具結證述歷歷，稱評選委員名單（包含系爭採購案）均係拜託許文宏取得，許文宏取得後即通知至臺大校園、伊住處抄寫，事後未得標者未交付款項，但得標如埔里工程案交付現金150萬元、虎科工程案交付現金195萬元等語（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第591頁至第595頁；北檢95年度他字第6431號卷第240頁至第244頁；臺北地院96年度訴字第65號卷四第28頁至第37頁、第94頁至第104頁、第152頁至第166頁）；其中台電公司埔里工程案中上訴人已支付950萬元予張宏吉一節，亦經證人林志明、陳傳恆於上開刑事案件偵審中證述明確（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第542頁至第543頁；臺北地院96年度訴字第65號卷一第156頁、卷四第5頁至第10頁、檢方補充卷第34頁至第35頁）。是許文宏於上開刑事案件中空言否認曾經交付任何相關評選委員名單予張宏吉云云，並非可採。⒌再者，本件系爭採購案之評選委員名單如何外洩及外洩後由張宏吉、吳永春2人於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人等情，亦經該刑事案證人即台電中區施工處工務股長廖振東、證人即台電中區施工處課長何兆榮、證人即評選委員陳榮良、吳世鴻、許宏德、江篤信等人證述綦詳（參見北檢95年度他字第6431號卷第434頁至第436頁、95年度偵字19943號偵查卷第401頁至第404頁、第409頁至第410頁、第423頁至第424頁、第476頁至第480頁、第554頁、第557頁；臺北地院96年度訴字第65號卷檢方補充第
14、25至26頁）。⒍另訴外人吳永春於該刑事案檢調調查中亦坦承取得系爭採購案之評選委員名單，並於開標前向名單內部分評選委員關說請求支持上訴人等情（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第247頁至第249頁、第259頁至第262頁），復於該刑事案件審理中供稱：評選委員名單均係由黃朝福處取得，並依據名單拜訪部分評選委員等語（參見臺北地院96年度訴字第65號卷二第104頁反面、114頁反面），及黃朝福亦於該刑事案審理中坦承：確實由張宏吉處取得評選委員名單、轉給吳永春，並稱依據張宏吉之請託支持某特定廠商等語（參見臺北地院96年度訴字第65號卷三第45頁）。
而黃朝福、吳永春經由評選委員以關說達成得標工程之目的，且與證人張宏吉聯繫以掌握評選委員拜訪狀況，此部分亦有上開通訊監察譯文可資比對，並經前揭證人即評選委員陳榮良、吳世鴻、許宏德等人證述綦詳，亦可佐證前開事實。⒎此外，檢調於訴外人吳永春住處扣得之越港工程案評選委員名單手書筆記（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第252頁、第253頁、臺北地院96年度訴字第65號卷一第237頁反面、240頁）、檢調於訴外人黃朝福臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處扣得93年年曆手札內載有越港工程案評選委員名單「吳瑞南、許宏德、陳榮良、江篤信、沈永年、李振南、林漢源」之手書（參見臺北地院96年度訴字第65號卷一第194頁）等件，更足印證本件上訴人確有由其總經理陳傳恆期約行賄之方式，取得系爭採購案之評選委員名單，進而於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人等事實之存在。從而，上訴人（廠商）違反經政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，於獲取系爭採購案應保密之評選委員名單後，由代表公司執行業務之總經理陳傳恆委請張宏吉及輾轉請吳永春對評選委員會委員進行關說，對該採購案之採購程序公平性確生重大危害等事實，即足認定。㈢、雖上訴人之總經理陳傳恆於上開刑事案件二審審理時否認犯行，並於原審法院更審前審理時到庭為異於其偵查時所言之證述。惟其於原審法院更審前審理時經提示高院97年度上訴字第5413號貪污治罪條例等案相關卷證之筆錄並告以要旨業已證稱：「筆錄記載與證言均相符」等語；而其於上開刑事案件調查時明確供稱：「當初我和張宏吉講好，就是以工程款的百分之2作為給張宏吉的金額。…（問：請詳述取得潭工、越港案的評選委員名單及行賄評選委員的過程？）時間大約是在該2個工程案公告前，我去張宏吉他辛亥路的家裡，張宏吉也是用A4的紙，手寫評選委員的名單給我看，我看過後，一個也不認識，就交由張宏吉自己去找，酬謝的金額我們並沒有再談，因為默契上，我們就是以之前百分之2的工程款為準。…因為長興公司很多台電公司輸工處的標案都沒有得標，所以就會想說有什麼特殊管道可以協助長興公司得到標案，業界有傳聞張宏吉有辦法，退休後在做這個，因為我以前就認識張宏吉，所以就找到他電話和他聯絡上。」等語（參見原審法院前審卷第275頁、第278-279頁）；復於檢察官訊問時自白稱：「（問：哪些工程有找人幫忙行賄評選委員？）埔里、五權、潭工、越港這4個工程有去找張宏吉。…張宏吉有提到如果我得標，他要工程款的百分之2，…在埔里案中，張宏吉說有幫我去跑，那次長興公司有得標，總共分3次給張宏吉900萬元。…我是請長興公司財務經理林志明，分3次拿給我950萬，其中50萬交給黃李進樹…，後來在潭工、越港2個案子也有去找張宏吉，這2個案子張宏吉都有在他家裡拿評選委員名單給我看，問我是否有認識，那2次的名單都是以手寫，…潭工案及越港案因為沒有得標，所以沒有給他錢」等語（見原審法院前審卷第283頁、第284頁）。上訴人總經理陳傳恆既有前揭刑事案件中關於系爭採購案開始評選前取得應保密之評選委員名單，並委請張宏吉對評選委員會委員進行關說等自白，且該等自白亦經陳傳恆於原審法院審理時證稱確與事實相符，則其於上開刑事案件二審審理時否認犯行，即應屬事後卸責之詞，委非可採。顯見系爭採購案之關說報酬係沿用埔里、五權採購案之默契，否則訴外人張宏吉何以會交付系爭越港案的評選委員名單？上訴人訴稱「陳傳恆並無於94年12月29日決標前與張宏吉約定支付決標金額百分之2（約900萬元）之事實，且無證據證明二人有此項約定，原處分及原判斷所認定之事實顯然有誤。」云云，誠非可採。㈣、另上開刑事案件，由檢察官起訴後，經臺北地院96年度訴字第65號判決認定前開事實事證明確，乃判處許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春及陳傳恆等人罪刑在案。雖於上訴後，經高院97年度上訴字第5413號判決改判許文宏、黃朝福、吳永春及陳傳恆等4人關於系爭採購案部分免訴在案。惟該高院判決係以台電公司屬民營公司，許文宏並非刑法修正後規定之公務員，並非貪污治罪條例所規範之對象，而黃朝福、吳永春及陳傳恆等則為許文宏之對向犯，亦不成立貪污治罪條例之罪為由撤銷改判，但對於本件事實部分，並未與臺北地院96年度訴字第65號判決為不同之認定，有上開2判決書附卷可資比對。況且，行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦可各自認定事實（本院75年判字第309號判例參照），不受刑事判決之拘束。故上開高院97年度上訴字第5413號判決結果，尚難為有利上訴人之事實認定。㈤、上訴人刺探並取得應保密之評選委員名單，進而對評選委員會委員進行關說，已然破壞該採購案各投標廠商間之公平競爭秩序，對於被上訴人辦理系爭採購案過程，自足以影響採購之公正性，至於評選委員是否依照關說行賄者之意思評選為第一，評選之結果是否由上訴人得標，黃朝福、張宏吉、吳永春、許文宏等人及評選委員是否遭起訴或判刑確定，暨上訴人之負責人及員工是否為刑事案件之被告或證人，以及上訴人施工之工程品質良寙，均非所問。從而，上訴人主張系爭採購案上訴人既未得標，且評選委員會之全數評選委員均未有任何收受賄賂以及有任何違背職務之情事，足證系爭採購案之採購公正之結果並未受任何影響之情事，且政府採購法第16條規定請託或關說，不得作為評選之參考，故不得謂請託或關說影響採購公正之行為云云，洵難憑採。㈥、復政府採購法第31條第2項第8款所稱之「違反法令行為」未以違反刑法及特別刑法之刑事犯罪行為為限，是廠商違反規範政府採購案所涉人員及事務之各法令行為（含刑事、行政法規命令），如該行為經主管機關認定有影響採購公正者，依該條規定，其所繳納之押標金，即不予發還，其已發還者，亦應予追繳。再者，政府機關辦理採購時，投標廠商之評選及決標為政府採購程序之一環，依政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則，既用以規範機關辦理政府採購時之評選委員會組織及審議等程序，而評選程序復為政府採購程序之一部分，則前揭準則自對採購機關、投標廠商、評選委員會相關人員（含委員及工作人員）產生規制之效力。是採購評選委員會組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密」之規範對象，除評選委員外，亦包括參與投標之廠商，該會固不得洩露委員名單，參與系爭採購案之廠商亦不得違反前揭規定刺探取得應予保密之委員名單，否則該規定藉對委員會委員名單保密所欲達成之採購程序公平、公開，確保採購品質等立法目的，即無法完竟。上訴人就此稱評選委員會組織準則之規範對象為評選委員，與上訴人無涉，上訴人及公司人員未有遭刑事法院認定有構成洩漏國防以外祕密罪之起訴或判決，即不得謂其違反評選委員會組織準則，進而認定其有「違反法令行為」云云，核無可取。㈦、另政府採購法第31條規定所稱，「廠商」有影響採購公正之違反法令行為，係指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體之影響採購公正之違反法令行為（政府採購法第8條參照）。又公司雖有獨立之人格，其法人格乃法律所擬制，事實上無法自身從事任何行為，須由其代表人、代理人、負責人、受僱人或其他從業人員，方得為之，政府採購法第31條第2項固係以廠商作為規範對象，而廠商之行為，亦須由其所屬人員完成，再將法律效果歸屬於公司，自屬當然，否則該條規定將無規制效果，形同具文。而公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第8條第2項、民法第553條第1項規定參照），其於執行職務範圍內所為之行為即為法人之行為。據此，上訴人（法人組織）經營各種變壓器電動機及變電、配電器材之製造、有無線電器器材、通訊器材、配電線路遙控等之製造承裝及買賣、電器之製造電器承裝業，有其公司登記資料在卷可按，其主要生產台電公司的變電所、發電所及一般亭置式的變壓機組，而陳傳恆自88年起為上訴人總經理，公司負責人雖登記為其妹陳照美名義，惟公司業務由陳傳恆負責等情，為陳傳恆所自承。系爭工程標案既係上訴人董事兼總經理陳傳恆執行職務之範圍，其於系爭工程標案決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，其目的在為上訴人標取系爭工程標案，自屬上訴人藉陳傳恆而為。是上訴人主張公司人員（陳傳恆）涉嫌行賄罪乃屬個人行為，不得以陳傳恆之行為認上訴人有違反行政法上之義務，原處分將該個人行為擴張解釋認有政府採購法第31條第2項第8款之適用，違反法律保留原則云云，即非可取。至上訴人另舉原審法院92年度訴字第5408號判決（廠商冒用（借用）他人名義或證件投標）、89年度訴字第1554號判決（不同廠商投標之押標金本票連號）及最高法院55年臺上字第1054號判例（代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理）之原因基礎事實及法律關係亦與本件不同，尚難以比附援引執為對上訴人有利事實認定之依據。㈧、上訴人所援引之最高法院88年度臺上字第5741號、91年度臺上字第3929號判決，均屬刑事判決，且其內容係有關刑事共同正犯之認定問題，本件乃行政訴訟案件，並無刑事共同正犯認定之問題，故上訴人執上開刑事判決，主張其總經理陳傳恆並非評選委員，不該當採購評選委員會組織準則第6條之構成要件云云，亦無可採。㈨、再按政府採購法第16條及其施行細則第16條規定，政府採購法第16條規定得為關說之範圍，係以同法施行細則第16條所規定之事項為限，並宜以書面為之或作成紀錄，且不得作為評選之參考，與上訴人總經理陳傳恆違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，並要求評選委員為有利於上訴人之評比，並不相同。是上訴人主張縱其總經理陳傳恆有請託或關說之行為，然請託或關說之內容係希望給予得標機會，依目前現行法令對此並未有禁止規範，而請託關說之行為亦非當然違背法令云云，要屬對法令之曲解，委難憑採。另上訴人既有上開違反經政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，於獲取系爭採購案應保密之評選委員名單後，由代表公司執行業務之總經理陳傳恆委請張宏吉對評選委員會委員進行關說，對該採購案之採購程序公平性發生重大危害等事實，則被上訴人認定上訴人之行為已符合政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款規定，以原處分通知上訴人追繳押標金1,419萬元，自非無據。又被上訴人所為上開追繳押標金之處分，係屬羈束處分，法規並未賦予被上訴人對於不予追繳有裁量空間，亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為之裁量權。是上訴人援引本院98年度判字第741號判決意旨，主張本件評選委員名單係被上訴人人員許文宏所洩漏，被上訴人亦有部分可歸責事由，當無政府採購法第101條第1項第12款規定之適用云云，亦有誤解，容非可採。從而，被上訴人以上訴人違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄，已違反政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款及系爭採購案採購投標須知第22條第8款等規定，以原處分向上訴人追繳押標金1,419萬元，於法核無違誤，異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合等語，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：
㈠、按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「（第1項）機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金…（第3項）押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」、「機關辦理評選，應成立5人至17人評選委員會…評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」政府採購法第8條、第30條第1項、第3項、第31條第2項第8款、第50條第1項第7款及第94條定有明文；依政府採購法第30條第3項授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第9條第1項、第2項規定：「（第1項）押標金之額度，得為一定金額或標價之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。（第2項）前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之5為原則；一定比率，以不逾標價之百分之5為原則。但不得逾新臺幣5千萬元。」且就押標金明定以預算金額、預估採購總額或標價之百分之5為原則，並不得逾5千萬元。是政府採購法第31條第2項規定採購機關得於其招標文件中列明該條項各款事由，作為不予發還押標金、或對已發還押標金追繳之約定條款，俾以規範願意參與投標之廠商，確實遵循政府採購法之規定，亦無不合比例原則。上訴意旨指摘：政府採購法第31條第2項劃一押標金之不予發還或追繳，違反比例原則、處罰相當原則及責罰相當原則云云，容有誤解，已無可採。
㈡、次按「本準則依政府採購法（以下簡稱本法）第94條第2項規定訂定之。」、「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會（以下簡稱本委員會）：一、本法第22條第1項第9款或第10款規定之評選優勝者。二、本法第56條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」、「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。」採購評選委員會組織準則第1條、第2條、第6條第1項著有規定；系爭越港採購案之工程採購投標須知第22條第8款且規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」依上開規定可知，機關辦理採購案之評選而應成立採購評選委員會者，該委員會委員名單，原則上於開始評選前應予保密，俾免投標者於評選前，對評選委員施以關說、行賄等不正當手段，動搖評選委員超然客觀之立場，以維護採購程序之公平，確保採購品質（政府採購法第1條規定參照）。又「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定．．．立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」、「…法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合…」、「…依其專業知識及社會通念，非不得預見，並可由司法審查予以認定及判斷，符合法律明確性原則。」迭經司法院釋字第432、545、602號闡釋在案。
承前所述，機關為辦理採購案之評選所成立之委員會成員名單，依政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項規定，於開始評選前應予保密，旨在維護採購程序之公正，投標者違反該準則規定，取得評選委員名單並為關說、行賄之行為，破壞採購程序公平之基礎，則政府採購法主管機關工程會就此行為，依同法第31條第2項授權，以96年10月11日工程企字第09600408780號、96年7月25日工程企字第09600293210號函釋：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形……」及「來函所述投標廠商情形……應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還……」將投標者上開行為，通案認只要經其解釋屬政府採購法第50條第1項第7款規定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，即屬其依同法第31條第2項第8款授權所認定之「影響採購公正之違反法令行為」，為沒入或追繳押標金之事由，符合社會通念，並未逾越政府採購法授權之目的及範圍，自得為各機關辦理採購案時所適用。上訴意旨指摘：政府採購法未就投標者之關說、請託行為，明文規定應予追繳押標金，工程會上開函釋係違反司法院釋字第313、443、523號解釋揭示之明確性原則及法律保留原則，且有悖行政程序法第150條第2項規定云云，亦無可取。
㈢、本件上訴人參與被上訴人辦理系爭越港採購案，繳交押標金1,419萬元，嗣開標結果上訴人未得標，被上訴人乃於94年12月29日決標後悉數發還押標金予上訴人。嗣上訴人實際負責人陳傳恆經查獲，其為使上訴人獲選為最有利標廠商，透過訴外人張宏吉（前為台電公司輸變電工程處中區施工處經理）及許文宏（台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長）取得應保密之評選委員名單，向評選委員行求關說，陳傳恆並因共犯貪污治罪條例第11條第1項之罪，經臺北地院以上開96年度訴字第65號刑事判決論罪處刑在案。被上訴人因而認上開關說行為，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款及系爭採購案採購投標須知第22條第8款規定，向上訴人追繳前已發還之系爭採購案押標金1,419萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟。案經原審法院調取系爭刑事案件之相關卷證，請兩造閱覽，並於言詞辯論期日提示上開卷證予兩造命為陳述意見及辯論，經斟酌全辯論意旨及調查兩造提出證據之結果，判斷上訴人（廠商）就系爭採購案，違反政府採購法第94條第2項授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項所揭示採購評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，獲取應保密之評選委員名單，而由代表上訴人執行業務之總經理陳傳恆委請張宏吉及輾轉請吳永春對評選委員進行關說，足對系爭採購案之採購程序公平性產生重大危害，暨被上訴人依前揭規定向上訴人追繳前已發還之系爭採購案押標金1,419萬元之原處分合法性；並就上訴人於原審之主張如何不足採及本院前次發回意旨指摘之事項，詳為論述，核無違經驗法則、論理法則及證據法則，亦無適用法規不當或不備理由或理由矛盾等違背法令情事。上訴意旨主張：依政府採購法第16條規定，關說並非違反法令之行為，原判決未說明關說違反何項具體法令，率認關說違法，而予適用政府採購法第31條第2項第8款規定，顯適用法規不當及不備理由云云，顯對原判決所認足以影響採購公正之「違反法令行為」，乃指採購評選委員會組織準則第6條第1項規定乙節，有所誤解，洵無可採。而被上訴人於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款既明定：投標廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，已如前述；上訴人參與系爭採購案之投標，又未曾認招標文件內容有疑，依政府採購法第41條規定向被上訴人請求釋疑，應認上訴人已同意遵守上開規定，被上訴人於招標須知為此規定，亦無何違反明確性原則情事，爰併此敘明。
㈣、復按「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」、「（第1項）本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。（第2項）公司之經理人或清算人…，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」行為時公司法第1條、第8條著有規定。核公司為政府採購法所稱「廠商」之一，其乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之；是政府採購法第31條第2項固係以廠商作為規範對象，惟於投標廠商為公司時，自以其負責人代表公司所為之行為視之，而與代理有別；再由民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。」益明我國民法對於法人之本質係採法人實在說，而就公司代表人於執行職務範圍內所為之行為，不論合法與否，均視為公司自為，而負自己責任；至最高法院55年台上字第1054號有關不法行為及事實行為不成立代理或表見代理之判例意旨，則與本件個案事實有別。是原判決據公司法第8條第2項規定，以上訴人之總經理陳傳恆實際負責公司業務，而其經營公司業務，參與系爭採購案，乃其執行職務之範圍內，其代表公司向他人取得應保密之評選委員名單進行關說，請求委員支持上訴人為最優廠商，上訴人自應就該違法行為負責，核其理由，尚無不合。至本院100年度判字第354號判決並未認工程會上開函釋有悖法律保留原則，而係認原審法院98年度訴字第192號判決未審查工程會上開函釋之合法性即遽採為不利上訴人之論據，有所不當。故上訴人主張：法人並無行賄及洩漏評選委員名單之責任能力，工程會96年10月11日函釋係自行創設法人關說、法人行賄等違法態樣，有違法律保留原則及本院100年度判字第354號判決發回意旨，原判決予以援用係屬違法；又援引最高法院55年台上字第1054號判例意旨，指摘原判決適用公司法第8條規定，以廠商之董事或經理人之違法行為推論為廠商之違法行為，有所不當云云，均無可採。而原判決援引行政罰法第7條規定之法理，作為上訴人須就陳傳恆違反政府採購法之行為負責之論據部分，則屬贅述，惟不影響判決結果，上訴人執為廢棄原判決之事由，仍無足取。
㈤、再按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，行政法院得自行調查認定行政違章事實（參照本院59年判字第410號判例）。查原審並非逕採系爭刑事案件之刑事判決所認定之事實，而係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則自行認定事實，適用法律，而於原判決敘明其得心證之理由，經核於法並無違誤，已如前述。又原判決敘及上開刑事判決，無非在說明該等刑事判決就系爭關說事實亦與原審法院採相同之認定；並指明上開高院刑事判決僅係因台電公司屬民營公司，許文宏並非刑法修正後規定之公務員，而非貪污治罪條例所規範之對象，致黃朝福、吳永春及陳傳恆等亦不成為許文宏涉犯貪污治罪條例罪之對向犯，是經撤銷改判免訴等節，原審並未逕採該等刑事判決內容作為認定本件事實之憑據。是上訴意旨謂：陳傳恆刑事部分既經高院刑事判決免訴，並非認陳傳恆有何行賄罪責之有罪判決，原判決猶以該刑事判決為據，認定陳傳恆有影響採購公正性之行為，顯係誤免訴判決為有罪判決，採證有誤，適用法規有所不當云云，仍無可採。上訴意旨復稱：依最高法院88年度台上字第5741號、91年度台上字第3929號判決意旨可知，倘公務員洩密之對象為該無身分關係之人時，該無身分關係之人乃公務員洩密之相對人，非得以洩密罪之共同正犯論處，上訴人既非評選委員會之成員，不具有洩漏評選委員名單之身分適格，不該當採購評選委員會組織準則第6條之構成要件云云。查上訴人所援引之上開判決均屬刑事判決，且其內容係有關刑事共同正犯之認定問題，而本件乃行政訴訟，與刑事共同正犯之認定有別，故上訴人執上開刑事判決，主張陳傳恆並非評選委員，不該當採購評選委員會組織準則第6條之構成要件云云，亦無可取。
㈥、再按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。承前所述，原判決業就憑認陳傳恆自白之刑事偵訊筆錄內容詳為引述如理由五㈢所載（見原判決第68頁第12行至第27行、第69頁第1行至第10行、第16行至第22行），並說明系爭越港採購案之關說報酬經陳傳恆等沿用埔里、五標採購案之默契綦詳。又其引據臺北地檢署95年度他字第6431號卷第45頁至第53頁之通訊監察譯文，僅在說明以張宏吉為核心，分別與陳傳恆、黃朝福、許文宏互有往來之通聯網絡，以駁斥上訴人主張陳傳恆與與黃朝福等人互不相識，無可能共犯行賄乙節，委無可採；原審並非徒憑該譯文對話內容而為上開事實之認定。故上訴意旨指摘：原判決違反本院前次發回意旨，認陳傳恆對於犯罪事實自白不諱，係與刑事偵訊筆錄所載不符，且未具體說明所憑之陳傳恆自白供述內容為何，又無視陳傳恆所稱就系爭越港採購案酬謝金額「沒有再談」乙語，而為與該陳述無仲介費約定相反之認定，復未就陳某所稱之「默契」再加以調查；又未具體指出陳傳恆有透過張宏吉轉達行賄之對話內容，即率以該通聯紀錄推論其總經理陳傳恆有透過張宏吉構成行賄之共犯，有悖證據法則云云，顯係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬對原審證據取捨職權行使之歧見，難據此謂原判決違背法令。是上訴人此部分主張，仍無可取。
㈦、綜上所述，原判決所適用之法規，與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸。上訴人述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，要難謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又因本院對於本件所適用之法律及函釋，認無牴觸憲法之疑義，自無依上訴人所請裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋之必要，附敘明之。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 吳 慧 娟法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 吳 玫 瑩