最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第468號再 審原 告 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏訴訟代理人 許祺昌
李益甄 律師蘇偉哲 律師再 審被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國100年12月15日本院100年度判字第2177號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告民國92年度營利事業所得稅結算申報，列報「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）104,084,010元及「第58欄」其他免稅所得708,509,328元，經再審被告初查分別核定為189,625,912元及0元，應補稅額155,767,425元。再審原告不服，申請復查，經再審被告99年2月5日財北國稅法一字第0980263231號復查決定（下稱原處分）獲准追認營業成本2,346,763元、其他費用8,004,075元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得47,435,914元；追減職工福利8,004,075元、利息收入220,585,269元、利息支出136,818,732元及尚未抵繳之扣繳稅額2,346,763元，其餘復查駁回。再審原告對認購權證履約成本及避險損失、證券交易所得分攤交際費及職工福利等項仍不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院99年度訴字第2519號判決（下稱原判決）駁回，再審原告不服，提起上訴，復經本院100年度判字第2177號判決（下稱原確定判決）駁回，茲再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張略以：關於認購（售）權證相關課稅爭議，雖已作成司法院釋字第693號解釋，然該解釋係就「認購（售）權證發行價款非證券交易收入」及「履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定有無違憲」進行違憲審查，就本件爭執之「認購權證逾期失效損失」及「現金交割」則未作出合憲之論述，是再審原告提起本件再審，尚無違該司法院解釋意旨。又再審原告於本件行政救濟之前階段業已爭執「認購權證逾期失效損失」屬應稅損失，況再審被告於原審對此既未爭執，且原審認定本件起訴並無牴觸爭點主義之瑕疵，詎原確定判決未就一審判決已確定之事實為判決基礎，竟反於真實而率認再審原告未於訴願程序爭執此項目，顯與卷內事證不符，其適用證據法則及行政訴訟法第254條顯有錯誤；又再審原告於前審程序，業已指摘原判決就認購權證逾期失效損失及現金交割部分有裁判不備理由之違誤，就「認購權證自留部分應否計入發行權利金收入」則未爭執，然原確定判決未依行政訴訟法第243條第2項第6款詳為審究，率謂再審原告係指摘原判決適用法規顯有錯誤，並誤為訴外裁判，其判決適用法規自屬違誤，而具行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由等語，求為判決將原確定判決與原判決均廢棄；訴願決定與原處分（含復查決定）不利再審原告部分均撤銷。
三、再審被告則以：原確定判決已敍明再審被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生證券交易損益，個別認定成本費用及其損益係於法有據；況依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生證券交易收益，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易成本、損失自亦不得從所得額中減除，又系爭避險損失於會計上可認屬本件權證權利金收入之成本，然亦因行為時所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，再審被告係依法而為，並無割裂而適用不同法律之情。此外，再審原告結算申報資料（營業收入總額）中，關於認購權證相關損益列報於其他營業收入項下計96,256,075元（含發行認購權證逾期失效利益負5,338,228元及到期前履約利益6,001,300元），嗣再審原告於復查時主張縱依再審被告所論，而調減認購權證相關損益並增列權利金收入，卻漏未減除上開已申報之發行認購權證逾期失效利益及到期前履約利益，故課稅所得額自應調減663,072元，基於一致性處理原則，再審被告業於復查決定中就該部分作成有利再審原告之處分，故原確定判決以再審原告既未於訴願程序中，就「認購權證逾期失效利益」屬認購權證履約及避險損益部分而為主張，如再於訴訟程序加以主張即難認為合法，原確定判決予以駁回並無適用法規錯誤之違法。又再審原告未於結算申報資料中列報「持有至到期日之認購權證成本」損失，復遍觀再審原告歷次復查理由書，亦未見其提出應予追認之理由與金額，況原確定判決已就再審原告因發行認購權證收取之發行價款及履約、避險所生損失等性質及如何適用所得稅法第4條之1、第24條與相關函釋而課稅以符損益配合原則等詳予敍明，顯無行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之違法等語，資為抗辯。
四、本院查：
(一)按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一適用法規顯有錯誤者。……」行政訴訟法第273條第1項第1款固定有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（本院97年判字第360號、62年判字第610號判例參照）。又按「再審之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。」行政訴訟法第280條亦定有明文。
(二)查原確定判決係以：㈠關於認購權證履約成本及避險損失部分：⒈依財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）意旨，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至系爭認購權證業經財政部86年5月23日台財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條核定為其他有價證券；再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之證券交易收益，依所得稅法第4條之1停課證券交易所得稅，則依損益配合原則，其所生證券交易成本、損失亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除同法第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符法律規定及公平原則，業經司法院釋字第493號解釋在案，是上揭函釋並未逾越所得稅法及證券交易稅條例等相關規定之範圍及目的，且無違法律保留原則，自可予以適用；另查，財政部86年12月11日函釋前段，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背；同函釋中段及財政部86年7月31日（原確定判決誤載為11）函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義亦無牴觸，不生違反憲法第7條平等原則之問題，亦經司法院釋字第693號解釋闡明甚詳。故再審被告將系爭認購權證權利金收入與履約、避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。再按主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會於89年11月3日訂定發布之發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第8款及第11條規定（90年9月19日修正發布之同處理準則第7條第7款及第11條之規定同此精神）暨89年6月29日臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）修正發布之證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第5款第8目及第8條第1項第11款規定（89年11月10日修正發布之同審查準則第6條第5款第8目及第8條第1項第8款、90年9月24日修正發布之同審查準則第8條第1項第7款、第10條第5款第8目之規定同此精神），證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依此特性可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所生個別之損益不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條就所得稅法第24條所稱營利事業所得額計算公式自明，故同法第4條之1明定證券交易所得停徵所得稅，所對應之成本費用不准自應稅項下認列，致損失亦不得自所得額中減除。⒉證券商於發行認購權證時，因相關法令規定，應強制為避險交易，而該等避險交易基於保護投資者及維持金融秩序，復規定證券商應於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，則證券商可能因避險交易行為而造成損失，此為證券商於發行該認購權證所知悉；而財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票時之證券交易，遽謂該種證券交易係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。另所得稅法第4條之1所稱證券交易，倘合於證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。況證券商所為避險交易，表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且係為防止證券商發行該認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4條之1所明定，再審原告所為避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為系爭認購權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2，並無溯及既往適用之規定，則再審被告依行為時法令，認再審原告因避險措施所生證券交易損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定自明。又按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦違反平等原則。⒊再審原告並未於訴願程序中爭議「認購權證逾期失效利益」係屬認購權證履約及避險損益部分乙節，因我國稅務訴訟採爭點主義，上開爭點既未經訴願程序，如再於訴訟程序中加以主張，即難認為合法。㈡關於證券交易所得分攤交際費及職工福利部分：再審原告之所得實際分為應稅所得與免稅所得，其交際費及職工福利金部分，應以其經營目的分別計算限額，因再審原告為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費及職工福利金限額，再據以分攤其交際費及職工福利金，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是再審被告為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條規定及財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋、83年11月23日台財稅第000000000號函釋、85年8月9日台財稅第000000000號函釋，分別核算再審原告非屬出售有價證券應稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利金限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括再審原告最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工福利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。且營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；職工福利金之列支係依據各營業部門收入所計算發生。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，原審認本件與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，自無不符。
(三)次查原確定判決已就再審原告因發行認購權證收取之發行價款及避險而買賣標的股票所生損失等性質及其如何適用所得稅法第24條、第4條之1等規定及相關函釋等為課稅以達損益配合原則等一一論明；且依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之證券交易收益，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，其所生之證券交易成本、損失亦不得從所得額中減除；復以所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦違反平等原則，並肯認原判決詳述得心證之理由，而認於法並無不合等語甚詳。經核原確定判決已論明再審原告上訴意旨不足採之理由，並就關於再審原告因履約而買賣標的股票（包含現金方式結算），亦屬證券交易收益，故依損益配合原則，其所生之證券交易成本、損失亦不得自所得額中扣除，即實質上已就「現金交割」部分有所論述，再審原告主張「現金交割」部分未記載於原確定判決理由云云，乃有誤解。又再審原告主張原確定判決未依行政訴訟法第243條第2項第6款詳為審究，率謂再審原告係指摘原判決適用法規顯有錯誤乙節，然以原確定判決已就再審原告上揭主張不足採之理由詳敍，復論述再審原告於上訴程序中所為上訴主張，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規、解釋、判例或適用不當或判決不備理由等，均難採信等語，則原確定判決就再審原告指摘原判決不備理由部分亦認不足採甚明。況判決不備理由與適用法規顯有錯誤亦屬有間，再審原告自不得據此指摘原確定判決適用法規錯誤而提起再審之訴。至再審原告指摘其對「認購權證自留部分應否計入發行權利金收入」未爭執乙節，原確定判決雖謂：「原判決縱有贅論再審原告所未爭執之系爭認購權證自留部分應否計入發行權利金收入部分，亦與判決結果不生影響」等語，惟此僅屬贅語，與原確定判決結果之結論不生影響，亦非屬訴外裁判，核與適用法規顯有錯誤情形亦屬有間，再審原告據此指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，委不足採。
(四)另再審原告主張系爭權證逾期失效利益損失部分，經再審原告於本件行政救濟之前階段業已爭執「認購權證逾期失效損失」屬應稅損失，況再審被告於原審對此既未爭執，且原審認定本件起訴並無牴觸爭點主義之瑕疵云云乙節，據再審原告提出訴願決定書為證，且原審判決對此並未認有悖於爭點主義，而為實體駁回判決。則原確定判決認「再審原告未於訴願程序中爭議『認購權證逾期失效利益』係屬認購權證履約及避險損益一部分，認因我國稅務訴訟採爭點主義，上開爭點既未經訴願程序，如再於訴訟程序中加以主張，即難認為合法」等情，並據此適用爭點主義駁回再審原告之訴，固欠允當。惟查發行人（即再審原告）於次級市場參與其所發行之認購權證交易目的，一為造市需求，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱再審原告買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且再審原告與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人就此部分之損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同。原判決就此雖未特予指明，然於結論已論述此部分損失，係證券交易損失性質，並無違誤。原確定判決結論亦肯認原判決所認再審原告此部分上訴無理由，予以駁回。則原確定判決該部分雖有再審理由，然依行政訴訟法第280條，本院認原確定判決為正當，故本件再審仍應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第280條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 賀 瑞 鸞