最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第481號上 訴 人 盧正忠
劉玉秀盧正義盧惠敏被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月15日臺中高等行政法院99年度再更一字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人劉玉秀依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺中高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣臺中市○○○○○道路（完工後路名為環中路），因其上作高架道路通往彰化，屬中央政府重大建設，又該路段甚長，其不牽涉變更都市計畫者，經被上訴人報請前臺灣省政府核准辦理徵收，而其中「12期重劃-7期重劃-永春路段」，依臺中市都市計畫有屬市地重劃優先發展區，亦有屬市地重劃後期發展區，均須先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收。被上訴人乃依內政部81年6月30日臺內地字第8187484號函釋准許先由土地所有人提供土地予地方政府開闢道路，待地方政府辦理市地重劃時再以列入參加分配土地，不予徵收意旨，於民國82年間召開80米外環道路用地、地上物補償說明會，向業主說明如業主同意提供土地供被上訴人先行使用，迨重劃時即可參加土地分配，不予列入徵收。會後並以82年2月16日82府工土字第15212號函檢送「召開80公尺外環道路（12期重劃區）用地，地上物補償說明會紀錄」，及於說明欄中敍明「各業主之土地係本市○○○○○○道路工程用地（80米外環道路用地），因該等土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟重劃時再參加分配者將不列入徵收。」上訴人劉玉秀收受該函後於82年3月2日簽立同意書，將其所有坐落臺中市○○區○○段3261、3262、3272-1、0000-0○○○區○○段34-12、35-13、35之23、35之33地號等8筆土地（下稱系爭土地），同意被上訴人先行使用開闢道路，俟被上訴人辦理市地重劃時將該土地加入計算分配土地。被上訴人於各土地所有權人均出具土地使用同意書後，即以82年12月7日府工土字第142119號公告該市83年度「12期重劃-7期重劃-永春路段」（12期重劃範圍內）工程用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償等事項，並於公告事項欄中略稱「12期重劃-7期重劃-永春路段」（12期重劃範圍內）工程所需經費已列入83年度預算並經本市議會……審議通過，工程用地範圍內原有障礙建築物拆遷補償費、另行依規定辦理發放，並預定於83年3月15日以前預備遷讓。嗣並以82年12月8日82府工土字第142120號函通知上訴人等56位業主，稱80米外環道路新闢程，準備於83年3月間施工，用地範圍內原有障礙建築物限於83年3月15日以前切實自行拆除或遷讓完畢，逾期未拆者依法派工代為執行。上訴人盧正忠收受該函後，以83年3月21日臺中郵局第1451號存證信函通知被上訴人，指其尚未獲發放補償費，竟收受拆除通知。被上訴人即以83年3月31日83府工土字第27197號函復上訴人盧正忠，略稱因拆遷經費預算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前，建物暫緩拆除。嗣該筆預算經臺中市議會通過後，即引據被上訴人所屬工務局84年8月21日協調會議紀錄，另以84年9月30日84府工土字第134247號公告83年度「12期重劃-7期重劃-永春路段」（12期重劃範圍內）工程用地範圍內原有障礙建築物之拆、遷、補償事項，於公告事項欄中載明該工程所需經費已列入83年度預算並經市議會審議通過，依都市計劃辦理開闢，工程地上建物補償金額詳見地上物補償清冊，該清冊陳列於本府工務局、西屯區公所、四墩里里辦公處、潮洋里里辦公處公開展覽；公告期間：30天（自84年9月29日起至84年10月28日止）；建物權利人或利害關係人，對公告事項如有異議，應在公告期間內檢附有關文件，以書面向本府提出，逾期概不受理；公告期滿之翌日起15日內，發放地上物補償費等語。上訴人劉玉秀在系爭土地上建有門牌號碼臺中市西屯西墩里西墩南1巷1號建物及同巷2-1號建物（下稱系爭建物），至84年6月22日就其中2-1號建物部分移轉上訴人盧正義等人共有，乃由上訴人按其建物面積分別於84年至85年間領取拆除補償費及自動拆遷獎勵金。土地部分除35之33地號外，上訴人劉玉秀亦分別於89年9月至同年12月間贈與其餘上訴人。至92年1月22日上訴人向被上訴人請求確認被上訴人開闢環中路（臺中港路至西屯路間）其地上物拆遷公告無效或違法，並請求被上訴人賠償其損害。經被上訴人分別以92年3月14日府法賠字第0920035961號函拒絕賠償、92年4月2日府建土字第0920047093號函否認拆遷公告無效，上訴人不服，遂提起確認行政訴訟合併請求損害賠償之訴。嗣經臺中高等行政法院以92年12月18日92年度訴字第481號判決駁回後，上訴人不服，提起上訴，經本院以94年8月11日94年度判字第1216號判決，將92年度訴字第481號判決廢棄發回臺中高等行政法院審理，經臺中高等行政法院以95年9月7日94年度訴更一字第30號判決（下稱原確定判決）駁回後，上訴人仍表不服，提起上訴，經本院以97年9月30日97年度裁字第4624號裁定駁回上訴人之上訴，上訴人復分別對原確定判決及97年度裁字第4624號裁定分別向臺中高等行政法院及本院提起再審之訴，經臺中高等行政法院以98年6月11日97年度再字第40號裁定及本院以98年9月30日98年度裁字第2346號裁定駁回再審之訴，上訴人復對97年度再字第40號裁定不服，提起抗告，經本院以98年11月12日98年度裁字第2773號裁定駁回抗告，上訴人遂對臺中高等行政法院97年度再字第40號裁定及本院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經本院以99年4月8日99年度裁字第829號裁定，將本院98年度裁字第2773號裁定及臺中高等行政法院97年度再字第40號裁定均廢棄，發回臺中高等行政法院更為裁判，經臺中高等行政法院以100年12月15日99年度再更一字第2號判決（下稱原判決）駁回上訴人之再審之訴及追加之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依本院99年裁字第829號裁定意旨，上訴人對於原確定判決聲明不服提起再審之訴，已符行政訴訟法第277及276條提起再審之訴的程式規定，提起再審並未逾期。㈡依本院94年度判字第1216號判決理由，可知原確定判決審理基礎應以「系爭道路修築計畫是否○○市區道路條例第6條規定，報○○○市區道路主管機關核定後，公布實施」為主，惟原確定判決未查明此事，亦未予以斟酌，反認「系爭道路修築計畫是○○○市區道路條例第6條規定，報○○○市區道路主管機關核定後，公布實施一節，無審究之必要」，違反行政訴訟法第260條第3項，構成行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之判決違背法令。㈢依民法第758條規定，系爭建物於上訴人劉玉秀82年3月2號簽立土地使用同意書時是否為其所有，自應以地政事務所的建物登記簿為判斷依據。然臺中市電子地政資料上僅註明上訴人盧正義與盧惠敏各持有2分之1權利，登記日期為84年6月32日，登記原因：買賣，與土地部分係受贈自劉玉秀顯有不同，且系爭建物自72年6月25日到84年6月21日間的所有權人登記為東義木業股份有限公司（下稱東義公司），並非劉玉秀。是劉玉秀於82年3月2日出具土地使用同意書時，並非系爭建物所有權人，且並無該建物所有權人出具同意書的資料，如何僅憑該土地使用同意書，證明上訴人盧正義、盧惠敏、盧正忠是事前知悉、已同意拆除系爭建物。原確定判決僅憑電子地政資料之記載，推定劉玉秀為系爭建物之所有權人，尚嫌速斷。㈣依行政程序法第140條及本院98年度判字第1466號判決意旨，行政契約依約定內容履行將侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同意，始生效力。是故被上訴人以該土地使用同意書為基礎的行政契約作為拆遷系爭建物顯然不生效力，應屬無效。原確定判決未查，在無第三人書面同意的情況下，遑論該行政契約有效，嗣可用於請求第三人拆遷其所有的系爭建物，顯有疏漏與違誤之處，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。㈤又原確定判決未審酌被上訴人以行政契約（土地使用同意書）方式取得土地是否有報請上級機關核准、有無申請公文案號與核准函等事項，亦未予詳查，已違反土地法之禁制規定與司法院釋字348號意旨，且原確定判決所引之臺中市電子地政資料，其查詢的時間為95年9月4日，而本案言詞辯論期日為同年的8月31日，是原確定判決所依據的證據明顯未經過上訴人及被上訴人暸解與適度表示意見，屬突襲性裁判，嚴重違背正當法律程序原則，顯構成判決違背法令。㈥被上訴人因誤認系爭建物所在地為後期發展地區，故依內政部81年6月30日臺內地字第8187484號函，土地取得以地主出具土地使用同意書方式辦理。而內政部地政司90地司（12）發字第9001710號函係上訴人劉玉秀去函被上訴人詢問土地使用同意書方式來開路之適法性問題，由內政部營建署代為回覆之函。然土地徵收條例是自89年2月2日開始施行，內政部如何在81年6月30日依照當時不存在之土地徵收條例第11條作出解釋，而原確定判決以此作為審判依據，顯有違誤。㈦系爭土地已經被上訴人於79年5月1日以79府工都字第31899號函公告屬都市計劃優先發展區，且應以市地重劃方式整體開發，此公告同時拘束上訴人與被上訴人，原本地主劉玉秀在無須出具同意書的情況下即可參加市地重劃，卻因被上訴人要開闢道路（現環中路），故要求其出具土地使用同意書，若不出具則將改採徵收方式，明顯違反公平原則與禁止不當連結原則，是上訴人要求依法請求賠償，乃屬有據。㈧本件發生的時間是82至84年間，而土地徵收條例與行政程序法公布施行，分別是89年2月2日及90年1月1日，是本件不應適用土地徵收條例，原確定判決未察，逕以土地徵收條例為適用之法規，顯有違誤；且當時並無法律定義何謂行政契約及授權行政機關可以締結行政契約方式來處置。是以，在沒有法律依據下，關於人民權利的事項是否可以用行政契約來取代，亦有疑問。況原確定判決所認定的行政契約造成道路私有的結果，違反土地法中公共交通道路不得為私有之規定，故本案系爭土地之取得顯屬違法為無權占用，縱○○○市區道路條例，亦屬違法。㈨原確定判決既認82年12月7日82府工土字第142119號公告效力不存在，則上訴人聲明請求確認該公告無效，應為有理由，然原確定判決卻將上訴人之訴駁回，其判決理由與主文顯有矛盾，構成行政訴訟法第273條第1項第2款之再審事由。而被上訴人在沒有合法的法律依據之下，逕自以被上訴人所屬工務局84年8月21日協調會議紀錄為依據所為之84年9月30日84府工土字第134247號地上物拆遷公告（行政命令），要求上訴人被課予需拆遷自有未被徵收的系爭建物，以配合其開闢道路，明確違反依法行政原則、中央法規標準法、土地法、都市○○○○市區道路條例。㈩被上訴人主張土地係依土地使用同意書取得，地上物部○○○市區道路條例或依臺中市辦理公共工程拆遷補償辦法，然人民合法建築居住之房屋，具有私人財產權，受憲法第15條之保障，國家非依法徵收補償，不得任意剝奪其權利，況中央法規標準法第5條第6款及第6條明定關於人民之權利義務事項，應以法律定之，不得以命令定之等語，為此請求判決：⒈先位聲明：⑴原確定判決廢棄；⑵請求確認被上訴人開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）違法；⑶請求確認被上訴人82年12月8日82府工土字第142120號函違法；⑷被上訴人應立即支付損害賠償金與上訴人劉玉秀新臺幣（下同）5,422,603元，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠部分計21,424,455元，及自92年4月10日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息；⑸另被上訴人應自92年1月1日起，每滿1年，應支付劉玉秀750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠等3人共計2,963,215元，未滿1年的部分則依比例支付，至被上訴人合法取得地上物之日為止。⒉備位聲明：⑴原確定判決廢棄；⑵請求確認被上訴人開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）無效；⑶請求確認被上訴人82年12月8日82府工土字第142120號函無效；⑷被上訴人應立即支付損害賠償金與上訴人劉玉秀5,422,603元，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠部分計21,424,455元，及自92年4月10日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息；⑸另被上訴人應自92年1月1日起，每滿1年，應支付劉玉秀750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠等3人共計2,963,215元，未滿1年的部分則依比例支付，至被上訴人合法取得地上物之日為止。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠上訴人曾對臺中高等行政法院97年度再字第40號裁定提起抗告，並經本院98年度裁字第2773號裁定駁回，惟查上訴人前於95年10月5日對原確定判決提起上訴前已經本院97年9月30日以97年度裁定字第4624號裁定以其逾法定上訴期間為由而駁回，縱本院駁回其上訴之理由，對其收受判決之時間有所誤會，亦應由上訴人於知悉中華郵政公司所為更正送達期日之函文之時起30日內對本院97年度裁字第4624號裁定提起再審，而非對原確定判決提起再審，是在本院97年度裁字第4624號裁定尚未廢棄前，於程序上原確定判決仍應認於95年10月5日確定，其再審期間算至97年11月4日即屆滿，而上訴人遲至97年11月5日始提再審，自屬逾法定不變期間，臺中高等行政法院97年度再字第40號以此為由駁回其再審之訴，即難謂有何不法。又上訴人前曾於98年11月6日以相同理由再對原確定判決提起再審，為臺中高等行政法院98年度再字第43號審理，基於一事不再理原則，上訴人提起再審，其訴即不合法，應予駁回。且上訴人收受原確定判決之日期為95年9月15日，算至95年10月5日上訴期限屆滿而告確定，上訴人遲至98年12月23日始提起本件再審之訴顯已逾法定不變期間，自不合法。㈡本件工程建物拆遷補償以82年12月7日82府工土字第142119號公告在案，並以82年11月8日82府工土字第142120號函各所有權人通知限於83年3月15日以前遷讓。又於84年8月21日召開協調會並依該協調會會議紀錄，以84年9月30日84府工土字第134247號重辦公告。建物所有權人劉玉秀及盧正忠、盧正義、盧惠敏等3人，分別於84年11月28日及86年8月19日具領建物拆遷補償費在案，並於工程開工前自行騰空配合遷讓，於85年7月4日及85年10月14日具領自動拆除獎勵金，並無損害之事實。㈢本件被上訴人辦理80米外環道路新闢「12期重劃-7期重劃-永春路（12期重劃範圍內）」工程所需經費已列入臺中市83年度預算並經臺中市議會第12屆第10次臨時會審議通過。工程範圍內用地之取得以徵收及地主提供土地使用同意書二種方式辦理。依司法院釋字第215號解釋意旨，被上訴人據以辦理建物拆遷公告尚無違法。又臺中市歷年來發布有多次都市計畫，其中系爭土地為變更臺中市都市計畫通盤檢討（不包括大坑風景區範圍內），經臺中市政府75年2月22日府工都字第12291號函公布實施，並報經內政部75臺內地字第378107號函核定，至83年4月8日更透過變更臺中市都市計畫第1期主要計畫（即西屯地區）公共設施保留地專案通盤檢討案，經臺中市政府83年4月8日府工都字第102784號公布報經內政部83內營字第807126號函核定，是以，被上訴○○○市區道路條例第6條之規定，就系爭土地所在之變更都市計畫案報請上級主管機關核定，即無違法等語。
四、原判決駁回上訴人之訴及其追加之訴，其理由略謂：㈠依本院99年度裁字第829號裁定將臺中高等行政法院97年度再字第40號裁定廢棄發回更審之理由，對於高等行政法院判決於上訴期間內提起上訴，本院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，其再審不變期間應自該本院之裁定送達時起算。是原確定判決之再審不變期間即應自該本院97年度裁字第4624號裁定送達時起算。因此，本院99年度裁字第829號裁定所載「本件30日之再審期間，應自本院98年度裁字第2346號再審裁定送達之日即97年10月7日起算」，顯係「本件30日之再審期間，應自本院97年度裁字第4624號再審裁定送達之日即97年10月7日起算」之誤載，上訴人提起本件再審之訴關於行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款再審事由部分並未逾期（其餘部分則已逾期，詳後說明）。另查，本件上訴人多次聲請法官迴避及以上訴人劉玉秀患病宜休養為由聲請變更期日，影響臺中高等行政法院既定之訴訟程序進行，顯有延滯訴訟之意圖，是本件應認上訴人劉玉秀未到場部分，並無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。㈡依行政訴訟法第260條暨本院94年度判字第1216號判決廢棄發回臺中高等行政法院92年度訴字第481號判決之意旨，顯屬「就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示」之情形，而非就廢棄理由已為法律上判斷，是本件並無受發回之高等行政法院應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎之問題。且原確定判決已詳述無須再調查本件○○○市區道路條例第6條規定適用之理由。雖上訴人主張「被上訴人於之前的筆錄及95年5月5日府建土第0000000000號函復臺中高等行政法院自承地上物的拆○○○市區道路管理條例第11條規定辦理公告、補償、拆除及遷讓等事項，即本件地上物相關規定○○○市區道路管理條例，且為原確定判決所採信，其是否有依同法第6條的規定，報○○○市區道路主管機關核定後，公布實施一節，即有其重要性。原確定判決未查此事實，逕自認定無需審究，顯有違誤，故此判決的適用法規顯然有錯誤。」等語，惟此主張顯係認定原確定判決有理由矛盾之問題，與「適用法規顯有錯誤」之再審要件有別。㈢又上訴人所主張上訴人劉玉秀於出具土地使用同意書時並非系爭建物之所有權人，及上訴人盧正義、盧惠敏、盧正忠於事前並不知悉，並未同意拆除系爭建物等各節，與原確定判決認定係自行拆除之事實不同，屬事實面爭執問題，核與「適用法規顯有錯誤」之再審要件有別。且本件系爭工程（80米外環道路）用地，確實由土地所有權人即上訴人劉玉秀出具同意書同意興建，復為上訴人所不否認，並參酌被上訴人82年12月7日82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府工土字第15212號書函，業經被上訴人自行撤銷，暨84年9月30日84府工土字第134247號公告僅載明通知建物權利人及利害關係人有關地上物補償及發放之意旨，與82年12月7日82府工土字第142119號公告尚有通知拆遷之意旨略有不同，且上訴人於84年9月30日公告後均未曾提出異議，並自行拆除房屋，向被上訴人領取補償金及自動拆遷獎勵金在案，並無損害等情，是系爭建物究竟誰屬之認定已不影響裁判結果。從而，上訴人主張原確定判決引用之臺中市電子地政資料，係屬言詞辯論期日後之證據，未經過上訴人及被上訴人暸解與適度表示意見，屬突襲性裁判，嚴重違背正當法律程序原則等，對於裁判結論即不生影響，依照司法院釋字第177號解釋意旨，自不得遽為再審理由。㈣行政程序法第135條至第149條規定，雖係於90年1月1日開始施行，然在此之前，我國實務上已承認公法契約或行政契約之存在。又原確定判決意旨均在說明未辦理市地重劃前或已辦理市地重劃後，因整體開發之時程無法配合道路開闢時程者，可以徵得土地所有權人同意先行提供土地使用之方式興築道路，與當時學理上及實務上均承認行政契約存在且可資運用之現況相符，並與89年2月2日公布實施之土地徵收條例第11條之立法旨意相同，因而採認被上訴人所主張之理由。而土地法第14條第1項第5款（上訴人誤載為同法第14條第5項）規定，係屬政策性及目標性規範，並非謂一經供公共交通道路使用即須公有，而不容許私有過渡時期現狀之存在，此觀同條第2項規定「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」益明。且實務上亦不乏先供公共交通道路使用後，始以逐步徵收或協議價購方式收歸國有之情況，例如既成巷道即是一例。是以，上訴人主張原確定判決認內政部81年6月30日臺內地字第8187484號函及90年6月13日90地司（12）發字第9001710號函係以土地徵收條例第11條的立法意旨而為之解釋，暨該函令已違反土地法第14條第1項第5款（上訴人誤載為同法第14條第5項），及中央法規標準法第11條、第5條第2項、第4條、第6條等規定，應屬無效，原確定判決僅引用解釋函為依據，認其合法，顯然法規適用錯誤等云，俱非有理由。㈤雖原確定判決認定之行政契約成立時，行政程序法第135條規定尚未施行而無適用餘地，然其法理已為我國實務所承認。故在行政程序法施行前，若非依其性質或法規規定不得締約者，公法上法律關係尚非不得以行政契約設定、變更或消滅之。又行政契約之成立，以雙方權利主體意思表示合致為前提。本件兩造間已成立上訴人同意（由當時系爭土地所有權人劉玉秀出具同意書，嗣後移轉予其餘3位上訴人）將其所有系爭土地供被上訴人作臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地，被上訴人同意不予徵收，留待將來辦理12期市地重劃時參加分配之行政契約，顯見上訴人有該契約之形成自由，尚難謂被上訴人所為已違反公平原則。另依行政程序法第137條第1項規定，可知兩造間所成立之行政契約，上訴人同意將其所有系爭土地供被上訴人作臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地，而被上訴人則同意不予徵收，留待將來辦理12期市地重劃時參加分配，經核彼等互負之給付，並無不正當合理之關聯性。㈥原確定判決係以上訴人與被上訴人間已成立行政契約（上訴人部分係由當時系爭土地所有權人劉玉秀出具同意書），作為系爭土地可供作臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地之依據，而非土地徵收條例第11條，故本件並無適用土地徵收條例第11條之問題。另原確定判決已就系爭行政契約是否違反行政程序法第139條書面規定，指駁綦詳，上訴人就此所為之再審理由純屬其個人對行政程序法第139條之主觀之歧異法律見解，尚與「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間；況上訴人所援引之行政程序法第140條第2項規定，係本件成立行政契約後所新訂之規範，並不能據此反推系爭行政契約之成立有違法。㈦又上訴人主張系爭建物的拆遷公告僅有84年9月30日84府工土字第134247號函，且依據協調會紀錄辦理，該協調會與拆遷公告並未通知上訴人參與云云，未據上訴人於原確定判決及其上訴審前程序中有所主張，尚難認原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由。縱認有所主張，原確定判決未予論述，亦僅是判決不備理由之問題，要與「適用法規顯有錯誤」有別。㈧關於前程序上訴人備位聲明部分，依原確定判決理由可知，被上訴人82年12月7日82府工土字第142119號公告及82年12月8日82府工土字第142120號函，業經被上訴人以83年3月31日83府工土字第27197號函自行撤銷，是原確定判決乃認定上訴人就此部分起訴為欠缺權利保護必要而予駁回，自無不合。上訴人主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾之事由，即屬無據。㈨依行政訴訟法第276條第1項、第2項、第277條第1項第4款及第278條第1項規定，再審之訴應自判決確定時起30日之不變期間內提起，並應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，且提起再審之訴或聲請再審之目的，一方面在請求廢棄原確定裁判，一方面則為再開原確定裁判所終結之訴訟程序，故每一提起或聲請再審之理由均可單獨構成再審之要件，成為各個訴訟標的之內涵，則有關提起再審之訴或聲請再審不變期間之遵守，自應個別加以計算。又本件30日之再審期間，應自本院97年度裁字第4624號再審裁定送達之日即97年10月7日起算，上訴人不服原確定判決，於97年11月5日（收文日期）以有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之再審事由，向臺中高等行政法院提起再審，嗣於99年11月24日（庭提日期）始再向臺中高等行政法院提出「行政訴訟再審之訴起訴狀」，就原確定判決追加行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，是上訴人所追加之再審事由係於上揭再審起訴狀提出後逾2年始主張，其再審事由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算，亦即仍應自97年10月7日送達時起算，而上訴人於99年11月24日始以行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由提起再審之訴，顯已逾行政訴訟法第276條第1項所規定之30日不變期間，為不合法，應予駁回等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決以原確定判決認定上訴人等有領取自拆獎金，等同同意拆遷系爭建物，顯屬本末倒置，違反事實及行政程序法第140條暨本院98年度判字第1466號判決意旨，構成判決違背法令。㈡本案並不符合司法院釋字第400號解釋所稱既成巷道之要件，故以土地使用同意書來開闢道路，即違反土地法公共交通道路不得私有之規定，原判決認土地使用同意書為合法有效之行政契約，顯然違背司法院釋字第348號解釋意旨，構成判決違背法令。㈢上訴人劉玉秀係因洗腎無法出庭，並無延滯訴訟之意圖，故原判決依被上訴人聲請，就上訴人劉玉秀部分為一造辯論判決，顯有不當。㈣原判決就本院94年度判字第1216號判決理由斷章取義，僅認有調查事項，故意忽略上開判決之法律判斷，構成判決違背法令。㈤系爭建物之所有權人為東義公司，而非上訴人劉玉秀，原判決仍以上訴人劉玉秀出具土地使用同意書時為所有權人，顯違反事實、物權法定原則及民法第758條規定，構成行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。㈥又自拆獎金係由民意機關所爭取之額外補償，無須申請，僅須將物件搬空即可領取，不可倒因為果，而認上訴人係因自拆獎金而拆除系爭建物，原判決逕以上訴人所言不符行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，無視以土地使用同意書開闢道路已違背土地法公共交通道路不得為私有之規定，顯構成判決違背法令及不備理由等語，為此請求：⒈先位聲明：⑴廢棄原判決及原確定判決；⑵請求確認被上訴人開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）違法；⑶請求確認被上訴人82年12月8日82府工土字第142120號函違法；⑷被上訴人應立即支付損害賠償金與上訴人劉玉秀5,422,603元，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠部分計21,424,455元，及自92年4月10日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息；⑸另被上訴人應自92年1月1日起，每滿1年，應支付劉玉秀750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠等3人共計2,963,215元，未滿1年的部分則依比例支付，至被上訴人合法取得地上物之日為止。⒉備位聲明：⑴原判決及原確定判決廢棄；⑵請求確認被上訴人開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）無效；⑶請求確認被上訴人82年12月8日82府工土字第142120號函無效；⑷被上訴人應立即支付損害賠償金與上訴人劉玉秀5,422,603元，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠部分計21,424,455元，及自92年4月10日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息；⑸另被上訴人應自92年1月1日起，每滿1年，應支付劉玉秀750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上，應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠等3人共計2,963,215元，未滿1年的部分則依比例支付，至被上訴人合法取得地上物之日為止。
六、本院查：㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。二、判決理由與主文顯有矛盾。……」為行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款所明定。而所謂適用法規顯有錯誤，係指依確定的事實適用法規顯有錯誤而言，且必須是原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或其見解與司法院解釋、本院判例有所牴觸者，始足當之，並不包括認定事實的瑕疵、法律上見解之歧異、判決不備理由或理由矛盾等問題。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，固屬行政訴訟法第273條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，則有司法院釋字第177號解釋意旨可資參照。再所謂「判決理由與主文顯有矛盾」，係指判決理由說明當事人之請求是否准許，卻於主文為相反之諭示，且其矛盾情形顯然者而言。
㈡就上訴人盧正忠、盧正義、盧惠敏依行政訴訟法第273條第1
項第1款提起再審之訴部分而言，原判決駁回其訴，理由略以最高行政法院94年度判字第1216號判決將原審法院92年度訴字第481號判決廢棄發回，其意旨係謂：「原審並未依職權予以調查等語，以此指摘原判決違背法令。揆之前開規定及說明，系爭道路修築計畫有無報○○○市區道路主管機關核定，攸關系爭公告及函是否違法，原審原應依職權調查，苟未查明，即無法正確判斷原處分是否違法，乃原審未遑為之，即遽認原處分合法，經核尚有違誤。上訴意旨指摘原審違誤，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，另因前開事實尚有待調查，爰將本件發回原審法院，由該院重為調查後，另為適法之裁判。」然原確定判決（即發回後更為審理之結果）已詳述：「被上訴人82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府工土字第15212號書函，已因被上訴人83年3月31日83府工土字第27197號函復上訴人盧正忠，在未獲通知補償前勿須遷讓及拆除，而效力不存在，上訴人請求確認效力已不存在之公告及通知書為違法，自屬欠缺權利保護必要。從而，上訴人主張系爭道路修築計畫是○○○市區道路條例第6條規定，報○○○市區道路主管機關核定後公布實施一節，即無審究之必要……至於上訴人請求確認84年9月30日再以84府工土字第134247號公告部分……已載明其係依據『本府工務局84年8月21日協調會議紀錄辦理。
』此亦有該公告附卷可憑。上訴人主張上開公告係依據市區道路管理條例第11條之規定，據以主張被上訴人上開公告為違法，亦屬無據。」等無須再調查本件○○○市區道路條例第6條規定適用之理由，上訴人所主張顯係認定原確定判決有理由矛盾之問題，與「適用法規顯有錯誤」之再審要件有別；上訴人所主張上訴人劉玉秀於出具土地使用同意書時並非系爭建物之所有權人，及上訴人盧正義、盧惠敏、盧正忠於事前並不知悉及同意拆除系爭建物等各節，皆屬事實認定之問題，核與「適用法規顯有錯誤」之再審要件有別，且原確定判決既認定系爭建物係上訴人自行拆除，則上訴人主張「被上訴人拆遷系爭建物時，當下的建物所有權人即上訴人等亦無書面同意拆遷地上物，此為確定判決所不爭執。」云云，與前開原確定判決認定係自行拆除之事實不同，即屬事實面之爭執，與「適用法規顯有錯誤」之再審要件不同，又84年9月30日84府工土字第134247號公告僅載明通知建物權利人及利害關係人有關地上物補償及發放之意旨，與82年12月7日82府工土字第142119號公告尚有通知拆遷之意旨略有不同，且上訴人於84年9月30日公告後均未曾提出異議，並自行拆除房屋，向被上訴人領取補償金及自動拆遷獎勵金在案，並無損害等情，是系爭建物究竟誰屬之認定已不影響裁判結果；行政程序法第135條至第149條有關行政契約之規定，雖係於90年1月1日開始施行，然在此之前，我國實務上已承認公法契約或行政契約之存在，此觀司法院釋字第324、348號解釋自明，原確定判決係以上訴人與被上訴人間已成立行政契約（上訴人部分係由當時系爭土地所有權人劉玉秀出具同意書），作為系爭土地可供作臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地之依據，而非土地徵收條例第11條之規定，該部分敘述僅是藉今日之法制補強其說理而已，此觀判決本文即可知，原確定判決固然論以：「內政部81年6月30日臺內地字第8187484號函釋略稱，依都市計畫規定，應以市地重劃方式實施整體開發地區，於未辦理市地重劃前，地方機關為興築道路之需要，經徵得土地所有權人同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時再依法令分配土地，非法所不許。同部90年6月13日90地司（12）發字第9001710號函釋略稱，如優先發展區以市地重劃方式整體開發之時程無法配合道路開闢時程者，基於公平原則，參照上開函示，讓土地所有權人於徵收方式之外多一選擇權，應無不可。即係依土地徵收條例第11條規定之立法意旨而為之解釋。」等語，然究其旨意，均在說明未辦理市地重劃前或已辦理市地重劃後，因整體開發之時程無法配合道路開闢時程者，可以徵得土地所有權人同意先行提供土地使用之方式興築道路，與當時學理上及實務上均承認行政契約存在且可資運用之現況相符，並與89年2月2日公布實施之土地徵收條例第11條之立法旨意相同，因而採認被上訴人所主張之理由；土地法第14條第1項第5款（上訴人誤載為同法第14條第5項）規定：「左列土地不得為私有：……五、公共交通道路。……」然查，此項規定係屬政策性及目標性規範，並非謂一經供公共交通道路使用即須公有，而不容許私有過渡時期現狀之存在，此觀同條第2項規定「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」益明，且實務上亦不乏先供公共交通道路使用後，始以逐步徵收或協議價購方式收歸國有之情況，例如既成巷道即是一例，司法院釋字第400號解釋可資參考，是以上訴人主張原確定判決認上開2函令係以土地徵收條例第11條的立法意旨而為之解釋，暨該函令已違反土地法第14條第1項第5款，及中央法規標準法第11條、第5條第2項、第4條、第6條等規定，應屬無效，原確定判決僅引用解釋函為依據，認其合法，顯然法規適用錯誤等云，俱非有理由等語。經核其認事用法均無不合，上訴意旨無非以其主觀歧異之見解，就原確定判決認定事實、適用法律之職權行使，再為爭執，揆諸前開說明，仍難認定原確定判決具有「適用法規顯有錯誤」的再審事由。至於上訴人主張系爭建物的拆遷公告僅有84年9月30日84府工土字第134247號函，且依據協調會紀錄辦理，該協調會與拆遷公告並未通知上訴人參與，所以可知被上訴人在沒有合法的法律依據之下，逕自以一個協調會紀錄後為依據所為的拆遷公告（行政命令），要求上訴人被課予需拆遷自有未被徵收的系爭建物，以配合其開闢道路等情，亦涉及上訴人有無參與被上訴人所召開的84年8月21日協調會的事實認定問題，既未經原確定判決就該事實加以調查認定，則上訴人於提起本件再審之訴時，就此適用法律的基礎事實問題為爭執，即不該當於「適用法規顯有錯誤」的再審要件。原判決謂上訴人就此部分爭點未據於作成原確定判決及其上訴審程序中有所主張，尚難認原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，縱認有所主張，原確定判決未予論述，亦僅是判決不備理由之問題，要與「適用法規顯有錯誤」有別等語，於法並無不合。
㈢況依行政訴訟法第6條第1項後段之規定，提起確認已執行而
無回復原狀可能或已消滅之行政處分為違法之訴訟，固不以已有撤銷訴訟繫屬為必要，亦無訴願前置主義之適用，惟依同法第6條第3項前段規定「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」所揭示的違法確認訴訟補充性原則，對於違法行政處分之救濟程序，本應優先循序提起訴願及撤銷訴訟，以資救濟，僅於可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認該行政處分為違法之訴訟。如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始執行完畢而無回復原狀可能或因其他事由而消滅者，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。蓋當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，該行政處分形式上即歸於確定，無論事後該行政處分是否發生解消原因，均不得再行爭訟，否則對於行政處分未發生解消原因，遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，本不得再行爭訟，如事後發生解消原因者，反得提起確認該行政處分為違法之訴訟，無異另闢蹊徑，顯非事理之平，且使提起訴願或撤銷訴訟之不變期間制度，形同虛設，亦違立法之本意。系爭84年9月30日84府工土字第134247號關於發放補償金及應拆除地上建物之公告，既已載明建物權利人及利害關係人對公告事項如有異議，應在公告期間內（30日）檢附有關文件，以書面向被上訴人提出；而上訴人盧正忠、盧正義及盧惠敏3人，未曾提出異議或提起訴願，並即自行搬遷（任由被上訴人拆除房屋、開闢道路），且於85年至86年間向被上訴人領取補償金及自動拆遷獎勵金完畢，凡此均為上訴人所不爭執，並有地上建築物查估補償清冊及自動拆除獎勵金清冊影本附卷可稽。足見系爭公告拆遷補償處分對於上訴人盧正忠、盧正義及盧惠敏而言，於行政救濟期間屆滿後，形式上已歸於確定，無論事後該行政處分是否已執行完畢而無回復原狀可能（該道路開闢工程迄89年1月31日始完成），均不得再行針對該行政處分提起撤銷或確認違法訴訟；上訴人遲至92年6月3日始起訴請求確認系爭84年9月30日84府工土字第134247號公告違法，其起訴程序難謂適法，原確定判決雖未以上訴人之起訴係不備其他訴訟要件為理由，而予駁回，但其結論並無不合，仍應認上訴人依行政訴訟法第273條第1項第1款，對於原確定判決提起再審之訴為無理由，原判決駁回此部分再審之訴，亦無違誤。
㈣就上訴人盧正忠、盧正義、盧惠敏依行政訴訟法第273條第1
項第2款提起再審之訴部分，原判決以其訴難認有再審理由；就上訴人盧正忠、盧正義、盧惠敏依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款追加提起再審之訴部分，原判決以其訴已逾期而不合法，併予判決駁回。經核原判決就上開部分之認事用法並無不合，上訴意旨針對此部分原判決並未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，自難認此部分上訴為有理由。
㈤次按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當
事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。」「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：…二、當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。」行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項、第386條第2款定有明文。上開民事訴訟法第386條第2款之條文內容係於92年2月7日修正公布（92年9月1日起施行），其修正理由載明：「當事人因有正當理由而未於言詞辯論期日到場者，法院自不宜依前條規定准依到場當事人之聲請由其一造辯論而為判決，以保障有正當理由不到場當事人在程序上之權利。爰將第二款之『不可避免之事故』，修正為『正當理由』，由法院審酌具體情形而為認定，緩和原對不到場當事人之嚴格限制，以求周延。」故只要當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者，法院即應以裁定駁回到場當事人所為一造辯論之聲請，並延展辯論期日，並不以其不到場係由於主觀或客觀上已達到「不能」的程度為必要條件。
㈥本件上訴人劉玉秀雖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，
惟其已具狀主張：上訴人劉玉秀原係長期慢性腎衰竭之病人，應於每週二、四、六洗腎，因言詞辯論期日前一日即100年12月6日洗腎約有250CC左右血液於管線內有凝固及血塊之情況致無法回流體內，原本就有貧血（腎臟病的緣故），醫囑應多躺床休養，不宜出庭，故無法到庭為由聲請變更期日等情，並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院診斷證明書一紙為證（原審卷第512至514頁）。查上訴人劉玉秀於同年11月24日已提出同上醫院所出具之診斷證明書證明其「因為慢性腎衰竭於100年11月17日開始接受每週星期二、四、六，一週三次血液透析治療」之事實（原審卷第473頁），同年12月6日之診斷證明書則載明「病人因為慢性腎衰竭接受血液透析治療，由於貧血以及在100年12月6日，接受血液透析時失血大約250cc，宜多休養，不宜出庭」等情；參諸原審所訂言詞辯論期日係在其接受血液透析時失血大約250cc之翌日（同年月7日）上午11時10分接近午餐時間（血糖較低時），則上訴人劉玉秀主張其如屆時出庭有暈倒或休克等危險，尚非無據，基於保障其人身安全及訴訟權益之旨，應認其未出庭已具備「正當理由」；且上訴人劉玉秀係以私人身分起訴，其訴訟又非稅務或專利行政事件，依行政訴訟法第49條第2項規定，如欲委任代理人為訴訟行為者，只能以律師為訴訟代理人，並非可以任意委任一般人到庭，自難以其得委任訴訟代理人到場而謂其未出庭係非基於「正當理由」。又因慢性腎衰竭（生病）而需要接受血液透析治療（洗腎）並非上訴人劉玉秀所願意，於治療中失血大約250cc尤非其所能預料，自難謂上訴人劉玉秀以患病宜休養為由聲請變更期日，顯有延滯訴訟之意圖。至於本件上訴人一再聲請法官迴避，是否意圖影響原審既定訴訟程序之進行，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條第1項但書，僅攸關原審是否要因法官被聲請迴避，而在該聲請事件終結前，停止訴訟程序而已，顯與上訴人劉玉秀是否得以前揭理由聲請延展辯論期日無涉。原判決以上訴人劉玉秀提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院診斷證明書，係記載「不宜出庭」而非「不能出庭」；參酌前揭本件上訴人多次聲請法官迴避及以上訴人劉玉秀患病宜休養為由聲請變更期日，影響本院既定之訴訟程序進行，顯有延滯訴訟之意圖等語為由，認上訴人劉玉秀未到場部分，並無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。揆諸前開說明，自有未洽。則原判決就上訴人劉玉秀依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴部分，以其訴為無理由而駁回，即未經合法之言詞辯論程序，並損及當事人於審級上之程序利益，自難予以維持。
㈦另原判決就上訴人劉玉秀依行政訴訟法第273條第1項第13款
、第14款追加提起再審之訴，以其訴為不合法（追加起訴逾期）而駁回部分，因依行政訴訟法第278條第1項規定「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之」，本得不經言詞辯論，故此部分判決尚不構成「未經合法之言詞辯論程序」之問題；且經核此部分判決認事用法均無不合，上訴意旨針對此部分原判決亦未具體指出其有何其他不適用法規或適用法規不當之情形，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，應認此部分上訴為無理由。
㈧綜上所述，原判決就上訴人劉玉秀依行政訴訟法第273條第1
項第1款、第2款提起再審之訴，以其訴為無理由而駁回部分，既未經合法之言詞辯論程序，基於維護當事人在審級上的重大程序權益，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由，爰將此部分原判決廢棄，發回原審法院更為審理。而原判決其餘部分認事用法並無不合，亦無理由不備之情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘該部分原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 鄭 忠 仁法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 邱 彰 德