最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第492號上 訴 人 臻東企業股份有限公司代 表 人 黃林瑤瑩訴訟代理人 張珮琦 律師被 上訴 人 交通部民用航空局金門航空站代 表 人 李元全訴訟代理人 張天欽 律師
黃于玶 律師上列當事人間徵用補償事件，上訴人對於中華民國100年1月6日臺北高等行政法院99年度訴更一字第60號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、遠東航空股份有限公司（下稱遠航）055號班機民國（下同）92年8月21日於中午12時左右降落被上訴人之尚義機場時，因故造成航空飛安事件（下稱系爭事故），被上訴人為速撤離故障班機，維護正常起降秩序，乃緊急徵用上訴人所有之航機失事搶救設備（下稱系爭設備）以維護乘客及機場安全。嗣上訴人以96年3月27日(96)臻字第0960327號函（下稱96年3月27日申請函），向被上訴人請求作成給予徵用補償之處分，並以被上訴人逾2個月怠為處分為由，依訴願法第2條規定提起訴願，惟遭交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定（下稱96年9月29日訴願決定）以被上訴人已於訴願期間以96年7月25日金站航字第0960002990號函（下稱96年7月25日函）復上訴人（否准所請），故被上訴人業無「不作為」之態樣存在為由，而駁回其訴願，上訴人不服，遂於96年12月3日提起行政訴訟，先位聲明訴請被上訴人應作成核付上訴人新臺幣（下同）20,736,000元徵用補償費之處分、撤銷96年9月29日訴願決定；備位聲明被上訴人應作成核付上訴人徵用補償費之處分並給付上訴人20,736,000元、撤銷96年9月29日訴願決定；嗣上訴人追加撤銷被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函（下稱96年10月31日函，核付上訴人徵用補償費33,367元，惟主張以其他債權抵銷。）部分。案經原審法院審理結果以96年度訴字第3991號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院99年度判字第456號判決廢棄上開判決並發回原審更為審理。經原審法院以99年度訴更一字第60號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服，提起本件上訴。另上訴人對被上訴人96年10月31日函不服，亦另行提起訴願，經交通部以97年3月11日交訴字第0970019876號訴願決定（下稱97年3月11日訴願決定）駁回。上訴人乃於97年5月20日另行提起行政訴訟，經原審法院以97年度訴字第1273號審理，並於98年3月11日裁定停止訴訟程序中，併予敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人為排除飛安事故，依災害防救法徵用上訴人原有之系爭設備，被上訴人徵用時，事後所開立之徵用書未載明徵用期限，迄今未曾廢止徵用，持續由被上訴人占有中，被上訴人自應依照所有權徵用補償上訴人。㈡被上訴人96年7月25日函，僅為觀念通知，並非核付處分（按上訴人於99年9月21日準備程序筆錄中又主張該函為否准處分），被上訴人96年10月31日函方明確表示補償費用為33,367元，且扣除其得請求之保管費後，無庸再為任何給付。因該96年10月31日函屬遲到行政處分，得否併入本案請求救濟，尚有爭議，上訴人遂於前審同時追加撤銷及另行起訴。㈢本案係因上訴人不服被上訴人拒絕作成徵用補償費之處分，與另案上訴人針對96年10月31日函提起訴願一案即原審法院97年度訴字第1273號，屬不同案件。本案之訴訟標的為被上訴人拒絕作成20,736,000元徵用補償費之處分（包含96年7月25日函）之違法及對上訴人造成之損害，本案被上訴人僅是拒絕作成處分，故司法審查在於審究被上訴人之拒絕是否違法。另案之訴訟標的為96年10月31日函之違法及對上訴人造成之損害，兩個案件之訴訟標的不同，屬不同案件。上訴人為免訴訟結果歧異，97年2月26日時在本案前審追加撤銷96年10月31日函，該項追加至前審97年6月5日言詞辯論終結時，已經過訴願機關交通部作成駁回決定。此項追加雖與另案相同，然本案是否允許追加，至本案訴訟確定前仍屬未定，故針對另案另提行政訴訟，仍有其必要。惟因兩案基本事實同一，為避免裁判歧異及訴訟經濟，爰請求將兩案合併辯論。㈣又依本院發回判決之意旨，已准許上訴人追加訴訟，但因本案必須等到判決確定才知悉是否准許追加訴訟，故本案仍可依據發回意旨，對交通部97年3月11日訴願決定、96年10月31日函提起追加訴訟等語，求為判決撤銷訴願決定（交通部96年9月29日訴願決定、97年3月11日訴願決定）及原處分（被上訴人96年7月25日函、96年10月31日函）；被上訴人應作成給予上訴人20,736,000元徵用補償費之行政處分並為給付。
三、被上訴人則以：㈠上訴人主張「撤銷被上訴人96年10月31日函及交通部97年3月11日訴願決定部分」，係上訴人於99年7月19日庭訊中追加(99年7月5日上訴人已撤回此部分)，被上訴人不同意其所為追加。且此部分上訴人已於另案起訴，現再為追加屬重複起訴，其追加顯非合法。又上訴人將99年7月19日庭訊中追加之「或命被上訴人依據其徵用上訴人航機失事搶救設備且迄今未廢止徵用之事實，作成核付徵用補償費之行政處分」撤回，被上訴人無意見，惟上訴人又追加「並給付上訴人該金額款項」之聲明，此部分被上訴人不同意其追加，且此部分追加非課予義務訴訟所得主張復未經訴願程序，自不合法。又上訴人主張之本案及另案，實屬同一事件，屬重複起訴，無合併辯論問題。㈡本案課予義務訴訟上訴人所欲排除之訴願決定及行政處分，即交通部96年9月29日訴願決定及被上訴人96年7月25日函，因訴請撤銷無理由，上訴人請求命被上訴人作成20,736,000元之徵用補償費用行政處分聲明，亦無從准許，應予駁回。㈢本案歷經4次協調會，惟因條件不成就確定不生效力，故該協調結果無任何法律上效力可言。兩造自應受本院96年度判字第58號判決之既判力拘束，不得再為不同之主張。上訴人於本件再次主張被上訴人應受協調結論拘束，顯與前案既判力牴觸。㈣被上訴人於系爭事故時緊急徵用系爭設備，已於隔日早上用畢後，即由消防班清洗乾淨後歸回原位，並已依法發給徵用書及廢止徵用之證明文件，並於其中載明徵用期間，且於92年8月21日系爭事故處理完畢後即已廢止徵用。上訴人稱被上訴人未發給廢止徵用之證明文件，系爭設備仍為被上訴人所徵用並取得所有權，顯與事實不符。㈤本件徵收補償費之計算，應參酌內政部頒佈之災害應變徵調或徵用補償辦法第4條及第5條之精神辦理，上訴人主張應參酌土地徵收條例第30條及嚴重呼吸急性呼吸道症候群防治徵用補償辦法之精神，以徵用物品價值加計2成計算，顯無理由。況上訴人將系爭設備堆置於被上訴人空間，至被上訴人94年5月17日發函請求時止，房屋使用費共計1,297,920元，此與上訴人之徵用補償請求相互抵銷，被上訴人無庸再給付徵用補償費。㈥上訴人於更審前97年2月26日追加撤銷96年10月31日函及訴願決定不合法，惟當時尚未做成訴願決定，故斯時追加不符行政訴訟法第5條要件；上訴人於更審前97年6月5日追加撤銷96年10月31日函及訴願決定違反一事不再理；上訴人於原審中99年7月5日已撤回上述請求，其請求已不存在；上訴人嗣再於99年7月19日追加上述請求，被上訴人不同意，且屬重複起訴，其請求亦無理由；上訴人於99年9月14日又追加給付訴訟，被上訴人不同意，且未經訴願程序，不合法。又上訴人請求已逾災害防救法之請求期限，其請求權消滅，其訴不合法且無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：㈠按「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。」行政訴訟法第111條第1項前段定有明文。查本件經本院判決發回更審後，上訴人業已將訴之聲明更正為：「一、應命被上訴人作成給予上訴人20,736,000元徵用補償費之行政處分。二、訴願決定（交通部96年9月29日訴願決定）及原處分（被上訴人96年7月25日函）應予撤銷。…」；而嗣後之追加（變更）被上訴人並不同意，且本件又無行政訴訟法第111條第2項、第3項情形，參照上開說明，本件上訴人追加之訴部分，本不合法不能准許（另以裁定駁回）。次查上訴人於準備三狀追加之訴，即請求撤銷交通部97年3月11日訴願決定及被上訴人96年10月31日函部分，亦早經繫屬於原審法院97年度訴字第1273號徵用補償事件（亦經原審法院調閱上開卷宗核對無誤，查該案上訴人於97年5月20日起訴）；又本件上訴人就96年7月25日函及96年10月31日函及先後二次訴願決定，分別提起二件行政訴訟，是原審法院於準備程序及言詞辯論程序中，數次闡明本件上訴人提起之行政訴訟究為行政訴訟法第5條第1項抑或第2項之課予義務之訴，及本件課予義務訴訟請求所欲排除之否准處分、訴願決定為何？然上訴人始終堅持主張包括行政訴訟法第5條第1項及第2項二者且有轉換，詳參書狀所載云云，仍堅持本件聲明及事實理由及陳述。㈡查本件上訴人96年3月27日申請函略以：「主旨：請交通部民用航空局金門航空站作成給予臻東企業股份有限公司新台幣20,736,000元徵用補償之處分。」而被上訴人96年7月25日復函已明確記載對上訴人請求之20,736,000元徵用補償金額為拒絕之表示，核屬對上訴人發生否准其申請之法律效果，故被上訴人上開函件為行政處分，自足認定。而被上訴人96年10月31日函乃係對上訴人96年3月27日申請函，重新為實體審查，但最終作出未變更原處分之事實及法律狀況之處置，即本件雖應支付上訴人之徵用補償費33,367元，但被上訴人得向上訴人主張系爭設備放置於被上訴人處所之保管費，經抵銷後，被上訴人無庸再支付上訴人徵用補償費，而發生與96年7月25日函否准上訴人請求之相同法律效果；故被上訴人96年10月31日函核屬第二次裁決。㈢本件訴願程序進行中，被上訴人已以96年7月25日函，針對上訴人96年3月27日申請為行政處分；本件被上訴人應作為而不作為之情形已不復存在，上訴人提起之訴願已無實益，故受理訴願機關交通部以96年9月29日訴願決定駁回，依法並無違誤，上訴人請求撤銷訴願決定，並請求判令被上訴人為行政處分部分，參照訴願法第82條第2項之立法理由，即知上訴人之訴請求撤銷訴願決定及請求命被上訴人為行政處分部分顯無理由，應予駁回。次查本件上訴人對96年7月25日函並未不服，亦未對之提出訴願救濟。則其逕提起本件課予義務訴訟，請求撤銷原處分云云，亦與法不合，亦應駁回。㈣綜上，本件上訴人主張被上訴人就其96年3月27日請求逾期怠為處分，提起本件課予義務之訴，業因被上訴人早於訴願決定前即為處分，且上訴人對該否准處分並未表示不服提起訴願，從而訴願機關駁回上訴人訴願，並未違法；上訴人起訴請求如聲明所示，核無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院核原判決固非無見，惟查：㈠被上訴人之代表人原為洪念慈，於上訴程序中變更為李元全，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
㈡按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項
所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」（本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議參照）又行政機關對於人民依法申請之案件，怠為處分，申請人（訴願人）倘已提起課予義務訴願，請求行政機關應為行政處分或特定內容行政處分，則行政機關嗣於訴願程序中始作出否准或非全部有利於訴願人之處分，既尚未滿足訴願人之請求，且訴願人仍持續進行訴願程序（甚至循序提起行政訴訟），自應解為訴願人有不服該處分之意思，參照上揭決議意旨，自人民程序之保障及程序經濟觀點，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，應由該受理課予義務訴願之訴願機關續行訴願程序，對該處分併予處理。
㈢次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令
所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第1項及第2項所明定。上揭行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，雖然有第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟之別；惟均屬為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型（起訴前均須經訴願程序），其訴訟標的同為「原告主張行政機關應為行政處分或特定內容行政處分」之公法上請求權。是以原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。㈣又按原告提起課予義務訴訟，請求判命行政機關為特定行政
處分，倘已依法經訴願程序，訴訟中附帶聲明撤銷行政機關於原告提起課予義務訴願後，始作出否准或非全部有利之處分，依上說明，既尚未滿足原告之請求，且該處分作出後，原告仍持續進行訴願程序，並進而循序提起行政訴訟，自應解為原告有不服該處分之意思，得由該受理課予義務訴願之訴願機關就行政機關事後作出之該處分，併予處理；基於課予義務訴訟案件單一性，自應認原告就該處分業經合法之訴願前置程序；此際，若行政法院認為原告之訴有理由，因該處分既仍屬得撤銷之未確定狀態，則應判命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，而否准處分，原則上應併予附帶撤銷。又中央或地方機關對於原告依法申請之案件，怠為處分或行政救濟中始作出否准處分而分別行政爭訟者，因係同一申請案件衍生之爭訟事件，為避免裁判之歧異，併考量訴訟經濟與當事人程序保障，宜由行政法院視訴訟繫屬之先後，將繫屬在後之訴訟事件，併由繫屬在先之訴訟事件合併審理裁判（後案併前案）。
㈤經查，上訴人以96年3月27日申請函，向被上訴人請求作成
給予徵用補償20,736,000元之處分，並以被上訴人逾2個月怠為處分為由，依訴願法第2條規定提起訴願，請求被上訴人應作成給予上訴人20,736,000元徵用補償之處分，惟遭交通部96年9月29日訴願決定以被上訴人已於訴願期間以96年7月25日函復上訴人（否准申請），故被上訴人業無「不作為」之態樣存在為由，而駁回其訴願，上訴人不服，遂於「96年12月3日」提起本件行政訴訟，先位聲明訴請被上訴人應作成核付上訴人20,736,000元徵用補償費之處分、撤銷96年9月29日訴願決定；備位聲明被上訴人應作成核付上訴人徵用補償費之處分並給付上訴人20,736,000元、撤銷96年9月29日訴願決定；案經發回後上訴人更正聲明，請求判命⑴被上訴人作成給予上訴人20,736,000元徵用補償費之行政處分。⑵訴願決定（交通部96年9月29日訴願決定）及原處分（被上訴人96年7月25日函）應予撤銷；又被上訴人96年10月31日函文乃係對上訴人96年3月27日之申請，函覆雖應核付上訴人徵用補償費33,367元，但被上訴人得向上訴人主張系爭設備放置於被上訴人處所之保管費，經抵銷後，被上訴人無庸再支付上訴人徵用補償費等語；上訴人對被上訴人96年10月31日函（被上訴人作出核付上訴人徵用補償費33,367元之處分，該處分係部分有利於上訴人，至被上訴人以其他債權主張抵銷，乃另一問題）亦表示不服，另行於96年11月29日提起訴願，經交通部97年3月11日訴願決定駁回（見原審法院96年度訴字第3991號卷第316頁至第324頁），上訴人乃於「97年5月20日」另行提起行政訴訟，經原審法院以97年度訴字第1273號審理，並於98年3月11日裁定停止訴訟程序中各情，為原審認定之事實。本件被上訴人對於上訴人請求作成給予徵用補償行政處分之申請事件，固於訴願期間以96年7月25日函復，惟係否准上訴人之請求，並非有利於上訴人，且上訴人亦持續進行訴願程序，參照上揭本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，無須要求上訴人對於該處分重為訴願，而應由訴願機關續行訴願程序，對被上訴人嗣後所為之處分，一併處理；詎本件訴願機關交通部以被上訴人業無「不作為」之態樣存在，逕依訴願法第82條第2項規定駁回上訴人之訴願，核非適法。又本件上訴人於「96年12月3日」提起本件課予義務訴訟，嗣於「97年5月20日」就同一申請案提起另件訴訟，依上說明，形式上雖有二件之訴訟事件繫屬，惟因係同一申請案件衍生之爭訟事件，為避免裁判之歧異，併考量訴訟經濟與當事人程序保障，行政法院宜視訴訟繫屬之先後，將繫屬在後之訴訟事件，併由繫屬在先之訴訟事件合併審理裁判（後案併前案）。原審法院未及參照上揭本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，認上訴人主張被上訴人就其96年3月27日請求逾期怠為處分，提起本件課予義務之訴，因被上訴人早於訴願決定前即為處分，且上訴人對該駁回之處分並未表示不服提起訴願為由，而維持訴願決定，駁回上訴人在原審之訴，即有違誤。
㈥綜上所述，原判決既有上述判決違背法令情事，且其違法情
事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，且尚待併案審理，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院，另為適法之裁判。又上訴人提起本件課予義務訴訟之實體法依據究為何？被上訴人於訴願期間以96年7月25日函否准上訴人申請，嗣又以96年10月31日函作出應核付上訴人徵用補償費33,367元之處分（至被上訴人以其他債權主張抵銷，係另一問題），則後函與前函之關係為何？上訴人有無起訴請求撤銷前函（被上訴人96年7月25日函）之實益？上訴人起訴請求被上訴人作成核付徵用補償費20,736,000元處分之聲明，有無減縮必要？案經發回，原審更為審理時，應妥為闡明，予以釐清，併予指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 李 玉 卿法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 楊 子 鋒