最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第499號上 訴 人 張元銘訴訟代理人 朱敏賢 律師
梁懷信 律師林文鵬 律師被 上訴 人 行政院金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋上列當事人間證券交易法事件，上訴人對於中華民國100年5月12日臺北高等行政法院99年度訴字第1980號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國97年10月24日至97年11月13日對訴外人金鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎證券）作一般業務檢查，發現金鼎證券有自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓銷毀等缺失，違反證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項規定，而上訴人為行為時之董事長督導不周，違反證券商負責人與業務人員管理規則（下稱證券人員管理規則）第18條第3項規定，乃以98年7月29日金管證券字第0980020015號裁處書，依證券交易法第66條第1項規定，對金鼎證券予以警告處分，並依同法第56條規定命令停止上訴人1年（自98年8月5日至99年8月4日止）業務之執行，並自處分送達10日內將執行情形報會備查。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：針對核心持股部分，金鼎證券悉依「自營部核心持股投資控管辦法」及相關風險控制措施辦理；關於結構債附條件交易部分，承作金額及配券成數皆符合市場慣例，嗣更與金鼎證券投資信託股份有限公司（下簡稱金鼎投信）密切商議清償方案；而海外子公司監理部分，其將資金貸與他人之時點，皆發生在上訴人任職董事長之前，迄今大部分債權皆已回收，並未損及公司權益；又手續費折讓表之銷毀部分，係該部門主管為避免新舊表單併存，造成混淆而予以銷毀，且非屬上訴人決行事項。綜上，基於專業分工及分層負責之公司治理原則，上訴人並無督導不周之責。依行政訴訟法第106條規定提起撤銷之訴，倘原處分不具撤銷實益，然基於相同理由，原處分及訴願決定書亦難謂為適法，上訴人自得提起確認行政處分違法之訴等語。其先位聲明求為判決訴願決定及原處分關於上訴人部分均撤銷。備位聲明求為判決確認訴願決定及原處分關於上訴人部分均違法。
三、被上訴人則以：㈠按被上訴人99年7月30日金管證投字第0990039032號令，本案上訴人受停止1年業務執行之處分，並無不得充當證券投資信託事業之發起人、負責人及業務人員之適用，故其提起撤銷訴訟顯無實益。㈡關於核心持股控管作業部分：金鼎證券未依所訂「自營部核心持股投資控管辦法」規定辦理，亦未考量流動性風險，大量持有關係人發行股票，影響公司整體風險部位，違反證券商管理規則第31條第4項規定。上訴人係行為時金鼎證券董事長，亦為重大投資決策委員會出席委員，故亦應負責。㈢關於結構債附條件交易部分：金鼎證券與競遠公司及匯普公司承作附賣回交易未確實依所訂「債券部交易相對人信用交易限制辦法」辦理，違反證券商管理規則第2條及第31條第4項規定，且退還款項之簽呈係由上訴人核准而予處理，其亦違反證券人員管理規則第18條第3項規定。㈣關於子公司借貸之監理部分：金鼎證券海外子公司於90年至96年資金貸與其他公司，未顧及必要性及合理性，及未增提十足擔保，均有欠妥適；93年下半年雖成立專案組辦理子公司監理，惟未依內部控制制度規定辦理。依行為時證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第29條第1項準用公開發行公司建立內部控制制度處理準則第41條規定，則上訴人擔任金鼎公司董事長後，其海外子公司違規貸款情形之內控缺失狀態仍持續存在，上訴人未盡督導改正之責，自應負責。㈤關於手續費折讓表銷毀部分：金鼎證券手續費折讓表銷毀未依所訂之「文書處理程序要點」第47點規定辦理，其雖非為董事長決行事項，惟依制度採分層負責，仍為董事長授權單位主管決行。被上訴人綜合上訴人對公司其他缺失有督導不周之責，予以行政處分，而非單因銷毀手續費折讓表之缺失而為處分，是以並無違反比例原則。綜上，原處分無違反比例原則、平等原則及行政程序法第10條規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠先位訴訟部分：查原處分於本案起訴時，已執行完畢，並因執行完畢而效力解消，執行業務之情形無從再予撤銷，且原處分縱使撤銷亦無法回復至未停止上訴人執行職務之可能，自無提起撤銷訴訟實益。再按被上訴人99年7月30日金管證投字第0990039032號令意旨，上訴人依本件原處分受停止1年業務執行之處分，尚非受解除職務之處分，自無證券投資信託及顧問法（證券信託顧問法）第68條規定不得充當證券投資信託事業之發起人、負責人及業務人員規定之適用。又被上訴人發現上訴人於本件處分停止執行業務期間仍繼續執行業務，於99年9月16日以金管證券字第0990052923號處分書命上訴人停止1年業務之執行，而認有提起撤銷訴訟實益，惟按上訴人對系爭處分提起救濟本不影響其執行，且即便如上訴人所述，被上訴人99年9月16日金管證券字第0990052923號處分書係以原處分為據，但與原處分究應撤銷或確認違法並無關聯，且上訴人提起確認訴訟亦可達其目的。綜上，上訴人所提先位撤銷訴訟不備起訴要件，為不合法。㈡備位訴訟部分：
⒈本件於起訴前，已經訴願程序，且被上訴人就上訴人確認訴訟部分亦聲明請求判決駁回上訴人之訴，故關於備位確認訴訟部分，合於行政訴訟法第6條之要件。⒉查原處分之受處分人包括上訴人及金鼎證券，金鼎證券就原處分並未提起行政訴訟救濟，是以，金鼎證券就自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓表銷毀等，違反證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項規定，已足認定。而上訴人係自95年6月19日擔任金鼎證券董事長，並自96年9月19日至98年6月30日兼任總經理，參與金鼎證券管理之決策及執行，身兼經營及監督者身分，其就金鼎證券違反相關規定情事，核屬違反證券人員管理規則第18條規定。⒊關於自營部操作部分：查金鼎證券自營部之核心持股燿華電子、富喬及愛地雅等3檔股票係為關係人股票，上訴人每於持股跌幅擴大時即修訂控管辦法，實質上未遵守內部控制制度之規定；金鼎證券96年4月3日至97年10月6日會議報告，顯未就如何認定財務健全，基本面佳，具有長期操作價值之要件，予以討論，違反金鼎證券控管辦法六、㈥；再者，董事長及總經理基於前揭辦法㈢之規定，非不可表示意見甚至推翻，況且上訴人為重大投資決策委員會出席委員，且風控室直屬董事長室，其藉口權責單位為專業經理人主張免責，自無可採。
⒋關於結構債附條件交易部分：查匯普公司及競遠公司95至96年之還款，供沖償附條件賣回交易欠款及利息後，尚有溢付差額新臺幣（下同）9,952千元，經上訴人核准退還；然該2家公司尚有未償還金鼎證券附條件賣回交易欠款，金鼎證券且已認列呆帳損失，金鼎證券及上訴人應積極使該2公司以溢付差額清償欠款。再按民法第316條規定，本案並非不得抵銷該2公司對金鼎證券之債務，上訴人實有立場錯置、罔顧股東權益之情事，亦與其所定「債券部交易相對人信用交易限制辦法」規定應對交易對手之信用監控相悖。綜上，金鼎證券實違反證券商管理規則第31條第4項規定。另查上訴人為董事長兼總經理，應負執行者及監督之責。按證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項規範意旨，即禁止其為違反相關法令、內部控制制度及程序之行為，證券商人員，亦同受規範。再依金鼎證券書面說明，足見金鼎證券之相關子公司自成立迄96年1月之資金調度，未依其對轉投資或再轉投資超過百分之50機構之管理辦法辦理。金鼎證券93年下半年雖成立專案組辦理子公司監理，惟未依內部控制制度規定，每月就海外子公司資金貸與他人是否依法令規定辦理予以分析，違反證券商管理規則第2條第2項規定。又按證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第15條，各服務事業應於稽核項目完成之次月底前交付各監察人查閱，金鼎證券稽核室直屬董事長室，上訴人任金鼎證券董事長後，該違規貸款情形之內控缺失狀態仍持續存在，其殊無不知之理，卻仍未處理，違反證券人員管理規則第18條第3項規定。⒌關於銷毀手續費折讓表部分：有關經銷毀手續費折讓表，涉及金鼎證券各分公司經紀業務配合作業，且影響客戶資料完整性及不利勾稽公司匯入客戶帳戶金額之正確與否，金鼎證券未依其「文書處理程序要點」規定辦理，違反證券商管理規則第2條第2項規定。即便上訴人主張銷毀手續費折讓表係當時經紀部主管自行決定，惟依制度採分層負責仍為董事長授權單位主管決行，上訴人復未證明已盡監督之責，故上訴人此部分主張亦無可取。⒍被上訴人衡酌違規情節，本件違規涉及自營部、債券業務及經紀業務，非僅單一部門或單一事件，且持續一段時間，所涉金額非小，所為處分無違比例原則。上訴人所舉其他事件，其事實與本件不同，自不能比附援引，上訴人據以指摘違反行政程序法第7條平等原則及第10條裁量權行使之規定，均不可取。綜上所述，本件原處分並無違誤。上訴人先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分關於上訴人部分為不合法；備位聲明請求確認訴願決定及原處分關於上訴人之部分違法，為無理由，應予駁回。
因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：㈠上訴人與金鼎證券為各自獨立之權利義務主體，原判決以原處分併以金鼎證券為處分對象，而金鼎證券未提起行政訴訟救濟，則遽認上訴人應就金鼎證券系爭行為負監督管理之責，有違本院97年度判字第1086號判決及最高法院81年度第1次民事庭會議決議意旨。且金鼎證券未提起行政訴訟，實受外力介入影響，亦與本件有密切關連，原判決未踐行職權調查義務，即率予認定，自係於法有違。㈡原處分對上訴人所裁處者，均係對上訴人「董事長」職責之課責，此亦為上訴人起訴聲明訴訟標的所爭執之事實。詎原判決竟逾此而為裁判，尚遽論斷上訴人所任「總經理」職務有無被上訴人指摘之事實，顯為訴外裁判，違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定。㈢原審未調查並斟酌金鼎證券自營部核心持股投資控管辦法之修正理由，即遽稱該辦法修正係放寬風險控管。前開辦法97年9月18日修訂後，除仍維持風控室之預警機制，復未排除原有之合議專業判斷架構；且除權配股外，不增加持股張數，並無增加商業經營風險問題，是原判決有違反行政訴訟法第133條規定、論理法則、事理法則及經驗法則等違誤。再者，該前開辦法之修正，並非上訴人權責，原審認上訴人應為之負責，與司法院釋字第275號解釋有違。㈣依金鼎證券自營部核心持股投資控管辦法第2點規定，金鼎證券之核心持股，本包括持股及操作等商業判斷。又前開辦法之歷次修正，均係基於當時商業及經濟情勢，本於商業判斷法則，本規定可得區間操作。資此，金鼎證券就該核心持股，無論係採長期持有或區間操作，均合於規定。且查，金鼎證券未有任何內規，規定重大投資決策委員會關於核心持股之會議記錄，就「長期持股」、「區間操作」應為如何之記載，被上訴人亦無任何相關規範，然原判決竟率依金鼎證券之會議紀錄即認定其未考量風險，有判決不備理由之違誤。㈤關於結構債附條件交易部分，金鼎證券與欣鴻、盛業、競遠、匯普、鴻揚等投資公司自94年起承作之債券附賣回交易，其應收之本息，前於原判決辯論終結或宣判日前已全數獲得清償，並獲取利潤。原審法院怠於調查該事實，以致為反於事實之認定，復可證原判決未尊重商業判斷之法理，均屬違法。次查，我國迄今並無任何相關法規規範證券業者承作附條件交易所配面額上限，亦無任何有權機關認定證券業承作附條件交易習慣法為違法，原判決未適用習慣法，違背民法第1條後段規定。
㈥備抵呆帳並非實際損失，詎原判決據將金鼎證券依法編列之備抵呆帳認作當然之風險、損害，甚或認為係損害股東權益之事，顯示不適用營利事業所得稅查核準則及財稅會計之一般原理原則，併有違法及違反事理法則。㈦公開發行公司建立內部控制制度處理準則第41條並無任何規定用語係：「金鼎證券對子公司稽核管理之監督與管理等內部控制均負監督管理之責。」據上，足徵原判決有適用法規不當之違法；金鼎證券對海外子公司資金調度，於對轉投資或再轉投資超過百分之50機構訂有管理辦法，足見金鼎證券對子公司並非無任何監理措施；金鼎證券之業務經營乃分層負責，故上訴人對於金鼎（香港）公司承辦人員之消極事實，無從發覺，上訴人並無故意過失；上訴人擔任金鼎證券董事長職務前，不可能期待上訴人有監督金鼎證券及其子公司之權限及可能性，原判決顯然違反責任之歸責原則及比例原則。㈧關於銷毀手續費折讓表，原判決援引之「文書處理程序要點」第47條，僅係簽呈之相關規定，並不包括資料之銷毀，原判決空言金鼎證券未依其內部規定辦理，其判決不備理由。原判決一方面認定係上訴人授權經紀部主管決定，一方面又認為係金鼎證券經紀部主管自行決定，其判決理由矛盾。綜上，聲明原判決廢棄、確認訴願決定及原處分均違法。
六、本院查：㈠關於先位聲明部分：本件原判決以原處分於本案起訴時，已
執行完畢而效力解消，無從再予撤銷，且原處分縱使撤銷亦無法回復至未停止上訴人執行職務之可能，自無提起撤銷訴訟實益，所提先位撤銷訴訟不備起訴要件，為不合法等由，而駁回上訴人在原審之訴，核無不合。上訴人提起上訴，雖請求廢棄原判決，惟就先位聲明部分，並未提出具體上訴理由，則上訴人就先位聲明部分所提起之上訴，自屬無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈按證券交易法第2條規定：「有價證券之募集、發行、買
賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」同法第3條規定：「本法所稱主管機關，為行政院金融監督管理委員會。」第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分。」次按行為時證券商管理規則係依證券交易法第44條第4項授權訂定，其第2條規定：「（第1項）證券商應依行政院金融監督管理委員會(以下簡稱本會)訂定之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則及臺灣證券交易所股份有限公司(以下簡稱證券交易所)等證券相關機構共同訂定之證券商內部控制制度標準規範訂定內部控制制度。（第2項）證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」同規則第31條第4項規定：「證券商經營自行買賣有價證券業務，應訂定買賣政策及相關處理程序，除本會另有規定外，買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告，並應建立控管機制，規範變更買賣決策之處理程序。」又關於證券人員之管理，按證券人員管理規則第18條規定：「（第1項）證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。（第2項）證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：……其他違反證券管理法令或經本會規定不得為之行為。（第3項）前項人員執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之。……。」查立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確；惟在母法概括授權情形下，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於特定法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷，迭經司法院釋字第394號、第480號、第612號解釋闡述甚明。上述證券商管理規則、證券人員管理規則係分別依證券交易法第44條第4項、第54條及第70條授權所訂定，上開授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就證券商、證券商負責人及業務人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，核其內容亦未逾越母法授權之範圍與限度，自無違背授權明確性原則；而證券交易法對於證券商、證券商之董事、監察人、經理人或受雇人所為之裁罰性行政處分，關於裁罰之構成要件與處罰程度，均規定於證券交易法中（見證券交易法第7章罰則第172條以下)，亦與法律保留原則無違。至證券交易法第66條第2款規定：「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。」其立法目的係為增強對證券商之管理，防止違規與不法情事之發生，而賦予主管機關於證券商違反法令時，除依該法處罰外，並得視其情節之輕重，採取適當之措施或處分（證券交易法第66條第2款立法理由參照)。核其性質，乃為實現健全證券交易秩序，並保障投資之行政目的所為之行政管制措施，屬於「管制性之不利處分」，此與行政罰法第2條所稱之「裁罰性不利處分」，係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之行政制裁不同，即非屬行政罰法所指之行政罰。上開證券人員管理規則，係依證券交易法第70條授權訂定之行政命令，被上訴人為行政處分時自得予以援用。
⒉本件上訴人自95年6月19日起擔任金鼎證券董事長，並自
96年9月19日至98年6月30日兼任總經理，金鼎證券就自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓表銷毀等，違反證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項規定，經被上訴人以98年7月29日金管證券字第0980020015號裁處書，依證券交易法第66條第1項規定，對金鼎證券予以警告處分，並依同法第56條規定命令停止上訴人1年（自98年8月5日至99年8月4日止）業務之執行。金鼎證券就原處分並未提起行政訴訟救濟。原判決因而認金鼎證券有自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓表銷毀等反證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項規定之情事，堪予認定，上訴人係行為時該公司董事長，原處分依證券管理法第56條規定，命令停止上訴人1年（自98年8月5日至99年8月4日止）業務之執行，於法自無不合。又上訴人於上開期間既擔任金鼎證券董事長，並自96年9月19日至98年6月30日兼任總經理，參與金鼎證券管理之決策及執行，身兼經營及監督者身分，其就金鼎證券違反相關規定情事，核屬違反證券人員管理規則第18條規定。至於自營部操作部分：金鼎證券自營部之核心持股燿華電子、富喬及愛地雅等3檔股票係為關係人股票，上訴人每於持股跌幅擴大時即修訂控管辦法，實質上未遵守內部控制制度之規定；金鼎證券96年4月3日至97年10月6日會議報告，並未就如何認定財務健全，基本面佳，具有長期操作價值之要件，予以討論，違反金鼎證券控管辦法六、㈥；再者依前揭辦法㈢之規定，董事長非不可表示意見甚至推翻下屬違法之決定；而上訴人為重大投資決策委員會出席委員，且風控室直屬董事長室，上訴人藉口權責單位為專業經理人主張免責，自無可採。關於結構債附條件交易部分：查匯普公司及競遠公司95至96年之還款，供沖償附條件賣回交易欠款及利息後，尚有溢付差額9,952千元，經上訴人核准退還；然該2家公司尚有未償還金鼎證券附條件賣回交易欠款，金鼎證券且已認列呆帳損失，金鼎證券及上訴人應積極使該2公司以溢付差額清償欠款。然按民法第316條規定，本案並非不得抵銷該2公司對金鼎證券之債務，上訴人實有罔顧股東權益之情事，亦與其所定「債券部交易相對人信用交易限制辦法」規定應對交易對手之信用監控相悖。綜上，金鼎證券實違反證券商管理規則第31條第4項規定。且上訴人為董事長兼總經理，應負執行者及監督之責。按證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項規範意旨，即禁止其為違反相關法令、內部控制制度及程序之行為，證券商人員，亦同受規範。再依金鼎證券書面說明，足見金鼎證券之相關子公司自成立迄96年1月之資金調度，未依其對轉投資或再轉投資超過百分之50機構之管理辦法辦理。金鼎證券93年下半年雖成立專案組辦理子公司監理，惟未依內部控制制度規定，每月就海外子公司資金貸與他人是否依法令規定辦理予以分析，違反證券商管理規則第2條第2項規定。又按證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第15條規定，各服務事業應於稽核項目完成之次月底前交付各監察人查閱，金鼎證券稽核室直屬董事長室，上訴人任金鼎證券董事長後，該違規貸款情形之內控缺失狀態仍持續存在，其殊無不知之理，卻仍未處理，違反證券人員管理規則第18條第3項規定。再關於銷毀手續費折讓表部分：有關經銷毀手續費折讓表，涉及金鼎證券各分公司經紀業務配合作業，且影響客戶資料完整性及不利勾稽公司匯入客戶帳戶金額之正確與否，金鼎證券未依其「文書處理程序要點」規定辦理，違反證券商管理規則第2條第2項規定。即便上訴人主張銷毀手續費折讓表係當時經紀部主管自行決定，惟依制度採分層負責仍為董事長授權單位主管決行，上訴人復未證明已盡監督之責，故上訴人此部分主張亦無可取。被上訴人衡酌上開違規情節，涉及自營部、債券業務及經紀業務，非僅單一部門或單一事件，且持續一段時間，所涉金額非小，所為處分無違比例原則。上訴人所舉其他事件，其事實與本件不同，自不能比附援引，上訴人據以指摘違反行政程序法第7條平等原則及第10條裁量權行使之規定，均不可取為由，而駁回上訴人在原審之訴。原判決業於判決理由，敘述綦詳。上訴意旨主張上訴人與金鼎公司為各自獨立之權利義務主體，原判決以原處分併以金鼎公司為處分對象，而金鼎公司未提起行政訴訟救濟，即遽認上訴人應就金鼎公司系爭行為負監督管理之責，有違本院97年度判字第1086號判決及最高法院81年度第1次民事庭會議決議意旨乙節。查本院97年度判字第1086號判決係該案上訴人於88年9月29日檢具前臺北縣政府稅捐稽徵處（已改制為新北市稅捐稽徵處）81年1月6日80北縣稅財字第233976號函為登記原因證明文件，申請辦理臺北縣樹林市（已改制為新北市○○區○○○街○段122之3號建物所有權第一次登記，經該案被上訴人受理、審核、公告後發給所有權狀在案。嗣因該登記原因證明文件合法性滋生疑義，經臺北縣政府稅捐稽徵處以90年10月11日90北稅財字第147181號函通知被上訴人更正，經被上訴人向相關機關查證結果，認依法應撤銷系爭建物之測量成果圖及所有權登記，惟因系爭建物於88年間辦竣登記後，隨即提供與坐落基地共同擔保，辦妥抵押權設定登記，既有善意第三人因信賴登記而辦畢權利取得新登記，自應受登記效力之保護，乃依前臺北縣政府（已改制為新北市政府）93年7月9日北府地籍字第0930451519號函示意旨，暫予維持系爭建物所有權登記，並於系爭建物登記謄本標示部註記「本建物登記原因證明文件係誤植，俟申領使用執照後，始得認定為合法建物」等語，復以93年7月15日北縣樹地登字第0930009301號函通知上訴人，上訴人不服提起該案訴訟，為臺北高等行政法院及本院判決駁回，該案判決與本件案情完全不同，並無兩案適用法律矛盾之情形。另最高法院81年度第1次民事庭會議決議：民事訴訟法第486條第2項，固規定抗告法院之裁定，以抗告為不合法而駁回之，或以抗告為有理由而廢棄或變更原裁定者，對於該裁定得再為抗告。惟以抗告為有理由而廢棄或變更裁定時，僅得由原抗告人之相對人再為抗告，在原抗告人實無再為抗告之餘地（最高法院29年抗字第265號及41年台抗字第32號判例參照）。本件抗告法院既認某乙之抗告為有理由，而將地方法院裁定廢棄並自為裁定，某乙又為原抗告人，依上說明，自不許某乙對該裁定再為抗告。且實質上抗告法院之裁定，就增加提存物股票數額言，係屬有利於某乙，固不許其再為抗告；其餘部分，縱未達某乙預期之結果，既與地方法院裁定內容並無不同，縱謂實質上對某乙不利益，依民事訴訟法第486條第2項反面解釋，亦不許某乙再為抗告。嗣因民事訴訟法第486條修正，該決議與修正後之規定不符，經最高法院於92年4月1日92年度第6次民事庭會議決議自92年9月1日起不再供參考，上訴人援引最高法院上開決議，主張原判決違法，亦乏依據。再上訴人主張原處分對上訴人所裁處者，係對上訴人「董事長」職責之課責，原判決竟逾此而為裁判，論斷上訴人所任「總經理」，為處罰之依據，主張原判決為訴外裁判，違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定乙節。查原判決係因上訴人就金鼎證券自營部之核心持股燿華電子、富喬及愛地雅等3檔股票係屬關係人股票，金鼎證券每於持股跌幅擴大時即修訂控管辦法，實質上未遵守內部控制制度之規定，且該公司於96年4月3日至97年10月6日會議報告，並未就如何認定財務健全，基本面佳，具有長期操作價值之要件，予以討論，違反金鼎證券控管辦法六、㈥之規定乙節，主張上開決定係專業經理人所作之決定，上訴人並不知情置辯。原判決以董事長基於前揭辦法㈢之規定，非不可表示意見甚至推翻，況且上訴人為重大投資決策委員會出席委員，且風控室直屬董事長室，其藉口權責單位為專業經理人主張免責，自無可採；並以上訴人除擔任金鼎證券之董事長外，並自96年9月19日至98年6月30日兼任總經理，應負執行者及監督之責，自不能以上開事項，係專業經理人之決定，渠不知情等語置辯，而駁回上訴人之主張。上訴人主張原判決有訴外裁判，違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定之情形云云，亦顯有誤解。至於上訴人主張原判決未查明金鼎證券自營部核心持股投資控管辦法之修正理由，即遽稱該辦法修正係放寬風險控管。前開辦法97年9月18日修訂後，除仍維持風控室之預警機制，復未排除原有之合議專業判斷架構；且除權配股外，不增加持股張數，並無增加商業經營風險問題，是原判決有違反行政訴訟法第133條規定、論理法則、事理法則及經驗法則等違誤。再者，該前開辦法之修正，並非上訴人權責，原審認上訴人應為之負責，與司法院釋字第275號解釋有違乙節。查金鼎證券依證券商管理規則第31條第4項規定，訂立「自營部核心持股投資控管辦法」，且針對買賣關係人股票部分，亦訂有處理程序，有該控管辦法附原審卷可憑。控管辦法在使證券商經營自行買賣有價證券業務，應建置一定之買賣決策及風險控管制度等，以強化證券商自營部門之管理，證券商應審慎執行自行買賣有價證券業務。該控管辦法於97年4月7日修訂前規定「本辦法所稱核心持股，係指基本面佳且財務健全，具有長期操作價值之股票。」「風險控管機制：㈣個股跌幅達15%時，由風控室發出預警通知，並由自營部與綜研部人員召開會議，共同討論措施；跌幅達20%時，需提報重大投資委員會，討論後續處理方式。㈤風控室發出之預警通知單，應由主管部分表示意見，送回風控室後再交總經理簽核，並由風控室留底。㈥逐季提出研究報告與操作策略分析，呈報重大投資決策委員會討論是否仍列為核心持股。」其中㈣於97年9月18日修訂為「㈣個股跌幅達15%時，由風控室發出預警通知，並由自營部與綜研部人員召開會議，共同討論措施；跌幅達20%時，需提報重大投資委員會，討論後續處理方式，若決議不停損，則操作上須以不增加持股張數為原則（除權配股不在此限）進行。」即放寬風險控管標準。本件金鼎證券自營部之核心持股燿華電子、富喬及愛地雅等三檔股票，行為時均以上訴人之父張平沼為負責人，故金鼎證券核心持股為關係人股票。其中富喬股票於96年11月跌幅逾20%，經於96年12月3日決議不停損；至97年1月3日起跌幅仍逾20%，經金鼎證券於97年1月7日提報重大投資決策委員會討論後續處理方式，此後即未再參酌行情及損失率逐步擴大進行操作討論。即金鼎證券於96年11月間，自營部之核心持股富喬之未實現損失率均已逾停損標準-20%之規範，金鼎證券未出具相關評估報告，並考量核心持股操作績效欠佳、流動性風險偏高等情事，僅泛言「基本面佳」即決議不停損失，嗣後亦未適時提出檢討提報重大投資決策委員會討論，反而以修訂控管辦法之方式，於97年4月7日修訂控管辦法，增訂不停損，內容略以「核心持股跌幅達20%時，若決議不停損，則操作上需以不增加持股張數為原則，進行部位調節，惟為降低成本，可在原持股張數3%的增加範圍內，進行區間操作」再於97年9月18日修訂投資控管辦法，將「可在原持股張數3%的增加範圍內，放寬為15%」進行區間操作，可見每於持股跌幅擴大時即修訂控管辦法，實質上未遵守內部控制制度及買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告之規定。按金鼎證券投資控管辦法六、㈥，固規定該公司綜研處及自營部逐季提出研究報告與操作策略分析，呈報重大投資決策委員會討論是否仍列為核心持股，經閱其96年4月3日至97年10月6日每季重大投資決策委員會紀錄，投資檢討及操作策略均填「長期持有」或「區間操作」，並未考量持股未實現損失持續擴大及標的個股之營運概況，適時執行停損，對於營運狀況欠佳之個股其操作策略未配合檢討修正，亦不符合前揭證券商管理規則第2條、第31條第4項規定。致檢查基準日（97年9月30日）所列核心持股燿華（帳面成本322,101千元，未實現損失71,779千元，損失率22.3%）、富喬（帳面成本285,336千元，未實現損失195,020千元，損失率68.3%）及愛地雅（帳面成本39,878千元，未實現損失13,383千元，損失率33.6%）等三檔股票，持股成本計647,315千元，占持股總額1,395,389千元之46.4%，金鼎證券自營部之核心持股市值已嚴重減損，未實現損失達280,182千元（損失率43.3%），占基準日自營部持股總額未實現損失469,628千元之59.7%，實屬偏高，且系爭3檔核心持股97年度合計虧損達5億6千9百餘萬元，足證金鼎證券未依規定確實執行風險控管。即便檢查之後，金鼎證券至98年7月31日，就核心持股有近8千9百萬元之獲利屬實，仍無法推翻金鼎證券未依相關規定執行內控及風險控等之事實。上開事實，業據原判決對於上訴人之主張何以不足採取，分別予指駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、證據法則或判決不適用法規、適用不當之違法情事。上訴意旨主張金鼎證券自營部核心持股投資控管辦法於97年9月18日修訂後，除仍維持風控室之預警機制，復未排除原有之合議專業判斷架構；且除權配股外，不增加持股張數，並無增加商業經營風險問題，是原判決有違反行政訴訟法第133條規定、論理法則、事理法則及經驗法則等違誤云云，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為爭議，亦無足取。末查上訴人其餘上訴理由，係就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。查所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其
主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。另證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。本件原判決已就維持原處分及訴願決定所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，已詳如前述，並無所謂判決理由不備或理由矛盾之違背法令情形。上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 廖 宏 明法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
書記官 吳 玫 瑩