最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第565號上 訴 人 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師黃朗倩 律師被 上訴 人 王法禮上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，上訴人對於中華民國100年10月13日臺北高等行政法院100年度訴字第1083號判決不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「訴願決定及原處分關於駁回被上訴人申購新竹地區其他眷改基地26坪型住宅部分均撤銷。上訴人應依本判決意旨另為適法之處分。」部分暨命負擔訴訟費用部分廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人以其係緊鄰於新竹市第9村（下稱第9村）改建基地舊址之違占建戶，業依上訴人民國99年1月5日國政眷服字第09900000034號公告（下稱上訴人99年1月5日公告）於展延之搬遷日期限內自動拆遷，且繳交相關證明文件並完成違占建戶第2期拆遷補償款申請手續，惟上訴人未依「國軍老舊眷村改建違占建戶拆遷補償款發放作業要點」第5點應於搬遷期限屆滿後2個月內發放之規定，完成核撥第2期拆遷補償款。被上訴人乃於99年9月17日向上訴人申請核撥拆遷補償款及依成本價價購新竹地區住宅，案經上訴人以99年10月13日國政眷服字第0990013812號書函（下稱原處分）復被上訴人略以：「……㈡被上訴人係經該部於98年7月9日核定為違建戶補件，惟新竹市第1村改建基地遷建說明會係於87年4月8日辦理，當時被上訴人並未具備違建戶身分，故空軍第499戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍499聯隊）未通知其參加遷建說明會，並無違失。㈢新竹市第9村係規劃遷建新竹市第1村（下稱第1村）改建基地，業於94年間完成原眷戶及違占建戶改（遷）建作業，剩餘8戶26坪型住宅業供被上訴人及其餘補件違建戶完成抽籤安置，已無餘宅可供安置。另新竹市貿易2村及貿易8村改建基地（下稱貿2、8村改建基地）係依原眷戶及違占建戶認證需求規劃設計，目前正施工中，預於100年間完工，優先安置原規劃圈住戶，所請無從受理」等語。旋上訴人以99年10月18日國政眷服字第0990014099號令核撥第9村違建戶含被上訴人計11戶第2期拆遷補償款，並將款項逕撥被上訴人帳戶。被上訴人不服原處分，提起訴願，經行政院以訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、被上訴人起訴主張略以：據空軍499聯隊97年11月10日通知書所載，上訴人係依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第23條，函請被上訴人辦理補件及補償資格審認事宜，顯見上訴人係因被上訴人之身分合於眷改條例第23條第2項所稱之違占建戶，始按國軍老舊眷村改建條例施行細則（下稱眷改條例施行細則）第22條第2項及第4項，通知辦理補件及補償資格審認等後續事宜。又上訴人前於87年辦理「第1村改建基地」遷建說明會時，因故意或過失怠於事前通知並合法送達被上訴人辦理違建戶補件作業暨補償資格審定，致未能保障被上訴人於87年申請價購「第1村改建基地」26坪型住宅之權益；嗣上訴人於99年5月31日辦理「第1村改建基地」26坪型零星餘戶抽籤作業，又未為合法之通知，致被上訴人價購軍用房屋權利再度受到侵害。另因上訴人規劃之第9村遷建至「第1村改建基地」，業於94年完成原眷戶及違占建戶改（遷）建作業，剩餘8戶26坪型住宅亦已完成抽籤安置，已無餘宅可供申請，惟新竹地區現今尚有其他改建基地尚未分配之26坪型住宅，可供上訴人依成本價格讓售等語，求為判決訴願決定及原處分關於駁回被上訴人申購新竹地區眷改基地26坪型住宅部分均撤銷；上訴人應作成准予被上訴人依成本價格價購上訴人所興建新竹地區其他眷改基地26坪型住宅之處分。
三、上訴人則略以：被上訴人非眷改條例施行前即「存證有案」之違占建戶，係上訴人與新竹縣政府共同會勘業經遷建之第9村土地時，始知該土地上仍有未經存證建檔之違占建戶約47戶；為保障前開違占建戶權益，上訴人遂認定屬「存證資料缺件、遺失、毀損」之違占建戶，並依眷改條例施行細則第22條第4項辦理補件作業，無被上訴人所稱「故意或過失怠於事前通知被上訴人辦理違占建戶補償資格審定」或「致使被上訴人未能參加87年4月8日遷建說明會」之情事存在。
又被上訴人並未具體指摘眷改條例施行細則第22條第2項及第4項有何逾越眷改條例第23條第2項之處。且被上訴人於99年2月5日參與空軍499聯隊列管眷村第9村違建戶遷購「第1村改建基地」26坪型需求說明會（下稱系爭說明會），被上訴人於該說明會中，除確認有意遷購「第1村改建基地」26坪型之違建戶數外，並於當日將抽籤作業之實施相關事宜充分告知含被上訴人在內之違建戶，然被上訴人未自行或委託他人於99年5月31日參與「第1村改建基地」26坪型餘戶之抽籤說明會及抽籤，足認被上訴人自願放棄參與該次之抽籤作業。至被上訴人申請依成本價格價購「貿2、8村改建基地」26坪型住宅，惟因上開改建基地係依眷戶（含違占建戶）認證需求規劃設計，其目前仍在施工中，且係優先安置原規畫圈住戶，故無可供配售被上訴人之餘宅，且原眷戶依法僅有權請求配售原規劃圈之住宅，無權要求主管機關應依照其主觀意願分配原規劃圈以外之改建住戶餘宅等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴部分之判決，係以：(一)被上訴人原有新竹市○○街○○巷○號房屋，緊鄰第9村舊址且位於國軍老舊眷村改建總冊土地範圍內，本屬第9村基地之違占建戶，惟因上訴人列管之違占建戶存證資料有缺件、遺失或毀損之情，是上訴人於87年4月8日舉辦第9村遷建至第1村說明會時，未通知被上訴人參加，致其未能於說明會後3個月內申請價購「第1村改建基地」之26坪型住宅。嗣經上訴人與新竹縣政府於98年間共同會勘經遷建安置之第9村土地時，始知該土地上仍有含被上訴人在內之違占建戶47戶，且查無存證建檔資料，上訴人遂認該47戶屬「存證資料缺件、遺失、毀損」之違占建戶，並依眷改條例施行細則第22條第4項通知辦理違建戶補件作業，且以98年7月9日國政眷服字第0980009412號令（下稱98年7月9日令）核定補納為第9村違建戶資格並同意補件列管。是被上訴人未於87年4月8日第9村遷建至第1村說明會後3個月內申請價購「第1村改建基地」之26坪型住宅，屬不可歸責於被上訴人之事由，自不因此喪失申請以成本價購上訴人所興建住宅之權益。惟第9村規劃遷建之第1村改建基地，業於94年間完成原眷戶及違占建戶改（遷）建作業，第1村改建基地尚有8戶26坪型餘戶，空軍司令部乃於99年2月5日為該47戶補建違占眷戶召開系爭說明會，被上訴人參加並當場簽署空軍司令部提供之「國軍老舊眷村改建零星餘戶申購書」，申請以成本價購第1村改建基地26坪型住宅，且如申購總人數逾8戶餘戶，並願配合參與抽籤作業；嗣經統計該申請價購26坪型住宅者共24戶，空軍499聯隊乃於99年5月31日辦理抽籤作業，被上訴人主張其並未接獲抽籤通知單，然上訴人對於已於抽籤前合法通知被上訴人參與抽籤及不參與抽籤之法律效果部分，無法舉證以實其說，且依上開申購書所載「……惟申購總人數若超過提供之8戶餘戶，願意配合參與抽籤作業，若無法抽中其中1戶建物門牌，亦尊重公平公正公開抽籤結果，決無異議」觀之，顯見系爭說明會當場尚未確定申購總人數是否逾8戶及需否進行抽籤程序，空軍司令部自不可能於系爭說明會當場告知抽籤日期及未到場參加抽籤之效果。此外，經原審於準備程序時命上訴人提出於系爭說明會中交付予違占眷戶之完整資料，及有無預告何時抽籤及如未參加抽籤之法律效果，然上訴人除舉出系爭說明會簽到簿影本及上開抽籤實施計畫外，未能提出其他事證供核。則被上訴人既未經上訴人合法通知於99年5月31日參加餘戶抽籤作業，該作業程序顯違行政程序法關於送達之規定及上訴人訂定之上開抽籤實施計畫，故被上訴人不受該違法抽籤結果及其所生法律效果之拘束，上訴人亦不得以此而認其喪失依成本價購住宅之權益；況上訴人於訴願答辯時亦自承被上訴人依眷改條例第23條第1項依成本價格價購住宅之權益仍存在等語，是上訴人認被上訴人已無申請以成本價購住宅之權益不足採。(二)稽諸被上訴人99年9月17日（原判決誤載為19日）之申請書，係請求上訴人准其「依成本價格申購新竹市其他眷改基地之新建住宅，並優先考慮預計100年間交屋之貿2、8村改建基地之26坪型新建住宅」；而被上訴人仍有向上訴人申請依成本價購住宅之權益，雖第1村改建基地之26坪型住宅已無餘戶，惟係因上訴人辦理抽籤作業違失所致，是上訴人駁回被上訴人之申請，顯違行政程序法第8條揭示之誠信原則。又與第1村改建基地相鄰之貿2、8村改建基地之住宅，固係供原規劃圈之原眷戶配售、違占建戶價購為原則，惟其中26坪型住宅共有70戶，目前已申請價購之原規劃圈原眷戶、違占眷戶共有68戶等情，為上訴人所自承，顯見貿2、8村改建基地有26坪型餘戶。又貿
2、8村改建基地施工進度已接近100%，並於100年9月21日辦理26坪型住宅抽籤作業完畢，且26坪型住宅至少尚有9戶餘戶，另新竹地區第17、18、19村改建基地26坪型住宅於辦理抽籤完畢後尚有6戶餘宅等情，據上訴人自承在卷，並有國軍眷改工程100年8月份在建工程執行概況表等資料在卷足憑，是上訴人於確認貿2、8村改建基地及第17、18、19村改建基地26坪型住宅確無餘戶前（目前依上訴人自承至少尚有15戶餘宅，被上訴人則主張尚有19戶餘宅），即以貿2、8村改建基地無可供配售之餘宅為由，駁回被上訴人之申請，亦屬違誤。復按眷改條例第16條第1項、第23條第1項可知，上訴人得依法將改（遷）建之住宅社區依成本價格價售予符合資格之違占建戶及中低收入戶，如有零星餘戶，始由上訴人本諸權責處理之；而被上訴人之所以無法按成本價格申購第1村改建基地之住宅，係上訴人辦理抽籤作業違失所致，且與第1村改建基地相鄰近之貿2、8村改建基地26坪型住宅，目前至少尚有3戶餘宅可供申購，是上訴人自不得將因己身違失所生之不利益轉嫁由被上訴人承擔，並據以剝奪其依成本價購住宅之權益。是本件基於違失責任之歸屬，餘宅分配之公平，誠實信用原則之遵守，及公、私益之衡平，上訴人處理新竹地區（含貿2、8村改建基地及第17、18、19村改建基地）26坪型餘宅之裁量權已萎縮至零，而無就被上訴人申購之請求逕予駁回或不作為之裁量空間，亦即上訴人針對被上訴人依成本價購新竹地區其他眷改基地26坪型住宅之申請，應予受理，並給予其與原規劃圈其他補建違占眷戶一併參與抽籤之機會，且視其抽籤之結果，據以作成適法之處分。又國家賠償係屬第2次權利救濟制度，被上訴人雖因上訴人疏未於87年間說明會及99年5月31日抽籤作業前依法通知，致其無法申購第1村改建基地之26坪型住宅，惟其依成本價購26坪型眷改住宅之公法上權益既仍存在，則其向上訴人依法提出本件申請，以行使其公法上權利，自屬有據。上訴人駁回被上訴人之申請，於法有違，被上訴人執此指摘原處分及訴願決定關於此部分違背法令，求予撤銷，為有理由，應予准許。至被上訴人請求上訴人作成准依成本價格價購上訴人所興建新竹地區其他眷改基地26坪型住宅之處分，則應視因涉及新竹地區其他眷改基地26坪型餘宅戶數與符合資格之申購人數，及被上訴人抽籤之結果而定，亦即尚待上訴人本於其裁量權限，依原判決意旨另行作成適法之決定。從而，被上訴人請求判令上訴人應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款，於請求命上訴人遵照原判決之意旨對其作成處分部分為有理由，其餘部分不應准許，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
(一)按「主管機關辦理國軍老舊眷村改建，應按眷村分布位置，依條件相近者採整體分區規劃，並運用既有眷村土地、不適用營地或價購土地，依規定變更為適當使用分區或用地，集中興建住宅社區。」「（第1項）興建住宅社區配售原眷戶以1戶為限。每戶配售之坪型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準；並得價售與第23條之違占建戶及中低收入戶；如有零星餘戶，由主管機關處理之。……（第3項）第1項住宅社區配售坪型辦法，由主管機關定之。」「（第1項）改建、處分之眷村及第4條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。……（第2項）前項所稱之違占建戶，以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限。……」眷改條例第6條第1項、第16條、第23條定有明文。又國防部依眷改條例第16條第3項授權所訂定之「國軍老舊眷村改建配售坪型辦法」第2條第1項第4款規定：「配售及價售住宅坪型，以住宅之室內自用面積為準，不包括共同使用部分及陽臺面積，區分如下：……26坪型價售違占建戶。……」次按「（第1項）主管機關依本條例第23條辦理違占建戶拆遷補償時，應以公文通知，並公告之。（第2項）前項違占建戶拆遷補償，應以主管機關存證有案之建築物占有人為對象，價售住宅以1戶為限。……（第4項）第2項存證資料缺件、遺失、毀損者，主管機關應通知建築物占有人辦理補件作業。」眷改條例施行細則第22條定有明文。又「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」陸之五規定：「違占建戶不辦理權益承受。如願依成本價購住宅，應於改（遷）建說明會後3個月內依規定提出申請。」再依國軍老舊眷村改建零星餘戶價售作業規定「
壹、依據：『國軍老舊眷村改建條例』第16條第1項暨『國軍老舊眷村改建零星餘戶處理原則』(以下簡稱處理原則)第4點第2項規定。貳、價售對象：志願役現役軍（士）官兵、軍中文職或各類聘雇人員與軍事院校文職教員。」
(二)查依上揭規定可知，上訴人雖因眷改條例第23條第1項前段之規定，取得對違占建戶為相關安置之權限，但於規劃改建住宅之際，應本於眷改條例第6條第1項之指導原則，於分配價售之際，並應服膺眷改條例第16條第1項及國軍老舊眷村改建配售坪型辦法之規範。亦即，眷村改建係以位置相近與條件相近之老舊眷村，作為規畫改建業務辦理之基礎，其他位置不適合或條件不相近者，自難規畫為同一區域而為興辦住宅。而興辦住宅，復受限於土地資源有限，建築法規並有容積與建蔽率之限制，原眷村基地收回後所得提供為建地興建之房舍，不可能無限擴張，未必能滿足原眷村基地上原眷戶、違占建戶、中低收入戶之需求，故而，上開人等得配售價購之住宅坪數、以及分配順序，應依前揭規定為之。原則上，原眷戶優先，各依職缺編階為準決定配售坪數；有餘者始得價售違占建戶及中低收入戶，違占建戶得價購之坪數為26坪；再有餘零星餘戶者，其價售對象則為志願役現役軍（士）官兵、軍中文職或各類聘雇人員與軍事院校文職教員。是若依序分配，於規劃該當區域內已無相當坪數住宅可供價售予違占建戶時，上訴人非得強行取得土地或違法興建住宅，以供違占建戶價購，本屬當然。此際，上訴人原無只為安置某地違占建戶，而以影響其他規劃區域原眷戶配售權益之方式，擅將其他規劃區域內住宅價售，或另為購地興宅以價售之權限與義務。
(三)又按司法院釋字第443號解釋理由書，明確指出：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障。……憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至於何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及所受限制之輕重而容許合理之差異。……若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」是以，給付行政係給予人民一定利益，受到法律保留原則拘束較寬鬆，在不違背一般法律原則下，行政機關自得本於職權訂定行政規則，規範有關給付方式與利用之關係，此與法律保留原則並不違背。故立法者基於社會政策考量制定眷改條例保障原眷戶優於其他一般國民權益，眷村改建係屬給付行政範疇，原眷戶或違占建戶權益依照前揭司法院釋字第443號解釋理由書所述，應屬於低密度法律保留規範，眷改條例第23條明載違占建戶之資格認定及權益，而眷改條例第29條業已概括授權上訴人就施行細則為規定，上訴人就眷村改建各項措施固應基於行政積極性、公益性，更應衡酌財政收支情形、社會發展等，除涉及公共利益重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，亦應有整體性考量之行政裁量空間。職是，上訴人執行國軍老舊眷村改(遷)計畫，旨在加速更新國軍老舊眷村、提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶及中低收入戶，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀，可見國軍老舊眷村之改建，除為照顧原眷戶權益外，尚須達成多重公共利益之目的，此稽之眷改條例第1條規定之立法目的可明。再者，國家資源有限，上訴人辦理眷村改(遷)計畫，尤應考量國家經濟及財政狀況，以妥善分配福利資源，不得僅側重申購人利益，給予過度之保護，而違背國家資源須合理分配及有效利用原則，忽略其他公益目的。
(四)查被上訴人以其係緊鄰第9村改建基地舊址之違占建戶，經上訴人依眷改條例施行細則第22條第4項通知辦理違建戶補件作業，且以98年7月9日令核定補納為第9村違建戶資格並同意補件列管。被上訴人於99年9月17日向上訴人申請依成本價價購「貿2、8村改建基地」26型住宅，經上訴人以原處分函復略以「……台端係經上訴人98年7月9日核定補件違建戶，惟『第1村改建基地』遷建說明會係於87年4月8日辦理，當時台端並未具備違建戶身分，故空軍499聯隊未通知參加遷建說明會，並無違失。關於台端請求提供興建住宅依成本價格價售乙節，經查『第9村』係規劃遷建『第1村改建基地』，業於94年完成原眷戶及違占建戶改（遷）建作業，剩餘8戶26坪型住宅已供被上訴人及其餘補件人員完成抽籤安置，已無餘宅可安置；另新竹市『貿易2、8村改建基地』，係依眷戶（違占建戶）認證需求規劃設計，目前正施工中，預於100年完工，優先安置原規劃圈住戶，故所請無從受理」等語，駁回被上訴人之申請等情，為兩造所不爭，復有相關卷證資料附卷可按，為原審確定之事實。原審經調查證據暨斟酌全案辯論意旨，認本件被上訴人之所以無法依成本價申購第1村改建基地之住宅，先係因上訴人列管之存證資料缺件、遺失或毀損，致未通知被上訴人參加第9村遷建第1村改建基地說明會，繼則因上訴人辦理抽籤作業違失所致，且與第1村改建基地同屬新竹地區之貿2、8村改建基地及第17、18、19村改建基地仍有26坪餘宅可供申購，是被上訴人向上訴人申請依成本價購新竹地區其他眷改基地（以貿
2、8村改建基地為優先，並包括第17、18、19村改建基地）26坪型餘宅，上訴人應予受理，並給予其與原規劃其他補建違占眷戶一併參與抽籤之機會，且視被上訴人抽籤之結果，據以作成適法之處分，故認上訴人原處分駁回被上訴人申請，於法有違，被上訴人上揭請求，應視因涉及新竹地區其他眷改基地26型餘宅戶數與符合資格之申請人數，以及上訴人抽籤之結果而定，亦即尚待上訴人本於其裁量權限，依原判決之意旨，另行作成適法之決定等語。
(五)惟依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，須該案件為人民「依法申請」之案件，是被上訴人就本件申請自須有實體法上之申請權或請求權始屬有據。查依眷改條例第16條第1項規定，興建住宅社區配售原眷戶以1戶為限。每戶配售之坪型以原眷戶現住或退伍時之職缺編階為準，並得價售與第23條之違占建戶及中低收入戶，如有零星餘戶，由主管機關處理之。是僅原眷戶有依法請求配售原規劃圈之住宅，且尚無權請求原規劃圈外之改建住宅餘戶。又依前引眷改條例第16條第3項授權訂定之前引國軍老舊眷村改建配售坪型辦法第2條第1項第4款之規定，上訴人僅得價售26坪型之改建住宅予違占建戶，且揆諸原眷戶或違占建戶乃因所屬老舊眷村改建為前提，始享有申購改建住宅之權利，故其具申購權利之資格者，僅限於所屬眷村之改建住宅，對於其他老舊眷村之改建住宅，要無此項權利可言。縱使其他老舊眷村之改建住宅尚有申購剩餘之零星餘戶，依前引國軍老舊眷村改建零星餘戶價售作業規定貳之規定，其價售對象限於志願役現役軍（士）官兵、軍中文職或各類聘雇人員與軍事院校文職教員，並不及於其他眷村之違占建戶，上訴人並無價售於不符合該規定對象之權限。又按人民請求行政機關作成給付特定物為內容之行政處分，若該特定物已不存在，或其對請求之特定標的不具受領資格者，其請求即屬給付不能，行政機關無從據以准許之，所請即屬無理由。
(六)查本件被上訴人為緊臨第9村改建基地之違建戶，且經上訴人以98年7月9日令核定為第9村違占建戶資格，並同意補件列管，依前引眷改條例第23條第1項及第2項之規定，固應認其享有依成本價格申購該眷村改建住宅之公法上權利無訛。惟該眷村係規劃遷建第1村改建基地，是被上訴人屬應遷建第1村之違建戶，而被上訴人所得請求價購房屋之權利，僅能於原規劃改建之第1村改建基地範圍內行使，被上訴人對於其所屬原規劃圈以外之改建基地餘戶，尚無由主張以成本價購之權源，僅具申購該基地改建之26坪型住宅。然以本件關於第1村原規劃圈之違占建戶得以成本價購之26坪型房屋，於被上訴人申購時業經配售完畢，已無26坪型之改建住宅，據上訴人陳明在卷，並為被上訴人所不爭，且有空軍第499聯隊列管眷村「第9村」違建戶遷購新竹市「第1村改建基地」26坪型需求說明會遷到簿、國軍老舊眷村改建零星餘戶申購書、空軍司令部列管新竹市第9村違建戶范新英等24戶遷購新竹市「第1村改建基地」26坪型樓層戶號抽籤實施計畫等資料附卷可按，為原審確定之事實。是以被上訴人原本以第9村改建基地之違占建戶身分，得申請價購該規劃遷建第1村改建住宅之公法上權利，既因已無符合被上訴人得申購之坪型，則被上訴人請求以成本價購房屋之權利已然因該特定物已不存在，上訴人即無從就不存在之標的為給付。而被上訴人並無以成本價購非屬原規劃圈之改建基地房屋之公法上權利可言，故其申請以成本價購新竹地區其他眷改基地（以貿2、8村改建基地為優先，並包括第17、18、19村改建基地）26坪型餘宅，於法不合，是上訴人以原處分否准被上訴人申請價購「貿2、8村改建基地」26坪型住宅，並無違誤。被上訴人於原審追加聲明「上訴人應作成准予被上訴人依成本價格價購上訴人所興建新竹地區其他眷改基地26坪型住宅之處分」，亦核屬於法無據。至原審固認定係因上訴人作業疏失致被上訴人無法參與第1村改建及嗣後餘屋之抽籤等語，然縱原審此部分所稱係可歸責於上訴人之疏失，致被上訴人受有損害乙節可採，當屬是否應由上訴人負國家賠償責任之問題，核與被上訴人除對於其原所屬眷村之改建住宅有申請價購權利外，對於新竹地區其他眷改基地26坪型住宅是否有公法上之請求權無涉，尚難因此即謂被上訴人得據以取得此項公法上之請求權。是原審認係因上訴人辦理抽籤作業違失，且與第1村改建基地同屬新竹地區之貿2、8村改建基地及第17、18、19村改建基地仍有26坪型餘宅可供申請，判命上訴人應予受理被上訴人參與依成本價購上揭其他改建基地26坪型餘屋抽籤之機會，且視被上訴人抽籤之結果，據以作成適法之處分之見解，顯逾越被上訴人公法上權利所得行使之範圍，亦違反上揭眷改條例之規定，原判決自有判決適用法規不當之違誤。
(七)綜上所述，被上訴人係屬第9村違建戶，依眷改條例第23條第1項及國軍老舊眷村改建配售坪型辦法第2條第1項第4款之規定，僅享有申購該遷購「第1村改建基地」26坪型住宅之資格，不具申購其他老舊眷村改建住宅之權利，而第1村之改建住宅，迄被上訴人申購時，已無符合被上訴人申購資格之26坪型住宅，則被上訴人就此部分之請求屬給付不能，而上訴人並無請求以成本價購該規劃區域範圍外之眷村改建住宅公法上之請求權，是上訴人否准被上訴人所請，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原判決認原處分駁回被上訴人之申請，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未妥，被上訴人求予撤銷，為有理由；並以上訴人應依原判決之意旨，另行作成適法之決定，而為上訴人不利之判決，非無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。至於被上訴人原符合申購第1村改建基地之26坪型住宅資格，遲至該改建基地26坪型住宅已售磬，被上訴人始提出本件申購，究竟上訴人有無可歸責事由，核與本件判決之結論不生影響，亦非本件所得審究之範圍，自不再贅述，附此敍明。
(八)經核本件上訴為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決不利上訴人部分廢棄，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 賀 瑞 鸞