最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第566號上 訴 人 聚泰科技工程有限公司代 表 人 温永昆訴訟代理人 謝佳伯 律師被 上訴 人 經濟部中央地質調查所代 表 人 林朝宗訴訟代理人 江倍銓 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年3月15日臺北高等行政法院100年度訴字第1428號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理「地下水觀測站井建置與水文地質鑽探分析」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），於民國99年4月8日至同年6月27日間，將系爭採購案西畔站與饒平站之水文地質鑽探轉包予其他廠商施作，有違政府採購法第65條規定，被上訴人爰以100年2月1日經地秘字第09900075611號函通知上訴人，認其違反政府採購法第101條第1項第11款規定應刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第2款規定自刊登之次日起停權1年。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以100年3月24日經地秘字第10000015660號函不受理其異議。上訴人仍不服，提出申訴及行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠系爭採購案由上訴人、世其工程有限公司（下稱世其公司）及聚泰營造工程有限公司（下稱聚泰營造公司）共同投標承攬，依系爭採購案之共同投標協議書，約由上訴人為代表廠商，以契約總價新臺幣（下同）1,155萬元得標，世其公司施作系爭工程後可獲得之契約價金為231萬元，然世其公司得標後，卻以報酬過低而拒絕進場施作，惟依系爭工程契約約定，該工程至遲應於99年4月3日開工，上訴人乃基於共同履約廠商之身分，僱請訴外人陳瑞龍進行系爭工程之前階段程序，免遭被上訴人沒收履約保證金、扣罰逾期違約金及停權處分等裁罰，本無轉包或由第三人施作之意；且系爭工程於100年2月14日經被上訴人驗收合格，足徵上訴人等得標廠商已履約完成，且系爭工程之水文地質鑽探工項（下稱系爭工項），係由世其公司完成，上訴人僱請陳瑞龍旋鑽部分，早於99年5月間即廢棄不用，則系爭工程契約中應自行履行之全部或其主要部分，乃由上訴人、聚泰營造公司及世其公司共同施作完成，不構成政府採購法第65條第2項之要件。㈡依世其公司100年2月14日函，可知該公司於進場施作前，被上訴人早已知悉陳瑞龍施作情形。又世其公司負責人黃振球陳述係被上訴人經辦人電話告知，且上訴人願另增付130萬元後，始進場施作水文地質旋鑽工作，則被上訴人於99年4月間知悉上情，卻默許上訴人繼續施作系爭工程，待完工後始主張上訴人違反政府採購法第101條第1項第11款，有違誠信，與政府採購法第6條揭櫫公平合理原則、行政程序法第8條規定亦相悖。又上訴人無將系爭水文地質旋鑽工項轉包予陳瑞龍之動機，況該工程既僅能由世其公司施作，上訴人無施作該工項資格，何能為轉包行為？且政府採購法第65條所稱「轉包」係指由其他廠商代為履行，倘得標廠商自行僱傭勞工履約即不屬之，又該條及同法第101條第1項第11款旨在規範得標廠商將主要履約標的轉包予第三人之行為，然系爭工項由世其公司施作完成，不符轉包之要件，且上訴人無故意違反轉包之犯意，更未損及被上訴人或公共利益，縱認上訴人之行為構成轉包，依行政罰法第18條第1項、第4項，並參酌刑法第27條第1項中止犯減輕或免除其刑規定，亦有減輕或免除裁罰之適用。㈢又上訴人與世其公司間有嫌隙，該公司負責人黃振球之談話紀錄難作為上訴人有違法轉包之證據。至陳瑞龍接受被上訴人詢問之談話紀要，係被上訴人以檢舉逃漏稅等由而迫使其受訪，復未經其同意即逕自錄影，且無其本人之簽名或蓋印，難謂符合正當法律程序；況該談話紀要為被上訴人訪談完畢後自行製作完成，當不具證據能力，不得採為裁判基礎。㈣上訴人與陳瑞龍不熟識，僱用時不知其為利岡工程行負責人，雙方係僱傭關係並非承攬關係等語，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則略以：㈠上訴人及世其公司為系爭採購案之共同投標廠商，故渠等之進場義務非他人所能取代，且依系爭採購案合約，99年4月1日只要上訴人有進場即無違約。再者，依陳瑞龍99年10月26日談話記要所載，足證上訴人有將鑽探工程轉包予陳瑞龍代為履行；上訴人與陳瑞龍間既以每孔施作單價為計價基礎，可見雙方之約定係重在一定工作之完成，屬承攬關係。復按黃振球99年9月9日之談話記錄所載，足見上訴人確將鑽探工程轉包。則系爭水文地質旋鑽工程為系爭採購案之主要項目，上訴人委由陳瑞龍施作而代為履行，違反政府採購法第65條明確。㈡系爭採購案中，被上訴人之驗收重點在於觀測井建置及鑽探分析結果，無須每日到場監工，被上訴人發現違法轉包，係因上訴人認被上訴人漏列項目應追加工項及因不可歸責上訴人事由欲展延工期等事由向公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，經被上訴人到場勘察後，世其公司始表示其於99年5月6日進場施鑽，此前之旋鑽結果並非由其施作，始發現該違法轉包情事。㈢陳瑞龍確曾代系爭採購案3家共同投標廠商施作屬契約主要部分之鑽探，縱陳瑞龍因技術不足無法完成鑽探工程，亦不影響上訴人有違法轉包事實之認定。依政府採購法第65條，只要得標廠商有將主要部分由其他廠商代為履行情事即構成轉包。復按系爭採購案共同投標協議書第4條約定，縱非上訴人之主辦項目，上訴人亦須負連帶履行契約責任，且只要違反政府採購法之規定，共同投標廠商均應連帶負責，而得將系爭採購案之得標廠商均刊登政府採購公報等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠本件由上訴人、世其公司及聚泰營造公司共同投標承攬系爭採購案，並約定按共同投標協議書及各成員所佔契約金額比例分擔主辦項目；依系爭投標須知第66條，足認水文地質鑽探工作為系爭採購案之主要部分，得標廠商應自行履行。依上訴人提送系爭工程之進度表顯示，進行水文地質鑽探之地點有西螺鎮大新國小、莿桐鎮饒平國小、林內鄉九芎國小、溪州鄉西畔分校、田中鎮三潭國小、東和國小等六處，其中最早進場施工之地點為西畔分校、饒平國小，分別為99年4月7、8、9及10日開鑽，饒平國小工地於同年月25日鑽鑿深度至33-33公尺後，迄同年5月31日止，均維持相同深度而未繼續鑽鑿；西畔分校工地於同年4月25日鑽鑿深度至39-39公尺後，迄同年5月9日止，亦維持相同深度而未再鑽鑿；復按99年5月6日進度表所載，東和國小工地預計5月7日進場等情，核與世其公司負責人黃振球於99年9月9日向被上訴人表示：世其公司於99年5月6日進場，因上訴人與該公司就每孔旋鑽之價格談不攏，上訴人負責人找陳瑞龍負責西畔站與饒平站鑽探，復因陳瑞龍於鑽探中遇漏漿與地下水壓等狀況而無法克服，遂棄孔停鑽，由世其公司於99年5月6日進機東和站施鑽等語相符，又世其公司於100年2月14日函被上訴人時亦敍明「……在本公司不知情下，代表廠商逕自將本案西畔站與饒平站之水文地質鑽探工作轉包予陳瑞龍君；……」，有該函可考。再證之陳瑞龍係利岡工程行負責人，據其99年10月26日於被上訴人處之談話紀錄以觀，陳瑞龍確有經他人介紹而受上訴人負責人溫永昆委託承作系爭採購案之西畔與饒平2站之鑽探等情，可認上訴人確有將系爭採購案之水文地質鑽探工作轉包予陳瑞龍。則被上訴人認上訴人有違政府採購法第65條，將系爭採購案主要工程部分轉包，遂依同法第101條第1項第11款以原處分對上訴人為停權之通知，核無不合。㈡次查，被上訴人通知黃振球、陳瑞龍至被上訴人處查明系爭採購案有無轉包情事，並據以作成談話紀錄及談話紀要，其中黃振球之談話紀錄，業經其簽名並捺指印，而談話人金梓樵及在場人黃智昭、陸挽中亦簽名在案，該談話紀錄應具形式上之證據力；且該談話紀錄之內容，與上訴人有無轉包情事之待證事實有關，經對照世其公司100年2月14日函之內容，足證上訴人確有轉包之事實，原審自得據以作為裁判基礎。至陳瑞龍之談話紀要，係被上訴人99年10月11日函請陳瑞龍至被上訴人處說明西畔國小及饒平國小兩站之鑽探案情，該談話紀要係因陳瑞龍不願介入兩造間之糾紛而未經簽名，且被上訴人於原審準備程序中，提出全程錄影光碟及逐字譯文，經原審比對內容大致相符，該談話紀要乃摘要式紀錄，雖有漏記部分對話內容，惟不影響其形式證據力，且該談話紀要內容與上訴人有無轉包情事之待證事實有關，原審自得據為裁判之基礎。㈢復按得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即屬於政府採購法及其施行細則所明確規範之轉包行為，而所稱主要部分係指招標文件標示為主要部分者；另依系爭投標須知第66點，系爭採購案標的之主要部分係包括水文地質鑽探，然該部分因共同得標廠商世其公司拒絕進場施作，上訴人乃商由非得標廠商陳瑞龍代為履行，足認上訴人違法轉包之行為明確。縱上訴人係為避免遭裁罰，惟此乃其違規行為之動機，不足資為免責之正當理由。又依陳瑞龍之陳述，亦足認上訴人與陳瑞龍間約由其為上訴人完成一定之工作，俟工作完成而給付報酬，並非單純勞務之支出，再參酌勞工保險局99年10月5日函，說明上訴人於99年4月至同年8月並未申報陳瑞龍加保等情，可知上訴人與陳瑞龍間為承攬關係。㈣原處分以上訴人有違政府採購法第65條第1項，依同法第101條第1項第11款，通知上訴人將刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第2款自刊登之次日起停權1年。而刊登政府採購公報之規定雖屬裁罰性之不利處分，然因處分無法量化，自無減輕處罰規定適用；至停權1年之規定，雖係定有期間之其他種類行政罰，惟上訴人並無何依行政罰法規定減輕或免除事由存在，且自規範目的而言，亦無準用行政罰法第18條餘地，因認原處分於法無違，將申訴審議判斷維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：系爭工程開工後，上訴人一面僱請陳瑞龍施作，惟仍與世其公司協商進場事宜，並無轉包之故意；況被上訴人亦自承於上訴人向工程會申請調解時，始獲悉陳瑞龍施作系爭工項情事，然世其公司於99年5月後即進場施作系爭工程之履約標的，且就陳瑞龍已施作部分棄置不用，益見上訴人伊始即無違法轉包之意，又政府採購法第65條僅處罰故意與既遂行為，而該條與同法第101條第1項第11款旨在規範得標廠商將主要履約標的轉包第三人之行為，詎原審對此未予詳查，復未詳予論究政府採購法第65條所規範「應自行履行部分」意旨，亦未指摘上訴人主張不可採認之理由，有判決違背法令及不備理由之違誤。此外，陳瑞龍於99年10月26日之談話紀要，係被上訴人以檢舉逃漏稅等由而迫使陳瑞龍受訪，復未經同意即逕自錄影，更未經受訪人或製作訪談人員之簽名或蓋章，難謂符合正當法律程序，況該談話紀要為被上訴人訪談完畢後自行製作完成，當不具證據能力，而不得採為裁判基礎，原審仍據此作為裁判基礎，顯有違通訊保障及監察法，亦與事實不符，自有判決不適用法規、違背證據法則及論理法則與判決理由矛盾之違法。另依黃振球99年9月9日談話紀錄所載，僅敍明99年4月1日之旋鑽工作非由世其公司施作，並無上訴人轉包情事之記載，且黃振球對於上訴人與陳瑞龍間究屬僱傭抑或承攬關係並無所悉，其就陳瑞龍進場施作情形之陳述亦先後矛盾，原審卻仍據此認定上訴人有違法轉包情事，其事實認定顯有違誤，原判決有悖於論理法則及證據法則之違誤。又被上訴人之停權處分固於101年3月17日屆至，然依系爭工程契約及投標須知等相關規定，系爭工程履約保證金於驗收合格時即已轉為保固保證金，則本件停權處分於系爭工程完工驗收後，被上訴人沒收上訴人為履約保證之銀行定期存單，即屬無據等語。
六、本院查：
(一)按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……⒒違反第65條之規定轉包者。」政府採購法第65條第1項、第2項及第101條第1項第11款定有明文。次按「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：招標文件標示為主要部分者。招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」政府採購法施行細則第87條亦定有明文。是政府採購法及其施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成所謂「轉包」。而所謂主要部分係指招標文件標示為主要部分者。
(二)查系爭採購由上訴人、世其公司、聚泰營造公司等3家廠商共同投標，由上訴人為代表廠商，以契約總價1,155萬元得標，各成員之主辦項目及所占契約金額比率分別為上訴人主辦地下水觀測井工作事項及各項試驗分析、所占契約金額比率70%；世其公司主辦水文地質旋鑽工作、所占契約金額比率20%；聚泰營造公司主辦景觀綠美化、所占契約金額比率10%；而水文地質鑽探工作為系爭工程之主要部分之一等事實，為上訴人所不爭，復有契約書、共同投標協議書及系爭投標須知等附卷可稽，為原審確定之事實。又原審業經調查證據及斟酌全案辯論意旨結果，敍明依系爭投標須知第66點規定，系爭採購標的之主要部分包括水文地質鑽探工作，則此部分工程原應由得標廠商自行履行；復依上訴人提送系爭工程之進度表、世其公司負責人黃振球於99年9月9日向被上訴人之陳述、世其公司100年2月14日函、陳瑞龍於99年10月26日在被上訴人處之談話紀要等證據，始認定上訴人確有將系爭採購案之水文地質鑽探工作轉包予陳瑞龍。次按行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第358條第1項之規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其為真正。」該條文之本文係指文書製作人而言。復查政府採購法及行政程序法並未對訪談紀錄之格式有規定，此屬文書證據方法之一種，如經調查證據程序所得之調查證據結果，認與事實相符者，自得採為原審判斷事實真偽之證據評價基礎。茲查本件被上訴人對陳瑞龍之談話紀要，係由被上訴人所製作之摘要紀錄，陳瑞龍並非該文書製作人，自無簽名之必要。且查陳瑞龍不願簽名之緣由，業據原審敍明係因其不願捲入兩造間之糾紛而拒絕簽名在案，復經原審比對該談話紀要與被上訴人於原審提出之全程錄影及逐字譯文，內容大致相符，而經原審核認與上訴人有無轉包情事之待證事實有關；至世其公司負責人黃振球之談話紀錄內容，與上訴人有無轉包情事之待證事實有關，經原審對照世其公司100年2月14日函內容，始認定上訴人確有轉包事實乙節，據原審詳述理由在案，且說明上揭世其公司負責人黃振球之談話紀錄及陳瑞龍之談話紀要，可採為證據而為本件裁判基礎之論據。另陳瑞龍之談話紀要，係被上訴人以99年10月11日函請陳瑞龍就西畔國小及饒平國小兩站鑽探案情需要，前往被上訴人處說明所作成，有該函文附卷可按，自無上訴人所稱以不正方式為之之情形。至該談話紀要因屬摘要式之紀錄，縱有部分內容未完整呈現，惟該部分如不影響待證事實之判斷，自非不得採為認定該待證事實之證據。況查上訴人對於其確有委由陳瑞龍施作系爭工程部分，並未予以爭執，則原審綜上揭證據判斷結果，肯認原處分認定上訴人確有將系爭工程部分轉包予陳瑞龍，自屬有據；原審採證為本件判決之基礎，亦無不合，經核與經驗法則、證據法則及論理法則無悖。上訴人猶指摘原判決不適用法規、違背證據法則、論理法則及通訊保障及監察法暨判決理由矛盾云云，委不足採。至上訴人固曾於原審審理時聲請證人陳瑞龍到庭作證，然經原審多次通知未到庭，嗣原審因調查證據及斟酌全案辯論意旨，始為認定上訴人確有違法轉包情事，並詳加說明該認定事實之依據何在，又因事證已臻明確，故認無再通知該證人到庭作證之必要，自無不合，亦難謂原審有未通知該證人之疏誤。
(三)又查原審業已認定上訴人將系爭採購案西畔站與饒平站之水文地質鑽探轉包予陳瑞龍，並說明何以認定上訴人與陳瑞龍間就該水文地質鑽探項目之約定為承攬關係，而非上訴人主張之僱傭關係之論據，經核並無不合。則以上訴人係得標廠商，依政府採購法第65條規定，只要得標廠商有將主要部分由其他廠商代為履行之情事，即構成轉包；復依上訴人、世其公司及聚泰營造公司所立共同投標協議書之約定可知，上訴人為該共同投標之代表廠商，且該共同投標廠商間於得標後連帶負履行契約責任。則上揭水文地質鑽探工作，上訴人依共同投標協議書之約定，亦應負連帶履約責任。是上訴人既有將該水文地質鑽探工作轉包予陳瑞龍施作之行為，且陳瑞龍確已進場為施作行為，即已構成政府採購法第65條規定之違法轉包情事。至上訴人所為違法轉包行為之動機為何及嗣陳瑞龍何以未繼續施作等項，均與上訴人此項行為已違反政府採購法第65條「得標廠商應自行履行工程契約，不得轉包」之規定不生影響，原判決就此亦已詳加說明上訴人主張不可採之理由，經核並無違誤。上訴意旨猶指摘原判決有判決違背法令及不備理由之違誤云云，難認可採。
(四)至上訴人主張履約保證金在驗收之後，已轉為保固保險金，故不能扣罰云云，然本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文。故上訴人於高等行政法院判決後不得另主張新事實或提出新證據方法資為上訴理由。是上訴人此部分主張係法律審所提出之新主張，自難予以審認，併此敍明。
(五)又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，並無上訴人所指判決理由矛盾、理由不備情事。
(六)綜上所述，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違誤，並無所謂原判決有違背法令情形；此外，上訴人其餘所訴各節，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決有適用法規不當或判決不備理由或理由矛盾等，均無足採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 賀 瑞 鸞