最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第597號上 訴 人 快安藥品化工股份有限公司代 表 人 洪鄭錦文訴訟代理人 林衍鋒 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 劉淑仲上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國101年1月5日智慧財產法院100年度行商訴字第102號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國（下同）72年9月2日以「快安及圖（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第1類之「藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品」商品，向前中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經其審查，核准列為註冊第236948號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），嗣經2次申准延展註冊，指定使用於「西藥」商品，權利期限至103年2月28日止。
其後，參加人主張系爭商標註冊後有商標法第57條第1項第2款規定之情事，於97年4月3日向被上訴人申請廢止其註冊。
經被上訴人審查，以98年9月17日中台廢字第970080號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分（下稱第一次處分）。參加人不服，提起訴願，經經濟部以99年3月29日經訴字第09906053710號訴願決定（下稱第一次訴願決定）撤銷第一次處分，命被上訴人另為適法之處分。被上訴人乃重行審查，以100年1月28日中台廢字第990237號商標廢止處分書為本件系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，並經原審法院裁定命參加人獨立參加本件訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，乃提起上訴。
二、上訴人起訴主張：72年當時商標法施行細則第27條並未規定要使用在自己所從事生產的商品上，因此就他人所生產屬於第一類藥品、衛生醫療補助品，不屬別類之化學品等商品之外，加以複合包裝，在此複合包裝本身，使用有上訴人註冊商標的包裝，未嘗不是商標的使用；而上訴人已提出相關使用證據資料，用以證明上訴人確實有使用商標之事實。上訴人現今未從事藥品生產，當然未銷售及聽聞此品牌之藥品，且參加人提出97年2月16日統一發票，僅得指控上訴人無任何「快安」廠牌商品可以出售，然上訴人使用註冊商標係在售出商品上黏貼商標或商品出售時另以印有上訴人註冊商標的包裝袋，加以複合商品包裝。被上訴人有意限縮解釋商標使用之定義，對於法律非不允許和其他標示合併使用，例如和商業名稱或其他商品合併使用的廣義商標之使用，予以排除，與法不合，而有適用商標法第6條之不當與誤解修正前商標法施行細則第27條第1類規定等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人於答辯時檢送之證據資料，均無法證明於申請廢止日（97年4月3日）前3年內，上訴人有實際使用系爭商標於所指定之「西藥」商品之事實；。至上訴人所提96年11-12月至97年3-4月間所開立之6份統一發票影本，因無其他可資採信之客觀事證以相互勾稽，尚難以之作為系爭商標之使用證據；而99年6月7日補充答辯附件3、4，該僅為少數之4份聲明書為上訴人臨訟製作之私文書；觀諸2005年10月號園區生活雜誌所刊登之內容，係在介紹上訴人為老藥局，並非系爭商標商品之實際使用資料，僅能證明上訴人有經營藥品等販售之事實；上訴人於訴訟階段所檢送證6、7，該等聲明書之內容及藥品包裝盒上貼有本件系爭商標圖樣之情形，除與上訴人前所提出之資料大致相同外，並經被上訴人審酌在案及第一次訴願決定書認定在案等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：就上訴人於申請評定階段在97年5月9日、同年9月18日答辯時所提出之證據附件1至9、於被上訴人重行審查階段在99年6月7日、同年11月10日補充答辯時所提出之證據附件1至5、於訴願階段所提出之證據附件一、二及於行政訴訟階段所提出之證據5至7、於準備程序時所提存證信函、名片、協議書、發票、估價單、信封等影本之使用證據，加以逐一分析後，認均無從據以認定其於本件申請廢止日前3年內已有使用系爭商標於「西藥」商品之事實，或與系爭商標實際使用情形無涉，且觀諸所提各藥品包裝盒，雖以黏貼標籤方式標示有如系爭商標之圖樣及於圖樣中空白長方形格內填以數字，然因該包裝盒上業已印有所屬製藥廠商之商標圖樣，則上訴人此種黏貼標籤並於圖樣中空白長方形格內填以數字之方式，無足使相關消費者認識其為商標，自亦無法證明上訴人於申請廢止日之前3年內有使用系爭商標於所指定之「西藥」商品之事實。上訴人另主張72年當時商標法施行細則第27條規定所規範者係只使用商品類別，並未規定要使用在自己所從事生產的商品上云云，惟商標法第6條已規定「商標使用」之定義，至上訴人所舉72年商標法施行細則第27條係規定申請商標註冊之人應指定使用所欲申請商標之商品類別，並未具體規定「商標使用」之內涵，而主張於他人生產之藥品的複合包裝上使用上訴人之註冊商標，亦屬商標之使用云云，要無足取。從而，原處分認系爭商標之註冊有92年5月28日修正公布之商標法第57條第1項第2款之情形，而廢止系爭商標之註冊，於法並無不合，訴願決定予以維持，核無不合，故上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回等語，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠（第1項）商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應
依職權或據申請廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，但被授權人有使用者，不在此限，（第3項）有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊，92年5月28日修正公布之商標法（以下稱商標法）第57條第1項第2款、第3項定有明文。又同法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」同法第59條第2項、第3項規定：「（第2項）第57條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。（第3項）前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」準此，上訴人應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日（97年4月3日）前3年內有使用系爭商標於指定商品之事實。
㈡復按商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用
愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者，識別標識與商品或服務之來源或信譽，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱之為商標之維權使用，而與商標受侵害之他人侵權使用，本質上有所不同，上引第2款即商標權人為維護其權利而使用之典型，係註冊主義之補完制度，必需商標權人自己真正使用方符合本款規定。商標之維權使用必足以使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依商標法第59條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第6條商標使用之總則性規定外，其中一項客觀判斷標準就是商標應對其指定商品或服務範圍內而為使用，若商標權人所使用之商品或服務，不在其所指定之商品或服務者，既不足以使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，自難謂係為商標權人自已註冊商標之真正使用，所以單以商標法第6條關於使用之定義性規定判斷商標維權使用，尚有不足。再者，商品或服務雖在現今商業活動中，有密不可分的關係，故92年商標法修正第2條以商標表彰商品或服務之統稱。但商品係指為表彰有形商品者，而服務則指表彰所提供無形之服務者，二者仍有所區別，此觀之商品及服務分類表其中1至34類為商品，35至45類為服務自明，自不因92年商標法將服務標章改稱為商標而有所不同。特別在商標之維權使用，所應探究者，係對指定商品或服務範圍之自己真正使用，商品或服務自應嚴予區分。是以，在其他具商標之藥品包裝上除原藥品商標外再加附系爭商標而販售之，從消費者之觀點，應係購買原藥品商標所產製表彰之商品，顯未能識別系爭商標與該售出藥品商品之聯結，充其量僅能識別係由系爭商標權人因販售藥品之服務而購得，係表彰系爭商標之「服務」而非「商品」。此種案例屢見不鮮，如在某知名電腦賣場購買另一某品牌電腦，該賣場有販售電腦服務之商標，而該品牌電腦則有該電腦商品之商標，二者均標示於該所購買之電腦或包裝上，但一般消費者識別該兩標識之商品或服務之來源或商譽，當然有所不同。
㈢經查，系爭商標係指定使用於註冊時商標法施行細則第27條
所定商品及服務分類表第1類之「藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品」商品，而非服務（若依註冊時商標法表彰服務者，應係服務標章），此為兩造所不爭之事實；原判決就上訴人於申請評定階段在97年5月9日、同年9月18日答辯時所提出之證據附件1至9、於被上訴人重行審查階段在99年6月7日、同年11月10日補充答辯時所提出之證據附件1至5、於訴願階段所提出之證據附件一、二及於行政訴訟階段所提出之證據5至7、於準備程序時所提存證信函、名片、協議書、發票、估價單、信封等影本之使用證據，加以逐一分析後，認均無從據以認定其於本件申請廢止日前3年內已有使用系爭商標於「西藥」商品之事實，或與系爭商標實際使用情形無涉，且觀諸所提各藥品包裝盒，雖以黏貼標籤方式標示有如系爭商標之圖樣及於圖樣中空白長方形格內填以數字，然因該包裝盒上業已印有所屬製藥廠商之商標圖樣，則上訴人此種黏貼標籤並於圖樣中空白長方形格內填以數字之方式，無足使相關消費者認識其為商標，自亦無法證明上訴人於申請廢止日之前3年內有使用系爭商標於所指定之「西藥」商品之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨略以：上訴人提出5紙消費者所出具之聲明書，以證明上訴人確實持續使用系爭商標，惟原審未行使闡明權，令上訴人聲請傳喚出具聲明書之人出庭為證，率為上訴人不利之論斷，其訴訟程序顯違行政訴訟法第125條第1至3項規定，有判決不適用法規或適用不當之違法云云；惟依上開說明，上訴人所舉之證據不足以證明系爭商標自己使用之事實，上訴人提出5紙消費者所出具之聲明書亦僅能證明系爭商標使用於「服務」之事實，並非使用於指定之「商品」，原審未予調查，係取捨證據、認定事實之職權行使，並無判決不適用法規或適用不當之違法，上訴意旨任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採㈣上訴人雖以其提出藥架上懸掛系爭商標及西藥商品貼附系爭
商標之照片，與消費者出具之聲明書綜合判斷，足證上訴人持續使用系爭商標以表彰揀選、批售或經紀其指定之商品云云。惟查，原判決業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，認在他人生產之藥品複合包裝上使用自己之商標不屬於商標之使用，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。至於經濟部(86)台商980字第219318號函釋意旨及本院56年判字第71號判例係在闡明商標真正使用時之各種形態，與本件商標之使用，未達商標真正使用之程度不同，自不能比附援引。上訴人以：原判決有違商標法第6條規定、經濟部(86)台商980字第219318號函釋意旨及本院56年判字第71號判例意旨，而有判決不適用法規、適用法規不當及不備理由之違法云云，並非可採。
㈤上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
書記官 張 雅 琴