最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第501號上 訴 人 卜正明被 上訴 人 臺灣銀行股份有限公司代 表 人 張秀蓮
送達代收人 郭文森上列當事人間涉訟輔助事件，上訴人對於中華民國100年11月10日臺北高等行政法院100年度訴更一字第171號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於83年間輔助律師費用新臺幣叁拾伍萬元暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國83年間因擔任被上訴人總經理職務期間，處理被上訴人所屬新莊分行行舍購置，涉及刑事訴訟，曾依據79年6月6日及87年3月7日修正公布之公務員工因公涉訟輔助辦法（下分稱79年輔助辦法、87年輔助辦法）規定，申請核發刑事偵查、審理期間輔助律師費用，共新臺幣（下同）75萬元。期間上訴人經公務員懲戒委員會（下稱公懲會）於84年10月6日議決「撤職並停止任用2年」，嗣上訴人所涉刑事案件於93年6月9日獲判無罪確定，上訴人就公懲會之撤職處分聲請再審議，經公懲會以94年10月21日94年度再審字第1454號議決「休職，期間2年」。被上訴人依公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）95年2月10日公保字第0950000451號函釋（下稱保訓會95年2月10日函）意旨，及公懲會之上開議決書，認上訴人有故意或重大過失之違法失職行為，以95年4月12日銀總二字第09500089441號函（下稱原處分），請上訴人於文到30日內繳還前所核發之涉訟輔助費用75萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原法院以96年度訴字第233號裁定駁回。上訴人復請求財政部按實體部分審議，財政部仍為訴願不受理之決定。上訴人訴經原法院以96年度訴字第2786號為「撤銷訴願決定，囑財政部從實體上審議，另為適法之決定」之判決，經本院以99年度判字第185號判決維持而告確定。嗣財政部依上開判決意旨重為駁回訴願之決定，上訴人再行起訴，原法院以99年度訴字第1600號為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決（下稱前程序原審判決），經本院以100年度判字第1447號判決（下稱發回判決）廢棄發回，原判決乃駁回上訴人之訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於83年間尚未經公懲會議決撤職，被上訴人無從確認上訴人是否有重大過失，故其於83年間所為35萬元涉訟輔助之核准應為合法處分，依行政程序法第110條第3項規定，如未經撤銷或廢止，效力繼續存在。而公懲會於84年10月6日議決上訴人撤職時起，被上訴人即得廢止上開輔助律師費35萬元之處分，然其未予廢止，亦未催繳，被上訴人自不得請求返還。另被上訴人明知上訴人於84年10月間經公懲會議決撤職，卻仍於88年、89年間核准因公涉訟輔助40萬元，該處分自非合法，該違法處分自應於作成後2年之除斥期間內予以撤銷，被上訴人遲至95年4月12日始撤銷進行求償，應非適法。㈡公務員執行職務如無故意或重大過失者，公懲會甚少處以撤職之懲戒。凡受撤職者，其有故意或重大過失毋待另行認定。上訴人於84年10月6日經公懲會撤職，即可認為具有得為廢止輔助處分之原因，除斥期間當自撤職時起算。保訓會95年2月10日函第2頁中亦有「……受懲戒者……機關即不宜再認受懲戒公務人員依法執行職務，迭經本會歷釋在案。」等語，故本件之除斥期間應自84年10月6日起算，被上訴人於95年4月12日以原處分廢止原輔助處分，已逾除斥期間，於法不合等語，求為「撤銷訴願決定及原處分。」之判決。
三、被上訴人則以：㈠因上訴人涉訟輔助所依據之79年輔助辦法第7條第3款：「公務員工應具切結書，載明有左列情形之一者，同意於判決或處分確定後1個月內將受領之律師費用返還所屬機關，逾期不返還時於其薪餉中扣回。……公務員工受記過以上之處分確定者。」之規定，修正為87年輔助辦法第8條：「公務人員因故意或重大過失致依法執行職務涉訟或遭受侵害者，該公務人員應就其服務機關支出之律師費用於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內返還之，逾期不返還者，依法求償。」，嗣於92年12月19日復修正為第17條：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」（下稱92年輔助辦法）。被上訴人為符合92年輔助辦第17條規定，乃於上訴人所涉刑事裁判確定後，依保訓會95年2月10日函及公懲會94年度再審字第1454號議決上訴人休職處分之「…本件購置行舍之預算，已過會計年度4分之1，時間急迫，自應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義協調後處理，積壓幾近2月之久…函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價…」等理由，認定上訴人處理被上訴人新莊分行行舍購置事務有故意或重大過失，而以原處分命上訴人返還，並無延誤求償期間。㈡公懲會84年度鑑字第7771號議決上訴人撤職處分之處分書並未送達被上訴人，故被上訴人無從知悉上情，始於88年、89年間依上訴人之申請核准涉訟輔助40萬元。嗣後被上訴人於95年1月2日自司法院網站查悉公懲會94年度再審字第1454號議決書，另上訴人涉訟之刑事案件裁判確定時為93年6月9日，故應自該日起算為廢止合法行政處分之起算點，則被上訴人於95年4月12日以原處分要求上訴人於文到30日內繳還前所核發之涉訟輔助費用，並未逾2年之除斥期間，自屬依法有據等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠前程序原審判決認被上訴人依79年輔助辦法所核發之為35萬元之涉訟輔助，係屬授益處分，嗣以原處分請求返還，隱含廢止原授益處分，然其廢止權自行政程序法施行後未於2年內行使，當然消滅，已不能廢止原授益處分向上訴人追繳；另被上訴人依87年輔助辦法核發40萬元涉訟輔助，於法未合，屬違法授益處分，惟撤銷權已屆2年除斥期間而消滅，被上訴人以原處分命上訴人返還亦屬無據等由，撤銷原處分及訴願決定。惟發回判決認有違誤，依行政訴訟法第260條第3項規定，應以該發回判決廢棄之法律上判斷為基礎。㈡依79年輔助辦法第3條及87年輔助辦法第5條規定可知，前開辦法對於公務員工或公務人員之涉訟輔助，均以因公涉訟為要件，而所謂「依法執行職務」，係指公務人員執行依法令屬其職務者，至其因有故意或重大過失致執行該職務涉訟，則屬其服務機關可否對之求償之問題，並非涉訟輔助之要件。上訴人擔任被上訴人總經理期間，處理被上訴人所屬新莊分行行舍購置事務，既係執行依法令屬其職務之事項，自屬依法執行職務，其因此涉訟，符合因公涉訟要件，被上訴人依據上開輔助辦法規定，就上訴人所請，分別於83年間、88年及89年間核發涉訟輔助共計75萬元，均屬合法授益處分，上訴人主張其於84年間受撤職處分已不具公務人員身分，被上訴人88年及89年之輔助因其未於知悉後2年內撤銷該違法處分，已不得撤銷或請求返還云云，顯係將核發涉訟輔助之要件與服務機關求償之要件予以誤認、混淆，核無足採。又原處分並未記載或表示廢止83年間之涉訟輔助，且被上訴人核發83年間涉訟輔助未有負擔（即未於作成該授益處分時對上訴人設定特定作為、不作為或容忍之義務），苟予以廢止，依行政程序法第125條、第127條規定，不生溯及既往效果，無從請求上訴人返還所受領之涉訟輔助費用，此與被上訴人以原處分請求返還之目的有違，參以被上訴人於訴願答辯書內已分別敍明上訴人依79年輔助辦法第7條規定簽具同意書，同意於判決或處分確定後1個月內返還涉訟輔助，上訴人於判決或處分確定後本即應依照上開規定返還，被上訴人以原處分函請上訴人返還核發之涉訟輔助費用，並非撤銷原輔助之意思表示等語，自難認原處分有廢止83年間涉訟輔助之意。上訴人稱被上訴人係以原處分廢止83年間涉訟輔助之授益處分，因逾2年除斥期間，已不得廢止而向其請求返還云云，非屬有據。㈢兩造均同意原處分請求上訴人返還83年涉訟輔助之依據係79年輔助辦法第7條規定及上訴人所出具之同意書，則被上訴人於上訴人受記過以上之處分時，對上訴人即有輔助費用返還請求權，被上訴人以行政處分（原處分）請求上訴人返還，並無不合。又88年及89年涉訟輔助費用之返還，依據85年10月16日發布之公務人員保障法第13條及87年輔助辦法第8條之規定，被上訴人亦得以行政處分請求上訴人返還之。㈣行政程序法90年1月1日施行前，有關公法上請求權之時效期間，並無性質相類之規定，故應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定，而此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條規定意旨，應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致。查，被上訴人係於行政程序法90年1月1日施行前，對上訴人取得返還83年間涉訟輔助35萬元之公法請求權，類推適用民法第125條一般時效規定為15年，然其時效屆滿前行政程序法已施行，且其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，依上開說明，應自行政程序法施行起，適用行政程序法5年時效之規定，其時效於94年12月31日屆滿，因當日係星期六，翌日為星期日，均為休息日，參諸民法第122條規定，應以休息之日次日代之，故被上訴人之請求權時效在其權利之行使無任何障礙時，原應在被上訴人作成原處分（95年4月12日）前之95年1月2日（星期一）屆滿。惟被上訴人主張上訴人自83年2月2日起轉至合作金庫任職，擔任合作金庫理事長職務，公懲會84年10月6日對上訴人所作撤職處分係送合作金庫，被上訴人不知上開撤職處分，嗣上訴人刑事案件獲判無罪，於94年底擬再向被上訴人申請涉訟輔助，被上訴人研究相關問題時，經合作金庫人員告知始悉上訴人84年間受撤職處分乙節，已據被上訴人提出臺灣省政府83年1月26日83府人二字第142105號函為證，上訴人亦稱因其已到合作金庫任職，公懲會議決書不會給被上訴人，且經查明公懲會84年10月6日84年度鑑字第7771號議決書並未登載於公報，則被上訴人上開主張非屬無據。至被上訴人於訴願答辯書內載明上訴人受撤職並停止任用2年之懲戒處分，僅係單純陳述事實，並不足以證明其於84年10月間業已知悉上訴人受懲戒之事實，上訴人未能提出反證證明被上訴人於84年間知悉其受撤職處分，徒以被上訴人於訴願答辯書所為之事實陳述，主張被告於其受懲戒當時即已知悉云云，並無可採。是以被上訴人未行使對上訴人83年間涉訟輔助35萬元之請求權，顯係因上開法律上障礙所致，尚非被上訴人本身怠於行使權利，在此情形下，倘令其請求權時效仍自上訴人受撤職處分，符合「受記過以上之處分確定」之要件時，即開始進行，顯與消滅時效制度設置係為督促權利人行使權利，並對怠於行使權利者施以制裁之目的有違，自應類推適用民法第128條「消滅時效，自請求權可行使時起算」之規定。另參酌最高法院95年度第16次民事庭會議決議「按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響……」之意旨，本件被上訴人之輔助費用返還請求權因前述之法律上障礙而不能行使，其時效即應自被上訴人94年底知悉上訴人撤職處分時起算，而被上訴人自知悉後，於95年4月12日（原處分作成日期）行使該權利，並未逾5年時效，故被上訴人以原處分向上訴人請求返還83年間涉訟輔助35萬元，於法尚無不合。㈤依87年輔助辦法第8條規定，上訴人涉訟如係因其故意或重大過失所致，即有返還輔助費用之義務，於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內上訴人未予返還時，被上訴人得依法向上訴人求償。被上訴人參據公懲會94年度再審字第1454號議決上訴人執行上開職務，有「預算已過會計年度4分之1，時間急迫，應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義協調後處理，積壓幾近2月之久」、「函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價」等理由，認定上訴人執行上開職務，有違法失職情事，符合「因故意或重大過失致依法執行職務涉訟」之求償要件，於上訴人刑事判決確定（93年6月9日）後5年內，以原處分請求上訴人返還88年及89年間涉訟輔助40萬元，核屬有據，於法並無不合。㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敍明等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
壹、廢棄改判部分（即83年間之補助費用35萬元部分）：㈠按「公務員工應具切結書，載明有左列情形之一者，同意於
判決或處分確定後1個月內將受領之律師費用返還所屬機關，逾期不返還時於其薪餉中扣回。……公務員工受記過以上之處分確定者。」79年輔助辦法第7條定有明文。次按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」、「（第1項）民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。（第2項）民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算，較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」亦為行政程序法第131條第1項及民法總則施行法第18條所明定。末按，行政程序法於90年1月1日施行前，關於公法上請求權之時效期間，公法並無性質相類之規定，基於實體從舊原則，應無行政程序法第131條第1項規定之適用，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致，此為本院最近各庭一致之見解。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張略以：被上訴人於83年間為
涉訟輔助之處分，然其未於有廢止事由發生而得廢止時起2年內廢止該補助處分，則該補助處分仍屬有效，被上訴人即無從請求返還，原判決未適用上開見解，亦未說明理由，自有違誤等語。
㈢查，上訴人於83年間依據79年輔助辦法申請核發涉訟輔助時
，業依規定出具切結書，同意於法院判決有罪確定或受記過以上之處分確定後1個月內返還受領律師費用，被上訴人始核發涉訟輔助35萬元，且被上訴人於原審審理時自陳其以原處分請求上訴人返還83年間涉訟輔助費用之法律上依據為79年輔助辦法第7條規定及上訴人所出具之同意書，此與被上訴人於訴願程序答辯主張上訴人依79年輔助辦法第7條簽訂同意書，該同意書係依照上開規定簽具而為輔助之內容，上訴人於判決或處分確定後，本即應該依規定返還涉訟輔助費等語，亦屬相符，堪認被上訴人於上訴人依79年輔助辦法第7條規定內容所具切結書記載之同意返還情事發生時，對上訴人即有輔助費用返還請求權，乃原判決所是認。則被上訴人係依當時有效之79年輔助辦法核發，上訴人亦依該辦法第7條規定出具切結書，承諾如經法院判決有罪確定或受記過以上之處分確定後1個月內，同意將受領之律師費用返還，茍符合上開返還要件時，被上訴人即取得該補助費之返還請求權，而上訴人經公懲會於84年10月6日議決「撤職並停止任用2年」符合該辦法第7條第3款「公務員工受記過以上之處分確定」之要件，上訴人未於處分確定後1個月內（84年11月5日前）返還時，被上訴人即可請求返還。另，被上訴人上開請求權之取得係在行政程序法90年1月1日施行前，類推適用民法第125條一般時效規定，被上訴人之15年時效應於99年11月5日屆滿，於其請求權時效屆滿前行政程序法已施行，且施行後之殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，揆諸上開說明，應自行政程序法施行起，適用行政程序法5年時效之規定，其時效於94年12月31日屆滿，因當日係星期六，翌日為星期日，均為休息日，參諸民法第122條規定，應以休息之日次日代之，故被上訴人之請求權時效在其權利之行使無任何障礙時，原應在被上訴人作成原處分（95年4月12日）前之95年1月2日（星期一）屆滿。
㈣次查，依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起
算，除有同法第129條第1項規定之中斷事由外並不中斷，縱使請求權人主觀上不知其請求權已可行使，依最高法院95年度第16次民事庭會議決議，僅屬事實上之障礙，仍無礙其時效之進行。如前所述，被上訴人對於35萬元之補助費於84年11月6日起即可請求返還，故時效起算點應自其時起算，且無法律規定被上訴人不得行使該請求權，縱被上訴人不知上訴人遭撤職未行使其返還請求權，亦非法律上不得行使之障礙。原判決徒以被上訴人所為「上訴人自83年2月2日起轉至合作金庫任職，公懲會84年10月6日對上訴人所為撤職處分並未送達被上訴人，故被上訴人不知上開撤職處分，於94年底始悉上訴人84年間受撤職處分」之主張可採，即認被上訴人未對上訴人行使83年間核發之涉訟輔助費用返還請求權，非被上訴人本身怠於行使權利，應類推適用民法第128條規定及參酌最高法院95年度第16次民事庭會議決議，其時效應自被上訴人94年底知悉上訴人撤職處分時起算，被上訴人於95年4月12日以原處分行使該權利，並未逾5年時效乙節，自有適用法規錯誤之違誤。又公法請求權因罹於時效消滅時，其請求權即不得行使，原判決此部分既有適用法令違誤，上訴人據以指摘，應屬有理。爰就此部分予以廢棄，並本諸原判決認定之事實自行判決，撤銷原處分及訴願決定。
貳、駁回部分（即88年、89年間之輔助費40萬元部分）：㈠按「（第1項）公務人員依法執行職務涉訟或遭受侵害時，
其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。（第2項）前項情形，其涉訟或遭受侵害，係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。」85年10月16日公務人員保障法第13條定有明文。次按「公務人員因故意或重大過失致依依法執行職務涉訟或遭受侵害者，該公務人員應就其服務機關支出之律師費用於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內返還之，逾期不返還者，依法求償。」亦為87年輔助辦法第8條所明定（該規定於92年12月19日修正為第17條：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件……裁判確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」）。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張略以：上訴人於84年間遭撤
職後，已非公務人員，不得申請補助，然被上訴人於88年及89年間仍為涉訟輔助之核准處分，屬得撤銷之違法授益處分，被上訴人應於得撤銷時起2年內為撤銷，然被上訴人未為，已屬不爭之事實，原判決不適用上訴人上開見解，亦未說明理由，自有違誤。又依被上訴人99年5月3日銀法字第09900176671號呈財政部訴願答辯書所載「答辯機關（即被上訴人）於訴願人（即上訴人）遭公懲會議決『撤職』處後迄至『87.3.17輔助辦法』修正發布第8條前均未對訴願人予以輔助，其理由乃因訴願人不符合『79.6.6輔助辦法』，…」內容，可知被上訴人於88年、89年間核准因公涉訟輔助時，明知上訴人已遭公懲會予以撤職，卻置撤職處分於不理，且未及時撤銷，則該輔助處分依法仍有效存在，被上訴人無權請求返還等語。
㈢查上訴人因執行被上訴人所屬新莊分行行舍購置職務而涉刑
事案件，業經獲判無罪，全案已於93年6月9日確定，上訴人以此為由向公懲會就其原撤職處分聲請再審議亦經獲准，經公懲會以94年10月21日94年度再審字第1454號議決「休職，期間2年」，被上訴人參據上開再審議議決「……然聲請人（按即上訴人）身為臺銀總經理，綜理行務，本件購置行舍之預算，已過會計年度4分之1，時間急迫，自應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義（即前省議會議員）協調後處理，積壓幾近2月之久，增加行政困難，其執行職務未能力求切實，顯有不當。又於該行舍議價未成之後，兩度派員前往審計處疏通，並函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價（嗣後較原核定底價遽增9,730萬元），其行為自屬欠當，核其行為係違反公務員服務法第5條、第7條公務員應誠實、謹慎，執行職務應力求切實之規定，仍應依法酌情議處」之理由，據以認定上訴人執行上開職務，有「預算已過會計年度4分之1，時間急迫，應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義協調後處理，積壓幾近2月之久」、「函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價」等情事，而有違法失職，符合「因故意或重大過失致依法執行職務涉訟」之求償要件，乃原判決所是認。則依上開規定及說明，原判決認被上訴人於上訴人刑事判決確定（93年6月9日）時即取得返還88年及89年間涉訟輔助40萬元之請求權，被上訴人依規定以原處分限期上訴人返還88年及89年間涉訟輔助40萬元，核屬有據，駁回上訴人此部分之訴，其認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 賀 瑞 鸞