最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第512號上 訴 人 華城電機股份有限公司代 表 人 許忠明訴訟代理人 凃榆政 律師
吳至格 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 顏德忠訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年1月4日臺中高等行政法院99年度訴字第440號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「虎科一次配電變電所統包工程（案號：Z0000000000）」採購案（下稱系爭採購案），被上訴人於民國94年5月10日決標並由上訴人得標，兩造於94年5月17日簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），被上訴人並將上訴人投標時所繳納之押標金新臺幣（下同）1,780萬元發還予上訴人。嗣被上訴人以臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事判決已認定上訴人為取得標案，違法取得評選委員名單，並交付1,200萬元與訴外人黃朝福，以為關說行賄、酬謝評審委員之用，上訴人違反採購公正性屬實為由，先以97年12月26日D中區字第0971200716號函向上訴人追繳押標金1,780萬元（其行政訴訟業經原審法院100年度訴更一字第16號判決駁回確定）；再於99年2月5日以D中區字第09902002011號函，依系爭契約第22條第12項、政府採購法第59條第2項、第3項、第50條第1項第7款、第2項前段，通知上訴人終止系爭契約（已完工，尚在保固期），繼於99年2月12日以D中區字第09902003751號函，依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將予刊登政府採購公報。上訴人不服，於99年3月3日向被上訴人提出異議，經被上訴人以99年3月15日中區電收字第09903001291號函將維持原處分之異議處理結果通知上訴人，上訴人仍不服，向行政院公共工程會（下稱工程會）提出申訴，經該會以99年10月8日訴0000000號審議判斷書駁回上訴人之申訴，被上訴人乃依政府採購法第102條第3項規定，於99年11月2日將上訴人刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商。上訴人不服，遂提起行政撤銷訴訟，嗣因原處分業已於100年11月2日執行完畢，且無回復原狀可能，上訴人乃將其最初聲明變更為確認異議處理結果及原處分違法，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依行政罰法第7條、行政程序法第36條及第43條規定可知，上訴人是否有被上訴人所稱：「黃朝福受貴公司委託，為得標旨述工程而違法獲取應保密之評選委員名單並關說行賄本公司相關人員及評選委員」之可歸責事由，而得予做成停權處分之行政干預措施，自應由被上訴人於作成原處分當時盡其法定調查義務，倘無法經由調查證明該事實之存在，顯然不符干預措施之要件時，自應由被上訴人承擔不利益之結果，無從率為原處分。是以，被上訴人未為任何證據調查即作成原處分，而工程會不僅對於上訴人申請調查證據置若罔聞，對於上訴人指出刑案扣案傳票數額根本不符合之證據何以不採更未說明，是被上訴人及工程會對於原處分之作成，顯有未盡調查義務之重大違法。㈡被上訴人以臺中高等行政法院98年訴字第160號判決作為認定上訴人具有可歸責事由之依據，並進而依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分予以停權，然該判決業經本院以100年度判字第652號判決廢棄，是原處分認兩造間採購契約終止係可歸責於上訴人之理由顯不正確並遭撤銷，則被上訴人將上訴人刊登於政府採購公報之原處分即失所附麗。㈢原處分、異議處理結果及申訴審議判斷所據之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）檢察署95年度偵字第19943號、95年度偵字第22541號、96年度偵字第776號起訴書、臺北地院96年度訴字第65號及臺灣高等法院97年度上訴字第5413號判決書所認事實有重大錯誤，且上開刑事案件之被告，無一為上訴人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，上訴人亦未有任何人員遭到起訴，從而上開起訴書及判決書所認定之事實，無從作為本件之認定基礎，故原處分、異議處理結果及申訴審議判斷顯然違法。㈣遍查臺北地院96年度訴字第65號證據清單，未見任何相對應之證據，益徵上訴人就系爭採購案確無任何不法之處。況扣案之上訴人內部傳票總額僅為291萬3,500元，並非1,200萬元。被上訴人稱上訴人為系爭採購案給付1,200萬元予黃朝福之認定及計算依據為何，顯有疑義。另依臺灣高等法院97年度上訴字第5413號判決及本案訴訟所附卷證：刑案被告吳永春住處扣得之手書筆記、刑案被告黃慶連國立成功大學辦公室扣得之便條紙、刑案被告張宏吉於刑事偵查中及第一審審理中之具結證述內容暨刑案被告吳永春、黃朝福、魏忠必等人於刑案第一審審理中之供述觀察與被上訴人引述本院100年度判字第1236號判決有關皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）所涉政府採購法事件（下稱皇昌案）之理由，均無從證明上訴人涉有不法。㈤被上訴人率執臺北地院檢察署95年度偵字第19943號、95年度偵字第22541號、96年度偵字第776號起訴書、臺北地院96年度訴字第65號、臺灣高等法院97年度上訴字第5413號判決書暨臺中高等行政法院98年度訴字第160號判決書之片段，在未做任何查證及全然未予上訴人任何辯解說明機會之情形下，逕以上訴人涉及不法情事為由終止系爭契約、追繳押標金及沒收履約保證金，並將上訴人刊登於政府採購公報，致上訴人商譽、權益均遭重大斲傷；反觀該刑事案件之相關被告目前均仍上訴中、罪刑均未定讞，顯然輕重失衡等語，為此請求判決確認異議處理結果及原處分違法。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠系爭採購案，張宏吉、吳永春、黃朝福自許文宏處違法取得應秘密之評選委員名單，而關說行賄評選委員之事實，前經臺北地院96年度訴字第65號判決後，相關刑事被告提出上訴，臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決雖諭知相關刑事被告免訴或無罪，惟依刑事被告張宏吉於偵查及刑案一審審理之供述、刑事被告吳永春、黃朝福於刑案一審審理之供稱、證人魏忠必、何兆榮於刑事偵查程序之證稱，並參酌吳永春住處扣得之虎科工程案評選委員名單手書筆記影本及「吳10、黃30、魏30、蕭30、江
30、陳20」之手書筆記影本、黃慶連國立成功大學辦公室扣得虎科工程案之載有評選委員「魏忠必2、蕭瑛星2、江雨龍-中興電機、沈永堂-朝陽建築」之手書便條紙等書證，可知上訴人為標得系爭採購案，經由黃朝福與張宏吉約定得標後以工程款2%為酬庸，由張宏吉自許文宏處取得應保密之評選委員名單後，轉交黃朝福，再轉交吳永春，由吳永春按照名單拜訪評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎，關說行賄請求支持上訴人得標，且上訴人得標後，張宏吉、許文宏各分得195萬元，而黃朝福另交付150萬元予吳永春欲交付評選委員，惟遭拒絕，事證明確，上訴人違法取得評選委員名單而關說行賄之行為，屬政府採購法第50條第1項第7款規定影響採購公正之違反法令行為，依同法第50條第2項、第59條第2項、系爭契約第22條第12項、第24條第2項第4款、第5款，被上訴人自得撤銷決標、終止契約或解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將上訴人刊登於政府採購公報。㈡臺中高等行法院98年度訴字第160號判決係因事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要而廢棄發回更為審理，而非原處分認兩造間採購契約終止係可歸責於上訴人之理由顯不正確並遭撤銷；又刑案被告張宏吉、吳永春之自白、證人魏忠必之證詞、起訴書之記載、刑事判決書之記載等證據，對「上訴人違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員」之待證事實，已足認定其存在更勝於其不存在，顯然具有高度之蓋然性，而堪認上訴人「違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員」之事實已臻明確，上訴人以其人員無一被起訴或判刑，主張不應將其停權，顯係將刑事責任與行政責任，混為一談；另依本院100年度判字第1236號判決意旨可知，刑事案件之筆錄，乃屬書證，有證據能力，且刑事案件之起訴書、判決書，均非不得作為行政法院認定事實之依據，上訴人之主張均無足採等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依本院97年度5月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議意旨，兩造間關於上訴人有無「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形暨被上訴人得否將上訴人刊登政府採購公報，仍屬廠商與招標機關間關於審標及決標之爭議，自屬公法上事件。㈡依政府採購法第1條、第50條第1項第7款、第2項、第59條第2項、第3項、第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款、採購評選委員會組織準則第6條第1項、工程會96年10月11日工程企字第09600408780號及96年11月30日工程企字第09600476330號函釋意旨可知，機關辦理採購案之評選而應成立採購評選委員會者，該委員會委員名單，於開始評選前應予保密，以維護採購程序之公平，確保採購品質。是關說或行賄之行為為法律所不許，廠商如違法獲取應保密之評選委員名單，並進而關說及行賄評選委員，均屬影響採購公正之違反法令行為。㈢本件被上訴人辦理系爭採購案，於94年5月10日決標，並由上訴人得標，其評選委員計有江雨龍、陳正炎、李振南、魏忠必、沈永堂、邱彬山、蕭瑛星、許舜清、鄭恆立等9人。上訴人雖否認其為取得系爭標案，而有委由他人取得評選委員名單及進而關說行賄評選委員之情事，惟稽之何兆榮（被上訴人變電二課課長）、張宏吉（前為台電公司中區施工處經理）、黃朝福（營亨實業有限公司負責人）、吳永春（私立立德管理學院現改名為康寧大學教授）及魏忠必（評審委員）於臺北地院96年度訴字第65號（上訴審為臺灣高等法院以97年度上訴字第5413號，現於最高法院繫屬中）刑事案件中偵查及審理中之陳述，均能連貫且互核相符，顯示上訴人為取得系爭採購案，經黃朝福與張宏吉約定依工程標價之百分之二作為酬金，張宏吉乃向當時為輸變電工程處處長許文宏索取評選委員名單，許文宏即向中區施工處經理莊明堅索取評選委員名單，莊明堅乃向何兆榮要評選委員名單。遂由中區施工處股長廖振東將評選委員名單密封交給何兆榮，何兆榮再交給莊明堅，由莊明堅轉交給許文宏，許文宏取得評選委員名單後即交給張宏吉抄錄，張宏吉再轉給黃朝福，黃朝福再將評選委員名單交給吳永春，由吳永春向擔任評選委員之學者專家魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎、沈永堂等人關說請求支持上訴人。嗣系爭採購案由上訴人以5億9,252萬6,970元得標，上訴人遂依約取整數交付1,200萬元予黃朝福，黃朝福預扣評選委員之費用後（評選委員共有9位，扣除其中邱彬山及鄭恆立兩位未計算，其他7位每位60萬元合計420萬元），將其餘780萬元，分成四等份每份195萬元，由張宏吉、許文宏、黃朝福各分得195萬元、195萬元及390萬元。黃朝福於94年7月間至張宏吉住處樓下將390萬元交予張宏吉，張宏吉再通知許文宏，將其中195萬元交付許文宏。另黃朝福交付150萬元予吳永春，吳永春乃欲分配給付本件之評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星各30萬元、陳正炎20萬元，惟均遭拒絕等情甚明。㈣另查，張宏吉業就系爭採購案之評選委員名單如何取得及該活動費如何分配，已陳述具體明確，其並將取得之活動費195萬元，與自埔里工程案取得之活動費150萬元，合計345萬元，主動將該不法所得345萬元交予檢察官扣押；又吳永春、張宏吉等2人於臺中高等行政法院100年度訴更一字第16號採購事件中，經訊問時均陳明渠等於之前檢察官偵訊及法院審理中時所為之陳述均屬實在，且在證人吳永春住處扣得之手寫筆記，該筆記中記載姓氏及數目「吳10、黃30、魏30、蕭30、江30、陳20」者，業經證人吳永春於於95年10月4日在北機組調查時予以說明；另依吳永春住處扣得之手寫筆記所載內容，乃係吳永春向評選委員行賄之對象及金額；又在吳永春處亦扣得上訴人公司業務處處長廖文松及統包工程部業務課課長黎萬爐之名片，表示吳永春與上訴人公司主管人員有所接觸；再者，臺灣高等法院以97年度上訴字第5413號判決，改判許文宏等人無罪或免訴在案，係以台電公司屬民營公司，許文宏並非刑法修正後規定之公務員，並非貪污治罪條例所規範之對象等為由，惟對於上開行為，仍與臺北地院96年度訴字第65號判決，為相同之認定。從而，依前開相關證人之陳述及證據以觀，可資認定上訴人為取得系爭採購案，確有透過黃朝福等人協助取得評選委員名單，並進行關說行賄評選委員之情事。㈤按刑事案件對於犯罪事實之認定，係採嚴格證據主義，上訴人公司人員未經刑事起訴及判處罪刑，並非表示上訴人無本件之違章行為，行政法院仍得憑相關事證，依經驗及論理法則認定事實。本件依相關證人之陳述及證據，且有張宏吉將取得之活動費195萬元，為其不法所得而交予檢察官扣押之行為，客觀上已足認上訴人有為取得系爭採購案，而由上訴人公司人員取得評選委員名單及進行關說行賄評選委員之情事。又和順、保定工程案，雖經臺北地院及臺灣高等法院之刑事判決，認定上訴人並未交付佣金予黃朝福，惟與本件系爭採購案事實之認定無涉，自難為本件有利上訴人之事證。㈥上訴人既已違法取得評選委員名單，並進而關說及行賄評選委員，自已有影響採購公正之違反法令行為，其雖為公司組織之法人，惟其行為須由其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，其法律效果歸屬於上訴人本身，而上訴人公司人員有上開行為，目的在於爭取系爭採購案，經被上訴人決標予上訴人，上訴人尚不得以此主張免責。是被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將予刊登政府採購公報，異議處理結果並維持原處分，均無不合等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原審未提示臺中高等行政法院100年度訴更一字第16號有關吳永春、張宏吉及魏忠必陳述調查結果之記載，即片面擷取該等未經兩造辯論之資料為判決基礎，顯違反行政訴訟法第141條第1項及第132條、第176條準用民事訴訟法第219條，構成判決違背法令。㈡原判決審認上訴人有委託黃朝福等人關說行賄之違章事實，惟其是否可與政府採購法第101條第1項第12款所稱之「可歸責事由」等同視之、上訴人就該等違章事實有無故意、過失等，原判決均未提及，卻跳躍推論上訴人公司人員之違章行為應由上訴人負責，違反行政罰法第7條規定及本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，顯屬對法規解釋有重大錯誤，構成判決適用法規不當之違背法令。㈢原判決率以何兆榮、張宏吉、黃朝福、吳永春、魏忠必等人於刑事案件供述之筆錄，及若干片段書面資料為判決之基礎，未依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，命被上訴人盡其舉證責任，且原判決所認定之事實與卷內證據、經驗法則及論理法則有違，構成判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決並確認申訴異議處理結果、申訴審議判斷及原處分違法。
六、本院查：㈠「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發
現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．七、其他影響採購公正之違反法令行為。（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」、「．．．（第2項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第3項）違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。．．．二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」分別為政府採購法第50條第1項第7款及第2項、第59條第2項及第3項、第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款所明定。次按「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。」依政府採購法第94條第2項授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項定有明文。又按「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形。」、「廠商是否有本法第50條第1項第7款影響採購公正之違反法令情形（例如本法第59條第2項情形），應由機關依本法規定及實際情形本於權責認定。」分別為工程會96年10月11日工程企字第09600408780號及96年11月30日工程企字第09600476330號函所明釋。依上開規定，可知機關辦理採購案之評選而應成立採購評選委員會者，該委員會委員名單，於開始評選前應予保密，以維護採購程序之公平，確保採購品質（政府採購法第1條規定參照）。據此，主管機關工程會乃依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，以函釋通案認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者」構成同法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形（涉及違反政府採購法第59條第2項及採購評選委員會組織準則第6條第1項規定），經核與母法立法目的及規範意旨無違，各機關辦理採購案時自得適用之。
㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人
辦理之虎科工程採購案，於94年5月10日決標，並由上訴人得標，該採購案之評選委員計有江雨龍、陳正炎、李振南、魏忠必、沈永堂、邱彬山、蕭瑛星、許舜清、鄭恆立等9人。上訴人雖否認其為取得系爭標案，而有委由他人取得評選委員名單及進而關說行賄評選委員之情事，惟稽之何兆榮、張宏吉、黃朝福、吳永春、魏忠必於臺北地院96年度訴字第65號（上訴審為臺灣高等法院以97年度上訴字第5413號，現於最高法院繫屬中）刑事案件偵查及審理中陳述之相關情節，均能連貫且互核相符，顯示上訴人為取得承作系爭虎科工程標案，經黃朝福與張宏吉約定依工程標價之百分之二作為酬金，張宏吉乃向當時為輸變電工程處處長許文宏索取評選委員名單，許文宏即向中區施工處經理莊明堅索取評選委員名單，莊明堅乃向何兆榮要評選委員名單。遂由中區施工處股長廖振東將評選委員名單密封交給何兆榮，何兆榮再交給莊明堅，由莊明堅轉交給許文宏，許文宏取得評選委員名單後即交給張宏吉抄錄，張宏吉再轉給黃朝福，黃朝福再將評選委員名單交給吳永春，由吳永春向擔任評選委員之學者專家魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎、沈永堂等人關說請求支持上訴人公司。嗣虎科工程案於94年5月10日開標，由上訴人以金額為5億9,252萬6,970元得標，上訴人遂依約取整數交付1,200萬元予黃朝福，黃朝福預扣評選委員之費用後（評選委員共有9位，扣除其中邱彬山及鄭恆立兩位未計算，其他7位每位60萬元合計420萬元），將其餘780萬元，分成四等份每份195萬元，由張宏吉、許文宏、黃朝福各分得195萬元、195萬元及390萬元。黃朝福於94年7月間至張宏吉住處樓下將390萬元交予張宏吉，張宏吉再通知許文宏，將其中195萬元交付許文宏。詎黃朝福僅交付150萬元予吳永春，吳永春乃欲分配給付本件之評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星各30萬元、陳正炎20萬元，惟均遭拒絕等情甚明。本件依上述相關證人之陳述及證據，且有張宏吉將取得之活動費195萬元，為其不法所得而交予檢察官扣押之行為，客觀上已足認上訴人有為取得系爭虎科工程標案，而由上訴人公司人員取得評選委員名單及進行關說行賄評選委員之情事，縱然有評選委員事後拒絕接受上訴人交由他人給付之賄款情事，惟上訴人既已違法取得評選委員名單，並進而關說及行賄評選委員，自已有影響採購公正之違反法令行為，其雖為公司組織之法人，惟其行為須由其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，其法律效果歸屬於上訴人本身，而上訴人公司人員有上開行為，目的在於爭取系爭工程標案，經被上訴人決標予上訴人，上訴人尚不得以此主張免責。是本件被上訴人認上訴人有上開違章事實，依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將予刊登政府採購公報，異議處理結果維持原處分，依上開規定及說明，均無不合等語為由，判決駁回上訴人請求確認異議處理結果及原處分違法之訴，經核其認事用法均無不合。
㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟查原審於100年12月15日行準
備程序時，被上訴人之訴訟代理人已補充說明：「有關原告追繳押標金事件部分業經鈞院100年度訴更一字第16號判決，該判決就事實部分，綜合證人證詞認定是透過黃朝福與張宏吉約定酬金」等情，上訴人之訴訟代理人則回答：「追繳押標金案件原告已提起上訴，該案判決有違背法令之虞」等語（原審卷第575頁），原審旋即調閱及影印該100年度訴更一字第16號事件之準備程序筆錄附卷（原審卷第577-580頁、第608-611頁）；迨同年12月28日言詞辯論時，被上訴人所庭呈的辯論意旨狀再度提到100年度訴更一字第16號判決結果（原審卷第600頁背面），審判長則提示本件相關卷證（包括原審全卷、原處分資料、申訴審議卷及刑事影印卷）並要以要旨，兩造除各陳述準備程序要領外，並就調查證據之結果互為辯論（原審卷第587、588頁）。足見上訴人主張原審法院100年度訴更一字第16號之卷證資料根本未經被上訴人主張，原判決筆錄中復全無關於提示該案有關吳永春、張宏吉及魏忠必陳述調查結果之記載，即片面擷取該等未經兩造辯論之資料作為原判決基礎，顯然違背直接審理原則等語，尚難採信。何況原判決所採據吳永春、張宏吉及魏忠必於同法院100年度訴更一字第16號事件審理時所為證述，亦僅只限於「吳永春、張宏吉等2人於本院100年度訴更一字第16號採購事件中，經本院訊問時均陳明渠等於之前檢察官偵訊及法院審理中所為之陳述均屬實在」、「魏忠必亦於本院上開100年度訴更一字第16號採購事件中，證述吳永春因埔里工程案向其行賄30萬元，為其拒絕，吳永春並就虎科工程案向其關說請求支持原告得標」等語，而吳永春、張宏吉及魏忠必上揭證詞，均已見於渠等之偵查或刑事審判筆錄，並經原審於準備程序及言詞辯論時提示刑事影印卷，供兩造表示意見在案（原審卷第575頁、第587頁），是縱不引據渠等上揭證述，對於上訴人違章事實之認定，亦不生影響。
㈣依何兆榮、張宏吉、黃朝福、吳永春、魏忠必於刑事案件中
接受訊問時所製作之筆錄，彼等所陳述及相關情節，既均能連貫且互核相符，顯示上訴人為取得承作系爭虎科工程標案，經黃朝福與張宏吉約定依工程標價之百分之二作為酬金，張宏吉乃向當時為輸變電工程處處長許文宏索取評選委員名單，許文宏即向中區施工處經理莊明堅索取評選委員名單，莊明堅乃向何兆榮要評選委員名單；遂由中區施工處股長廖振東將評選委員名單密封交給何兆榮，何兆榮再交給莊明堅，由莊明堅轉交給許文宏，許文宏取得評選委員名單後即交給張宏吉抄錄，張宏吉再轉給黃朝福，黃朝福再將評選委員名單交給吳永春，由吳永春向擔任評選委員之學者專家魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎等人關說請求支持上訴人公司等情，且張宏吉業就其於系爭虎科工程案所取得之活動費195萬元，與自埔里工程案取得之活動費150萬元，合計345萬元，主動交予檢察官扣押，有臺北地檢署提出賄款通知書及自行收納款項收據影本各1件附卷可稽（原審卷576頁），是張宏吉若無自埔里工程案及系爭虎科工程案之得標廠商分別取得150萬元及195萬元之活動費，豈有自陷於刑事責任且願提出345萬元交予檢察官扣押之理；而黃朝福若未經上訴人公司所屬人員委託或同意，衡諸通常情理，亦不會無端出面與張宏吉、吳永春謀議，由得標廠商支付工程款百分之二為「仲介活動費」，由張宏吉告知許文宏工程名稱，再由許文宏以工程監督為名，間接從承辦採購人員處取得該次工程應秘密之評選委員名單轉交張宏吉，再轉至黃朝福交吳永春，另由吳永春利用其教職人脈向學界評選委員關說請求支持上訴人公司得標。足見原判決認定上訴人有為取得系爭虎科工程標案，而由其公司人員藉由黃朝福等人取得評選委員名單及進行關說行賄評選委員之情事，自無違經驗與論理法則。上訴意旨指摘原判決認定事實與卷內資料不符，違反證據法則、經驗法則及論理法則云云，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，尚不足採。
㈤另何兆榮（被上訴人變電二課課長）於96年1月2日在臺北地
檢署訊問時既已結稱：「問：在你擔任中區施工處職務時，有無人向你要評選委員名單或要求你向評選委員關說？答：關說沒有，我當時有經辦虎科、埔里、越港三個工程案，有中區施工處莊明堅有向我要過名單，他說處長許文宏要的名單，我就打開放置評選委員名單提包的櫃子，交給廖振東以錀匙打開該手提包，由廖振東將名單密封交給我，我再密封交給莊明堅。」（檢方補充卷557頁），原判決據以認定上訴人有藉由黃朝福等人輾轉取得應保密之評選委員名單之行為，並無認定事實與卷內證據不符之情形。上訴意旨主張依何兆榮於96年1月2日之訊問筆錄，伊至多僅交付「埔里及越港」2件工程之評選委員名單，並不包括系爭虎科工程在內，迺原判決未憑證據即率予推斷何兆榮有交付系爭虎科工程之評選委員名單云云，容有誤解。
㈥又本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨係謂
：人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任等語。而本件行為時係在95年2月5日行政罰法施行前，然於施行後始裁處，則原判決理由謂上訴人雖為公司組織之法人，惟其行為須由其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，其法律效果歸屬於上訴人本身，而上訴人公司人員有上開行為，目的在於爭取系爭工程標案，經被上訴人決標予上訴人，上訴人尚不得以此主張免責等語，就法人應對其使用人或代理人之行為負推定故意、過失責任而言，其結論自無違背行政罰法第7條第2項規定及前揭本院庭長法官聯席會議決議意旨。準此，本件上訴人既係為取得系爭虎科工程標案，而藉由黃朝福等人違法獲取應保密之評選委員名單，進而關說及行賄評選委員，自屬政府採購法第50條第1項第7款所指影響採購公正之違反法令行為，並違反政府採購法第59條第2項之規定，被上訴人依同法第50條第2項前段、第59條第3項，通知上訴人終止系爭契約，於法即無不合；且不論係上訴人公司之何人與黃朝福等人接洽，既推定為上訴人的故意或過失，又無反證推翻，即係因可歸責於上訴人之事由，致終止契約，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將予刊登政府採購公報，亦無不合。
㈦綜上所述，原判決駁回上訴人請求確認異議處理結果及原處
分違法之訴，並無不適用法規、適用不當或違反證據法則、經驗法則、論理法則等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 邱 彰 德