最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第513號上 訴 人 黃忠舜訴訟代理人 蘇陳俊哲 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國101年2月7日高雄高等行政法院99年度訴字第367號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人之母黃謝彩雲所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於分割重測前為臺南市○○區○○○段○○○○號土地，上訴人於民國98年11月間以系爭土地向被上訴人申請建造執照，經被上訴人核發98南工造字第975號建造執照。嗣臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）98年12月15日南檢治慮98他2775字第75131號函文被上訴人，略以：○○○區○○段○○○○號重測前為溪心寮段463地號，依臺灣臺南地方法院82至85年間之民事判決，認定係法定空地，且為既成道路，何以能再給予建造執照？三、檢附貴府建造執照、土地登記謄本、臺灣臺南地方法院82年度訴字第468號民事判決、83年度南簡字第834號宣示判決筆錄、84年度簡上字第12號民事判決及85年度南簡字第534號宣示判決筆錄各1份供參。」等語。經被上訴人審查後，認定其所核發98南工造字第975號建造執照之基地係其他建造執照之法定空地，乃以99年1月5日南市工建字第09831194540號函撤銷98南工造字第975號建造執照。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依施明正建築師事務所繪製之黃文重等15人新建店舖住宅工程配置位置圖面積計算表（下稱位置配置圖），可知黃文重等15人新建店舖住宅工程，其建築線係申請被上訴人指定在建築基地西側一條南北向6米寬私設道路東側邊緣上（即配置位置圖紅色部分東側），並於基地內再開闢一條東西向6米寬私設道路，對外聯絡並連接建築線。且就位置配置圖黃色部分而觀，亦知施明正建築師事務所，業就黃文重等15人新建編號A1－A7及B1－B8店舖住宅之同意使用基地面積、法定空地、建蔽率等標示清楚並計算詳實，故黃文重等15人新建店舖住宅之法定空地，係在黃文重等15人各自建築基地內，洵合乎建蔽率乃規定基地面積與建築面積之比例關係，目的在維持建築基地內一定比率之空地面積（即法定空地）之意旨。又訴外人黃謝彩雲所有坐落臺南市系爭土地登記第二類謄本，其他登記事項欄，悉無法定空地之記載，此亦可證系爭土地要非68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照（68年4月13日南工造字第外11219號建造執照經繳回作廢，另於68年9月10日核發南工造字第外13610號建造執照，下稱系爭建造執照）之法定空地無疑。㈡又施明正建築師規劃設計店鋪住宅有編號A1-A7共有7棟，實際興建僅蓋6棟，少了1棟，B1-B8住宅部分，原來係8棟，卻蓋9棟；且依配置位置圖與上訴人提出原證11之地籍圖套繪圖互觀，顯有不符，是以起造人未按圖施工，配置位置圖之東側界址往右挪移，建築基地面積不變，建築面積往南移後，造成東西變寬，南北萎縮，故系爭土地應不在原法定空地範圍內。㈢又土地使用同意書上黃風泰住址，早於56年6月1日整編為安南區本淵寮567號而不存在，黃風泰亦於63年1月28日住址變更為臺南市安南區淵東里10鄰本淵寮1號之3，可證黃風泰所出具之土地使用同意書，係屬偽造文書。縱使土地使用同意書屬實，充其量亦不過是共有人黃文重為使用共有系爭土地，依法徵求他共有人黃風泰之同意而已。然系爭土地於68年10月12日始經由共有人黃風泰、黃文重協議分割成溪心寮段463、463-8地號土地2筆歸黃風泰取得，463-9地號土地1筆歸黃文重取得。而463-9地號土地，又由黃文重等15人以之為新建店舖住宅之建築基地，則該土地使用同意書，當因情事變更而失效。㈣依配置位置圖所示，將建築基地面積與兩條道路用地之面積加總，合計為1920.055平方公尺，核與重測前溪心寮段463地號土地，分歸黃文重取得463-9地號土地面積1945平方公尺相差無幾，甚且尚有剩餘。另黃文重所有本淵寮段463-9地號土地，於合建案完工後，依新建完工之住宅、店舖配置位置予以分割成淵東段668、669、670、671、672、673、675、676、67
7、678、679、680、681、682、683、684地號等16筆土地（其中684地號土地開闢為私設道路使用，又本淵寮段643地號土地於83年7月14日重測）。分割後之668地號等16筆土地之面積，若與施明正建築師事務所申請之建築基地面積相符，系爭土地與建築基地無關，故系爭土地並非系爭建造執照之法定空地等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人答辯意旨略謂：系爭土地重測及分割前○○○區○○○段○○○○號，並領有系爭建造執照與68年12月8日南工字第00000-00000號使用執照。因系爭土地於當時之套繪圖上尚未註記為已使用之建築基地，遂於12月2日核准建造執照。嗣因臺南地檢署98年12月15日南檢治慮98他2775字第75131號函檢附該院82年至85年間之民事判決文件，始得知系爭土地屬系爭建造執照之建築基地範圍，並經調閱系爭建造執照及使用執照正本查證無誤。被上訴人98南工造字第975號建造執照係於系爭建造執照基地之法定空地上重複核准建築，與建築法第11條第3項規定顯有不符。是被上訴人98南工造字第975號建造執照為違法之行政處分，被上訴人依行政程序法第117條、第119條等相關規定於99年1月5日以南市工建字第09831194540號函撤銷98南工造字第975號建造執照，於法並無違誤等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依臺灣省臺南市土地登記簿、黃文重、黃風泰及吳仙化出具之土地使用同意書及切結書、被上訴人所屬工務局南工造字第外00000000000號及第13610號建造執照影本及其申請相關文件、被上訴人所屬工務局核發南工造字第外11219號建造執照存根影本、被上訴人68年南工造字第外11220號、第11228號建造執照變更設計相關資料、被上訴人68年南工造字第外13610號建造執照相關資料，足見系爭土地為68年10月15日分割重測前溪心寮段463地號之土地，於68年間曾由起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人，經設計人施明正（建築師）向被上訴人所屬工務局申請建造執照，經被上訴人所屬工務局核發系爭建造執照；其後起造人於68年間撤銷A6戶建造執照，經被上訴人於68年9月10日另核發B9戶南工造字第外13610號建造執照；68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地由黃文重、上訴人之父親黃風泰共有，68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地於重測後改為系爭土地，而系爭土地於83年7月29日因共有分割由黃風泰取得全部所有權，系爭土地並分割增加淵東段667-1及667-2地號土地。是系爭土地係68年10月15日分割後溪心寮段463地號之部分土地。㈡經比對系爭建造執照核准圖（即原審卷2第13頁A圖）與順庄溪心寮圖（訴願卷鉛筆標示第126頁），系爭建造執照核准圖核定之法定空地部分即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地範圍，故68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地業已經核定為法定空地。再比對68年10月6日最後核准南工造外字第11220號建造執照之A7建造執照變更設計核准圖（原審卷2第14頁B圖）顯示，B圖中北邊紅色部分標示為A1-A5及A7戶建築物，A1-A5及A7戶建築物上方之綠色部分仍為法定空地，該法定空地即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地位置，又該分割後溪心寮段463地號土地於83年重測後改為系爭土地，並再分割出淵東段667-1及667-2地號土地，系爭上訴人申請建造執照土地即為殘餘之淵東段667地號土地。故依土地沿革可認系爭土地即位於系爭建造執照之法定空地範圍內。㈢為確定系爭土地是否位於溪心寮段463地號土地68年申請建造執照所載法定空地位置，原審於100年8月16日履勘現場，命臺南市安南地政事務所將系爭土地實地套繪至68年申請建造執照最後核准圖，系爭土地確屬系爭建造執照之基地範圍內之土地，並位處該基地之北隅，足認系爭土地確作為系爭建造執照之法定空地使用，茲原核定暨未曾變更，依建築法第11條第3項規定即不得重複使用，即在該建造執照之處分尚未變更前，不得再為其他建照之建築基地使用，委無疑義。㈣起造人於68年8月6日曾會同設計人就A7戶辦理變更設計，申請註銷A6戶之第11219號建造執照，並申請B9戶建造執照及B8戶變更基地面積縮小2.43平方公尺，經被上訴人於68年9月7日核准B8戶變更設計，於68年9月10日核准B9戶南工造外字第13610號建造執照，於68年10月6日核准A7戶變更設計；嗣完成興建後，起造人申請使用執照，被上訴人所屬工務局於68年12月8日核准申請建築物之使用執照，北邊建物為A1-A5及A7共6戶，南邊建物為B1-B9共9戶，合計15戶，經起造人申請變更設計，被上訴人核准在案，故起造人依變更設計所為之施工，非屬上訴人所稱未按圖施工之情事。㈤又經比對上訴人提出原證11之99年6月14日地籍圖、上訴人提出原證7之68年4月13日建造執照核准圖及被上訴人放大68年4月13日建造執照核准圖（A圖）、被上訴人放大A7建造執照變更設計核准圖（B圖）顯示，系爭土地均位於系爭建造執照核准圖、A圖、B圖之法定空地位置，至為明確。被上訴人並未變更核定系爭建造執照之法定空地，該法定空地即已存在，自不因上訴人所稱未按圖施工而變更或位移，況是否為法定空地之認定，並非以現存建物所在位置認定原法定空地是否存在。再者，土地是否已為建造執照之法定空地及其能否建築，核屬建管單位之職權，應由建管單位認定，因此，縱然上訴人主張系爭土地鄰近之建物未按圖施工，仍不能無視系爭土地屬前案建築之法定空地，而僅以未按圖施工為由認定系爭土地非屬原法定空地之範圍。㈥土地使用同意書上黃文重及黃風泰之地址，是否因整編而變更，此僅能證明上開地址是否有誤，尚無法逕以證明土地使用同意書係屬偽造。又上訴人之父黃風泰曾提起民事訴訟，請求確認土地使用同意書真偽事件，經臺南地院83年度南簡字第834號判決暨臺南地院84年度簡上字第12號判決駁回確定在案，雖前開民事判決意旨，固未認定使用同意書是否為偽造，然判決理由業已認定系爭土地係供作法定空地使用。而黃風泰曾提起民事訴訟，請求吳店、吳梅雀、許高山、黃阿升及郭毅全拆屋還地事件，亦經臺南地院82年度訴字第468號判決駁回在案，亦證系爭土地原經原土地所有權人黃風泰等人同意作為建物之法定空地使用，則訴外人郭毅全等人使用系爭土地作為建物之法定空地使用，係本於黃風泰之承諾同意而使用系爭土地。至事後當事人在臺灣高等法院臺南分院83年度上字第55號達成和解，屬當事人相互退讓結果，尚不得憑之為有利上訴人之事實認定。㈦況黃風泰並未就系爭建造執照或使用執照提起行政救濟，請求撤銷核定溪心寮段463地號土地為法定空地之處分。是以，上訴人尚無法證明土地使用同意書係屬偽造。再者，縱認上開土地使用同意書係屬偽造，亦無法變更系爭土地業經被上訴人核定為法定空地使用之事實。依建築法第11條第1項、第2項、第3項、第30條及行政程序法第117條規定，被上訴人以99年1月5日南市工建字第09831194540號函，撤銷被上訴人98南工造字第975號建造執照之處分，依法核無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤等語。
五、上訴意旨略謂：㈠依系爭建案實際完工情形及建築法第39條反面解釋，興工前或施工中起造人知有「位置變更」或「增加面積」時，即應依法申請辦理，然系爭建案起造人始終不此之為，而建管單位就此未依核定工程圖樣施工情事，於報竣查驗時又視而不見，率爾准發使用執照。其發照過程顯然不無暖昧情事。關此部分上訴人於審理中迭有爭執，惟原判決卻恝置不理，復不於理由中說明未按核定工程圖樣施工何以仍可發給使用執照，構成判決不備理由之違背法令。㈡依建築法第11條第1項、第2項規定，可知法定空地係指建築基地面積扣除建築面積後所剩餘之空地屬之，系爭土地已逸出系爭建造執照建築基地範圍外，原判決見不及此，率爾駁回上訴人之訴，是其有關法定空地之審認顯有適用法則不當之違背法令。㈢又黃文重等15人新建店舖住宅之系爭建造執照係屬分照，則各該店舖住宅之法定空地，應在各自建築基地面積內（按即位置配置圖所示申請人同意使用基地面積）無疑。當無再以系爭土地（即分割後重測前溪心寮段463地號）作為系爭建造執照法定空地之必要。否則系爭建造執照之建築基地面積，即將膨脹，而與核准圖樣之基地面積不符。原判決不察遽認系爭土地建、面積89.05㎡土地仍為系爭建造執照之法定空地，難謂與法無誤。㈣土地同意書上，黃風泰及吳仙化等人之簽署均為同一筆跡，已足徵該文書係不明人士假冒黃風泰、吳仙化所簽；而黃風泰之住址早於56年6月1日，因行政區劃整編為臺南市安南區淵東里本淵寮567號而不存在；抑且黃風泰住址又於63年1月28日變更為臺南市安南區淵東里本淵寮１號之３，在在可證「土地同意書」洵屬偽造無誤。且不論「法定空地」之審認究否屬其職權，然臺南地院84年度簡上字第12號判決所示「系爭土地於68年間即成為建築所用之法定空地供道路之用」之法律見解難謂妥適。蓋以法定空地不僅不能重複使用，且不得移作他用，原判決不察猶引用資為認定系爭土地係屬法定空地之論據，即屬違誤等語，為此請求廢棄原判決；上廢棄部分，原處分及訴願決定均撤銷，或發回高雄高等行政法院更為審理。
六、本院查：㈠按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所
應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」「前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」分別為建築法第11條第1項、第2項、第3項及第30條所明定。而「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」亦為行政程序法第117條、第119條所明定。
㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依卷附被上訴
人於99年11月9日在原審言詞辯論程序提出被上訴人所屬工務局核發68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照核准圖（即原審卷2第13頁A圖），A圖係被上訴人所屬工務局最初核准之建造執照核准圖，A圖中北邊紅色部分標示為A1-A7戶建築物，A1-A7戶建築物上方綠色部分係標示為法定空地，此有A圖附於原審卷可稽。而比對A圖與訴願卷之順庄溪心寮圖（訴願卷鉛筆標示第126頁），可見被上訴人所屬工務局68年4月13日南工造字第外00000000000號等建造執照核准圖核定之法定空地部分，即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地範圍，故68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地業已經核定為法定空地。又再比對被上訴人提出68年10月6日最後核准南工造外字第11220號建造執照之A7建造執照變更設計核准圖（原審卷2第14頁B圖）顯示，B圖中北邊紅色部分標示為A1-A5及A7戶建築物，A1-A5及A7戶建築物上方之綠色部分仍為法定空地，該法定空地即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地位置，又該分割後溪心寮段463地號土地於83年重測後改為淵東段667地號土地，並再分割出淵東段667-1及667-2地號土地，系爭上訴人申請建造執照土地即為殘餘之淵東段667地號土地。依土地沿革可認系爭土地即位於被上訴人所屬工務局68年4月13日核發南工造字第外00000000000號建造執照之建築執照核准圖標示之法定空地範圍內。另為確定系爭土地是否位於溪心寮段463地號土地68年申請建造執照所載法定空地位置，原審於100年8月16日履勘現場，命臺南市安南地政事務所將系爭667地號實地套繪至68年申請建造執照最後核准圖，系爭667地號確屬68年建築執照之基地範圍內之土地，並位處該基地之北隅。此亦有臺南市安南地政事務所土地複丈成果圖及現況套繪建造執照核准圖足參。足認本件系爭土地確作為前開被上訴人所屬工務局68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照之法定空地使用，茲原核定暨未曾變更，依建築法第11條第3項規定即不得重複使用，即在該建造執照之處分尚未變更前，不得再為其他建照之建築基地使用，委無疑義。此外，系爭土地實地位置既屬原68年申請時之基地範圍內，上訴人事後徒以完工之住宅、店舖分割成淵東段
668、669、670、671、672、673、675、676、677、678、67
9、680、681、682、683、684等地號加總面積推論系爭土地非屬法定空地，即無可採。從而，上訴人於98年以系爭土地為建築基地向被上訴人申請建造執照，被上訴人雖經核發98南工造字第975號建造執照，惟被上訴人既已查明系爭土地為他建造執照之法定空地，被上訴人98年核發南工造字第975號建造執照應屬違法之行政處分，則被上訴人依行政程序法第117條規定，撤銷被上訴人98南工造字第975號建造執照之違法處分，揆諸首揭規定，於法有據等語為由，將原訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核原判決認事用法均無不合。
㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按行政處分對外發生效力後，
其相對人或利害關係人如未於法定訴願期間內提起行政救濟，即發生形式的存續力（確定力）。該行政處分所確認之法律事實，如涉及嗣後行政處分之先決條件者，對於後者之作成即具有構成要件之拘束效力。查系爭土地之原所有人即上訴人之父黃風泰始終未就被上訴人所屬工務局核發之68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照或其後之使用執照提起行政救濟，請求撤銷其中核定溪心寮段463地號土地為法定空地之處分，前開核發建造執照及使用執照之處分早已確定，被上訴人對於上訴人在98年11月間以系爭土地申請建造執照乙案，本應承認該法定空地存在之事實而受其拘束，依建築法第11條第3項規定，不應核准上訴人之申請。
從而原判決理由謂系爭土地既經被上訴人所屬工務局68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照設定供法定空地使用，被上訴人並未變更核定該建築工程核准圖之法定空地，該法定空地即已存在，自不因上訴人所稱未按圖施工而變更或位移；況是否為法定空地之認定，並非以現存建物所在位置認定原法定空地是否存在，縱然上訴人主張系爭土地鄰近之建物未按圖施工，仍不能無視系爭土地屬前案建築之法定空地，而僅以未按圖施工為由認定系爭土地非屬原法定空地之範圍；又縱認上開土地使用同意書係屬偽造，亦無法變更系爭土地業經被上訴人核定為法定空地使用之事實等語，揆諸前開說明，於法並無不合。至於上訴人爭執前開68年間核發之建造執照之承造人未按核定工程圖樣施工，被上訴人何以仍發給使用執照乙節，涉及先前核發使用執照處分之合法性，該處分既未經黃風泰提起行政救濟而確定，即非原審法院審查之對象，原判決對此未予回應，尚難謂有判決不備理由之違誤。
㈣另依卷附安南地政事務所土地複丈成果圖說可知，重測後淵
東段673及675等2筆地號並非整筆地號全部作為建築基地使用，原建築基地僅將該等地號範圍內之西側土地部分作為建築基地，經被上訴人依圖面概算，發現上訴人將673地號逾計約110平方公尺，675地號逾計約51平方公尺，合計約161平方公尺；再依前開圖說登載，原屬68年間核發建照之建築基地應包含淵東段667(部分)、667-2 (部分)及667-1(部分)等3筆地號，經被上訴人核算其面積分別約80平方公尺、65平方公尺、22平方公尺，合計167平方公尺。由此可知，上訴人逾計之建築基地面積數值恰與原基地範圍內之淵東段667等3筆地號合計面積略符，亦可證明系爭淵東段667地號有部分係屬68年間核發建築執照基地範圍內之法定空地。上訴人徒以系爭土地之土地登記第二類謄本，其他登記事項欄無法定空地之記載，主張系爭土地要非68年間核發建造執照之法定空地云云，尚非可採。
㈤再依上訴人所主張其父黃風泰迨80年間，因長子黃旺根整地
，而被前揭68年4月13日南工造字第外00000000000號建照建物所有人吳店、吳梅雀、許高山及黃阿昇等人依公共危險嫌訴究，黃風泰始悉系爭土地已淪為該68年間核發建造執照之法定空地，而提起確認土地同意書真偽之訴等情觀之，上訴人於98年11月間以系爭土地申請建造執照時，就該建築基地有部分係屬於他宗建築基地之法定空地，尚難諉為不知，其對此重要事項猶為不完全揭露，致使行政機關誤為核發98南工造字第975號建造執照，則就此誤發建造執照而言，若非明知違法，亦係因重大過失而不知，揆諸前揭規定，其信賴不值得保護。
㈥綜上所述，被上訴人以系爭98南工造字第975號建造執照係
於他宗建築基地之法定空地內重複核准建築，與建築法第11條規定顯有不符，乃依行政程序法第117條及第119條規定予以撤銷，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持亦無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
書記官 邱 彰 德