最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第518號上 訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 江俊霆訴訟代理人 蔡惠子 律師
莊立群 律師被 上訴 人 李慶元即南雅電子遊戲場業訴訟代理人 謝岳龍 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國101年1月17日臺北高等行政法院100年度訴字第1897號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「撤銷新北市政府中華民國一百年九月十三日第0000000000號訴願決定及上訴人一百年五月二日北經商字第一○○○四○八四四九號函暨一百年五月五日北經登字第一○○五一一一九四三號函之行政處分，及命上訴人對於被上訴人於一百年二月十四日申請電子遊戲場業及商業復業登記事件，應依原判決之法律意見對被上訴人作成決定」部分暨該部分訴訟費用均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於新北市○○區○○○路○○號經營電子遊戲場業，前經上訴人核准停業登記，停業期間自民國（下同）99年8月10日起至100年8月9日止。嗣於100年2月14日向上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記，案經上訴人依新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點第4點規定，邀集新北市政府相關單位會勘審查結果，認申請復業地址990公尺內有學校用地，違反臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條規定及消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合等缺失，而以100年5月2日北經商字第1000408449號函（下稱原處分1）及同年月5日北經登字第1005111943號函（下稱原處分2），否准被上訴人申請電子遊戲場業復業登記及商業復業登記。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟。嗣經原審法院判決將原決定及原處分1、原處分2均撤銷，並命上訴人對於被上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記事件，應依該判決之法律見解作成決定，暨駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其不利部分，提起本件上訴（被上訴人請求原審法院命上訴人應作成准予被上訴人電子遊戲場業及商業復業登記之行政處分，原審以消防檢修及設施等部分是否已符合相關規定，屬上訴人職權審查範圍，無從逕行認定而駁回其餘之訴部分，被上訴人未上訴，此部分已確定）。
二、被上訴人起訴主張：商業設立登記與復業登記有不同之定義及審查要件，且臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條規定，係針對電子遊戲場業新申請設立時所作之限制，而被上訴人於85年10月15日申准設立時並無此規定，與被上訴人所欲申請者為復業登記不同，惟上訴人故意曲解法令規定，擅自將復業登記與設立登記混為一談，以被上訴人不符前揭自治條例第4條規定為由，駁回復業申請，其適用法令顯有違誤。被上訴人既已依電子遊戲場業管理條例第18條規定申報復業，該項「申報」於被上訴人提出申請時即完成法定程序，並無須經上訴人同意，乃上訴人於審查要件增設「核准」，顯已逾越法律之規定；且縱有違反前揭管理條例第18條未申報之規定，亦僅得依同條例第32條之規定加以處罰，至於申報後未經核准即自行復業者之法律效果，法律並無明文；又「復業登記」乃係對於原始狀態之回復，其目的僅係賦稅之考量，並非就是否核准復業授與主管機關再次決定同意與否之權利。被上訴人已立即針對消防缺失部分進行補正，並提出「消防安全設備檢修申報書」，然上訴人卻無視於此，未為任何查證，即以被上訴人「消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合」為理由，否准被上訴人復業申請，其理由顯屬不當，此並經於訴願決定書內有所指摘等語，求為判決原處分1、原處分2及訴願決定均予撤銷，並命上訴人應作成准予被上訴人電子遊戲場業及商業復業登記之行政處分。
三、上訴人則以：依「新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點」規定，電子遊戲場業無論設立、遷址、負責人變更或復業等登記，除書面審查外尚須辦理現場會勘，亦即被上訴人辦理復業登記除應符合商業登記法之規定與程式外，其營業場所尚須符合都市計畫、建築、消防及電子遊戲場業管理條例、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例等相關法令之規定。本件被上訴人前經上訴人核准自99年8月10日起停業，其於100年2月14日申請復業，惟停業期間其營業場所建築物之構造及消防安全設備等有無變更？營業面積有無擴大？是否仍符合建築、消防等相關法規規定，被上訴人欲繼續經營電子遊戲場業，自須依前揭作業要點之規範審查其營業場所之建築物構造、消防安全設備等是否符合建築法令、消防法令之規定。又依電子遊戲場業管理條例第1條、第8條、第11條規範意旨，電子遊戲場業於開始營業前其營業場所應符合都市計畫、建築與消防法令之規定，始足以貫徹其立法意旨；電子遊戲場業管理條例雖未規範復業之申報程序，惟其復業等同開始繼續營業，基於相同之管制規範目的，解釋上仍應符合該條例之相關規定後，始得繼續營業，是上訴人就會勘審查結果，以被上訴人不符相關法令規定，而否准其復業登記，洵屬有據，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，係以：上訴人基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經地方議會審查通過，另於95年6月28日以臺北縣政府北府法規字第0950470439號令制定公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，並自公布日施行，復於99年12月25日以新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用，凡於上訴人轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於上開自治條例施行後，即應受其規範。其中第3條、第4條規定之立法意旨，乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會造成一定之影響，且學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，乃因地制宜明定其「申請設立」時營業場所應距離學校、醫院990公尺以上。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定；上開自治條例既係明文規定電子遊戲場業「申請設立」時，營業場所應距學校990公尺以上，始准設立，並未規定申請復業時，營業場所亦須符合上開規定始准復業，縱認基於相同之管制規範目的，亦應以自治條例定之，上訴人擴張解釋上開自治條例第4條規定，否准被上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記，剝奪、限制居民之營業權，自屬無據。而上訴人辦理會勘時，被上訴人雖有消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合之缺失，惟據被上訴人提出之消防安全設備檢修申報書所載，其已改正符合相關規定，並提出申報，上訴人未為查證，即分別以原處分1、原處分2，否准被上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記，於法亦有未合；訴願決定就此部分未予糾正，亦有未洽。被上訴人求為撤銷，為有理由。至於被上訴人另聲明請求判命上訴人應作成准予被上訴人電子遊戲場業及商業復業登記之行政處分部分，因尚須經消防局審核被上訴人改正後是否已符合相關規定，再由上訴人作成決定，依行政訴訟法第200條第4款規定，應命上訴人依照原判決之法律見解對於被上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記事件，另作成決定；則被上訴人此部分聲明於請求命上訴人依照原判決之意旨對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略以：自臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第1條規範目的而言，該自治條例顯無將新設立之電子遊戲場業與申請復業之電子遊戲場業得設置地點為不同之規範；以法規體系而言，電子遊戲場業管理條例第9條既不區分新設立與申請復業，解釋上，該自治條例亦應無區分新設立與申請復業；則該自治條例第4條第1項規定中所謂「前條營業場所」，係指電子遊戲場業之營業場所，非限於新設立之電子遊戲場業，原審未查及此，其判決適用法規顯有錯誤。如僅拘泥電子遊戲場業管理條例第8條及該自治條例第3條之條文，則上訴人於審查申請復業時，即不須審查業者是否符合都市計畫、建築及消防等法令，此種解釋除不符該管理條例之立法目的及保護人民生命財產安全之意旨外，亦與原判決認被上訴人仍應通過消防檢查後，上訴人始應准其復業登記之意旨不符，原判決此部分有理由矛盾之違法等語。為此，請求廢棄原判決不利上訴人部分暨駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本院查：㈠被上訴人於新北市○○區○○○路○○號經營電子遊戲場業，
前經上訴人核准停業登記，停業期間自99年8月10日起至100年8月9日止，嗣於100年2月14日向上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記，嗣上訴人以原處分1、原處分2否准被上訴人申請電子遊戲場業復業登記及商業復業登記等情，為原審所認定之事實，亦為兩造所不爭，堪認為實。
㈡原判決認定：被上訴人申請電子遊戲場業及商業復業登記，
上訴人認被上訴人不符合自治條例第4條規定，否准被上訴人之申請部分，於法尚有未合；訴願決定就此部分未予糾正，亦有未洽。被上訴人求為撤銷，為有理由（至於被上訴人請求原審法院命上訴人應作成准予被上訴人電子遊戲場業及商業復業登記之行政處分，原審以消防檢修及設施等部分是否已符合相關規定，屬上訴人職權審查範圍，無從逕行認定而駁回其餘之訴部分，被上訴人未上訴，此部分已確定），固非無見。惟按：
⒈電子遊戲場業管理條例（以下稱管理條例）第9條第1項規定
：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣(市)工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣(市)自治事項，依同法第25條之規定，縣(市)本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣(市)依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸，業經本院94年11月份庭長法官聯席會議決議釋示在案。上訴人乃基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經地方議會審查通過，另於95年6月28日以臺北縣政府北府法規字第0950470439號令制定公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，並自公布日施行，復於99年12月25日以新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用（以下稱系爭自治條例），凡於上訴人轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於上開自治條例施行後，即應受其規範。
⒉另從行政任務或目的分類上，有所謂「秩序行政」（有稱之
干涉行政、警察行政、規制行政等不一而足）者，係指其行政任務係為排除危害以維持社會安全與公共秩序為目的，此一類型之行政行為當然會干涉人民各種權利。但或因法規制定者未思及繁雜之行政作業及社會事項包羅萬象，甚或係法規制定者之漏失，未充份考量當時或將來之生活事實，以致所制定之法規文字，並不能合於其當初計劃之立法目的，雖以最廣之解釋方法為法規解釋適用，顯仍無法涵蓋法規所欲達成維持社會安全與公共秩序為目的，則在適用該法規時，就該法規未明文之規定得否類推適用，係應以是否符合階層化法律保留（司法院釋字第443號解釋理由書參照）判斷之，尚難謂關於秩序行政法規之構成要件該當性，均非以法規明文規定不可，而全部不得類推適用。玆分述如下：
⑴首先，對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處
分，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之，不得類推適用；有行政罰法第4條、社會秩序維護法第2條明文，此即處罰法定原則。另依司法院大法官釋字第217號解釋：「人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務」所闡釋稅捐法定主義，就創設或加重稅負亦禁止類推適用之法律漏洞補充。本院60年判字第417號判例所指：公法未設明文者，不得以他法之規定而類推適用之意旨，即指類推適用於處罰法定原則、稅捐法定主義等，關於處罰、創設或加重人民負擔之情形而言。
⑵但秩序行政中，如本件之規範營業行為管制關於是否准予營
業或商業登記事件等，僅涉及限制人民營業權，並非加重稅捐負擔或予以行政罰裁罰之處分者，而從行政權之公益性、積極性及前瞻性之性格，若僵化認為不得就法規制定者當初漏未考量之事項承認類推適用，將無法達到行政權上述公益、積極及前瞻之社會防衛任務時，自應允許類推適用，⒊再者，對於法規之類推適用係源於「相同者相同處理」之平
等原則要求，所以就系爭自治法規是否符合平等原則，方才是本件應該探究之重點所在。而得否類推適用，其得斟酌規範事物之性質，於符合平等原則規範內，應考量該法規規範目的、性質及特色，斟酌相關措施侵害人民權利之程度是否一致、執行法律行政機關之作業程序是否類似，及規範之事物領域是否具相同之特質等因素，綜合評估後以為決定是否得為類推適用。
⒋經查，上訴人所制定系爭自治條例第3條規定：「電子遊戲
場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第八條各款之規定。」第4條則規定：「（第1項）前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」是以系爭自治條例第4條所謂「前條」，以文義言，雖指前一條條文之「申請設立」，而第3條條文僅規定申請設立，與復業當然不同，依最大限度文義之解釋，並無法解釋設立登記係包括復業，因此，自治條例第4條是否僅適用於自治條例第3條之電子遊戲場業之申請設立程序，而不及於復業程序？分述如下：
⑴按系爭自治條例之規範目的係為：「建立電子遊戲場業營業
場所之設置規範及落實電子遊戲場業管理條例第8條及第9條之立法目的」，系爭自治條例第1條條文規定甚明，系爭自治條例既係為落實電子遊戲場業管理條例第8條及第9條之立法目的，則除依電子遊戲場業管理條例第8條係規定電子遊戲場申請設立時，應符合都市計畫法令、建築法令及消防法令之規定外，更應符合同條例第9條規定電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一定距離以上。而同條例第9條僅規定「電子遊戲場業之營業場所」之一定距離，並未區分新設立之電子遊戲場業之營業場所或申請復業之電子遊戲場業之營業場所。電子遊戲場業管理條例雖未規範復業之申報程序，惟復業等同開始繼續營業，基於相同之管制規範目的，解釋上仍應符合管理條例之相關規定後，始得繼續營業。則系爭自治條例所明文「申請設立」之電子遊戲場業程序，與本件申請復業程序之事物領域即具相同之特質。
⑵再以考量建立電子遊戲場業營業場所設置規範之目的、性質
言之。首先，管理條例之立法目的在於保護人民生命財產安全之意旨，從而，系爭自治條例依循管理條例之立法意旨，乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會造成一定之影響，且學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，乃因地制宜要求營業場所應距離學校、醫院990公尺以上。系爭自治條例顯無將新設立之電子遊戲場業與申請復業之電子遊戲場業得設置之地點分別規範之意，亦無分別規範之理由。其規範意旨係指於適用該自治條例範圍之電子遊戲場業營業場所均應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上，而非單指新申請設立之電子遊戲場業，而不適用於申請復業之電子遊戲場業，是以綜合系爭自治法規目的及性質，系爭自治條例第4條規定自應類推適用及於申請復業登記。
⑶況且，新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業
要點第2點規定：「電子遊戲場業及資訊休閒業之公司或商業申請設立、遷址、負責人變更及復業登記等案件，均由本府辦理書面審查及現場會勘。」、同要點第3點規定：「本府辦理書面審查之程序如下：（一）公司：依據公司法及其相關法令規定辦理審核。（二）商業：依據商業登記法及其相關法令規定辦理審核。（三）依據電子遊戲場業管理條例、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例、臺北縣資訊休閒業管理自治條例、電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點等及各目的事業主管機關之相關法規規定辦理審核。」依該作業要點規定，電子遊戲場業無論「設立」、遷址、負責人變更或「復業」等登記，除書面審查外尚須辦理現場會勘，上訴人於審核申請復業之電子遊戲場業時，仍需審查業者是否符合都市計畫、建築及消防等法令，與申請設立時相同，就執行法律行政機關之作業程序申請設立與復業之程序係屬類似，系爭自治條例第4條規定自應類推適用及於申請復業登記，不得拘泥於系爭自治條例第3條之條文。㈢從而原判決以：「上開自治條例既係明文規定電子遊戲場業
『申請設立』時，營業場所應距學校990公尺以上，始准設立，並未規定申請復業時，營業場所亦須符合上開規定始准復業，縱認基於相同之管制規範目的，而有限制電子遊戲場業於申請復業時，亦應以自治條例定之，被告擴張解釋上開自治條例第4條規定，否准原告申請電子遊戲場業及商業復業登記，剝奪、限制居民之營業權，自屬無據。」之認定，容有未洽。經核本件上訴為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決（除確定部分外）廢棄，並駁回被上訴人就該廢棄部分在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
書記官 張 雅 琴