最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第521號上 訴 人 大潤發流通事業股份有限公司代 表 人 梅思勰訴訟代理人 王歧正 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年2月2日臺北高等行政法院100年度訴字第1341號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國93年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）424,330,050元，原經被上訴人依申報數核定。嗣以商譽攤銷數未提示客觀合理鑑價資料及營業權攤銷數性質與所得稅法第60條規定之營業權尚屬有別等由，重行核定各項耗竭及攤提48,314,316元，應補稅額94,003,933元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠有關上訴人併購亞太開發股份有限公司（下稱亞太公司）之商譽攤銷數部分：
⒈被上訴人僅以上訴人所提鑑價報告不足採信為由，逕謂上
訴人未盡客觀舉證責任而將商譽攤提申報數全數剔除，顯與舉證責任分配法則及論理法則均有所違背。
⒉被上訴人謂上訴人應提出合併計畫、股東會決議等法律文
件，始足以認定上訴人於合併基準日前取得亞太公司股權係屬整體合併計畫之一部分云云，顯與租稅法律主義及實質課稅原則相牴觸。
⒊本件合併基準日「前」之投資行為係屬整體合併計劃之一
部分，依財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋意旨，應可將投資成本與所取得可辨認淨資產公平價值間之差額認列為商譽。
⒋本件合併基準日為92年10月31日，故應適用財政部66年9
月6日台財稅字第35968號函釋，是以上訴人自亞太公司所取得除土地及建築物以外之固定資產，因其當地市場價格無從查考，亦未達資產重估價標準，故以其帳面價值作為估價標準，自屬合理。
⒌縱認本件應採取財務會計準則第25號公報（下稱25號公報
）所定估價標準，上訴人亦已提出依上開估價標準認定亞太公司帳面淨資產價值之鑑價報告，是以被上訴人否准認列系爭商譽攤銷數，顯屬無據。
⒍被上訴人以稅收角度質疑上訴人對亞太公司資產之主觀評
價，亦即質疑上訴人與亞太公司間併購交易價格之「正確性」或「合理性」，洵不足採。
㈡有關上訴人收購潤泰全球股份有限公司（下稱潤泰公司）平鎮店之溢價所產生無形資產攤銷數部分：
⒈就整體所得稅法規範體系架構觀之，所得稅法第60條旨在
規範所列舉無形資產之攤折年限，非謂無形資產之攤折僅以該法條所列舉之無形資產為限。
⒉營利事業收購符合要件之事業（business），屬我國25號
公報「企業合併－購買法之會計處理」之適用範圍，故其收購溢價所生之「商譽」依據營利事業所得稅查核準則第96條第3款第4目規定，可分年攤提費用。
⒊本件為事業收購下特定營業所需財產之取得，其取得資產
內容單純，並不涉及權利義務概括承受下整體淨資產組成內容之複雜評鑑程序，則在收購成本確屬存在而具備「出價取得」之事實下，實難以鑑價之理由作為否准系爭商譽認列攤折之依據。故本件被上訴人以鑑價之理由作為否准系爭商譽認列攤折之依據，顯違反營利事業所得稅查核準則第96條第3款之規定，亦背離交易雙方在正常交易下依具拘束力銷售合約之實際成交價格，仍不脫逸「公平價值」範圍之一般客觀、普遍認知之經驗法則，與量能課稅原則及稅捐法定主義之意旨均有未合，自無可維持等語，求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠合併亞太公司之商譽攤銷數317,522,640元部分：
⒈本件上訴人於合併基準日（92年10月31日）數年後（98年
10月5日）就不動產以外之資產及負債補行追溯鑑價，惟時空變遷，當時間差越短者，評價所載內容，就待證事實之實質證據力就越高，反之則越低，本件之補行追溯鑑價，其評估結果並非收購及合併當時亞太公司淨資產之真實狀況，亦非上訴人取得亞太公司股權或與其合併時收購成本之衡量依據，且其部分證據已不復存在如土城店之銷貨紀錄，上訴人亦未提出併購亞太公司之內部相關決議或意思形成資料、87年收購亞太公司19％股權，投資金額高達477,660,000元，其投資計畫及詳細評估資料之評估報告，既有收購意圖，為何89年度出售亞太公司10％股權等等以實其說，實難認有商譽存在之事實。再者，鑑價報告問題重重，若連與上訴人財務政策不符之報告均可採信，將有失租稅公平原則；又「收購成本」上訴人係以整體買賣總金額入帳，非以個別「取得可辨認淨資產公平價值」購入列帳，則縱使部分資產之鑑價影響金額不具重大性，亦無法將商譽以個別「取得可辨認淨資產公平價值」之金額割裂後單獨認列商譽之理，上訴人顯係曲解商譽之意義。⒉財政部針對本件上訴人合併亞太公司，收購成本超過取得
亞太公司可辨認淨資產公平價值部分，可否於合併基準日認列商譽，而得以攤折費用疑義乙案，以98年2月10日台財稅字第09700394590號函明確說明，上訴人合併日前收購亞太公司股份，係屬長期投資性質，歷經數次投資亞太公司股權，投資與合併時點跨越數年，該等股權投資始於87年9月取得亞太公司股份38,000,000股（嗣於89年間出售20,000,000股），截至89年12月31日持有亞太公司9％股權，該次投資尚未取得控制能力，又上訴人於89年間出售20,000,000股（占亞太公司10％之股權），難謂上訴人有「收購」之意圖，況上訴人87年9月投資金額高達477,660,000元，如為收購股權行為，茲事體大，豈無任何之投資計畫及詳細評估資料，該等股權投資難認屬於整體合併計畫之一部分。再查上訴人與亞太公司事業結合案報經行政院公平交易委員會許可乙節，係各該目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查，要難認定上訴人於合併前歷次投資亞太公司股權即為合併案之一部分，即可適用「購買法」認列系爭之商譽，縱如上訴人主張系爭長期投資係為「收購」股權所為，依財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋意旨，應提示投資初始之整體合併計畫、合併契約等證明文件，惟查上訴人帳列亞太公司之長期股權投資係分別於87年9月及90年2月間購入，均非經由合併契約按雙方合意之價格及合併計畫收購，故與依購買法合併而認列商譽仍屬有別。另依上訴人檢附之委託管理及採購合約書暨亞太公司92年度會計師簽證報告書關於權利金方面之敘述，上訴人有提供同業量販店委託管理及採購之業務並使用上訴人之商標，故上訴人舉證斗南店、中壢店及內湖二店自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名，並不足以證明當時（87年9月及90年2月）有「收購」之意圖，況亞太公司原本既有之土城店、安平店及忠孝店於合併基準日（92年10月31日）前均未使用「大潤發」為其店名，益證上訴人於當時無「收購」之意圖；再依上訴人與亞太公司所簽服務合約，上訴人有提供共享營運服務於亞太公司並收取總營業額1％之服務費，亞太公司帳列權利金支出，則若非亞太公司所支付之權利金，亞太公司可以使用上訴人「大潤發」之商標？且上訴人87年9月取得亞太公司19％股權，90年間卻出售10％股權，難謂上訴人有「收購」之意圖。
⒊商譽係指一公司依購買法收購他公司時，收購成本超過有
形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔負債後淨額部分，上訴人歷經數次投資亞太公司股權，亞太公司股東於合併基準日前即陸續出售持有股票予上訴人，其出售行為屬於有價證券買賣，獲利部分歸屬證券交易所得免稅，是以，收購成本之衡量需按25號公報第6段至第9段、財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋及98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋規定決定總金額，並將所取得之個別資產及承擔之負債按公平價值入帳，上訴人若未嚴謹踐行，將有違一方免稅、他方抵稅之衡平原則及企業併購法立法之美意。因此，收購成本固然決定於市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。
㈡購買潤泰公司平鎮店之營業權攤銷數58,493,094元部分：
⒈依行為時商業會計處理準則第19條、財務會計準則公報第
37號無形資產之會計處理準則第2段及第3段規定，準此，無形資產可區分為「可辨認之無形資產」（如商標權）及「不可辨認之無形資產」（如商譽）。又所得稅法第60條之立法理由係「明定無形資產之估價方法，以資劃一明確」，然商譽係指收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，即商譽＝收購成本─所取得可辨認淨資產之公平價值，屬非可單獨估價之資產，故所得稅法第60條規定之無形資產應不包括「商譽」。
⒉依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令，所
得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。本件關於上訴人收購財產之行為，其購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，非屬所得稅法第60條所稱之「營業權」至為明確。再者，查上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，購買潤泰公司平鎮店係帳列「營業權」攤銷數，而非「商譽」攤銷數。縱依上訴人主張，購買潤泰公司平鎮店亦得認列「商譽」攤銷數，惟會計研究發展基金會於97年3月10日發布（97）基秘字第074號解釋函，以「事業」係指一能經營管理之活動及資產組合，事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。準此，本件既僅係購入潤泰公司平鎮店之土地、房屋建物及固定資產，自難謂為收購「事業」，則其將購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，究其性質並無有關「商譽」攤折規定之適用，上訴人主張有「商譽」之產生，顯不足採。
⒊上訴人購買潤泰公司平鎮店，其受讓標的之範圍（土地、
房屋建物及固定資產），核與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，非屬「商譽」已如前述，自無收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分計算之疑義等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件兩造爭議在於商譽攤提，所稱商譽係指「收購成本」超
過「取得可辨認淨資產公平價值」，屬於「費用」科目，為稅捐扣減之事項，依行政訴訟法第136條、民事訴訟法第277條規定及本院96年度判字第1932號、98年度判字第256號判決意旨所示，應由上訴人舉證其商譽構成要件事實存在，即應由上訴人就收購成本及取得可辨認淨資產公平價值2項善盡其舉證責任，以明其攤提數之依據，方可依法攤提認列為費用並自所得額項下減除。有關於此，本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議謂：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，即揭此旨。是以納稅義務人若未提供確實證據資料以證明其列報商譽存在之事實，則應不予認定。上訴人所稱本件系爭商譽數額之多寡，應由稅捐稽徵機關負客觀舉證責任云云，揆諸前揭規定及說明，並非可採，合先敘明。又本件被上訴人否准上訴人列報之各項耗竭及攤提，包括合併亞太公司之商譽攤銷數及購買潤泰公司平鎮店之營業權攤銷數，上訴人訴請撤銷被上訴人之否准處分，有無理由，茲分項說明如下。
㈡合併亞太公司之商譽攤銷數317,522,640元部分：
⒈按商譽係指一公司依「購買法」收購他公司時，收購成本
超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟上訴人合併亞太公司不必然產生商譽，需視「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」金額多寡而定。經查，本件上訴人係於合併基準日（92年10月31日）數年後（98年10月5日）就不動產以外之資產及負債補行追溯鑑價，惟因時空變遷，本件之補行追溯鑑價，其評估結果並非收購及合併當時亞太公司淨資產之真實狀況，亦非上訴人取得亞太公司股權或與其合併時收購成本之衡量依據。部分有關證據已不復存在，如土城店之銷貨紀錄，且上訴人亦未提出併購亞太公司之內部相關決議或意思形成資料，例如：87年收購亞太公司19％股權，投資金額高達477,660,000元，依其投資計畫及詳細評估資料之評估報告，既有收購意圖，為何89年度復出售亞太公司10％股權等。又「收購成本」上訴人係以整體買賣總金額入帳，非以個別「取得可辨認淨資產公平價值」購入列帳，則縱使部分資產之鑑價影響金額不具重大性，亦無法將商譽以個別「取得可辨認淨資產公平價值」之金額割裂後單獨認列商譽。再者，依行為時所得稅法第24條第1項、營利事業所得稅查核準則第96條第3款第4目規定及參諸財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號、98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋意旨，公司申請登記資本額查核辦法係基於公司法第7條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設，又依25號公報第10段收購成本之規定，上訴人自應提出合併計畫、股東會決議等法律文件，以資證明有關商譽之相關事項。綜上可知，本件在欠缺確實事證之情形，自難認有系爭商譽之存在。
⒉又查，本件上訴人合併日前收購亞太公司股份，係屬長期
投資性質，歷經數次投資亞太公司股權，投資與合併時點跨越數年，該等股權投資始於87年9月取得亞太公司股份38,000,000股（嗣於89年間出售20,000,000股），截至89年12月31日持有亞太公司9％股權，該次投資尚未取得控制能力，又上訴人於89年間出售20,000,000股（占亞太公司10％之股權），難謂上訴人有「收購」之意圖，且上訴人87年9月投資金額高達477,660,000元，如為收購股權行為，豈無任何之投資計畫及詳細評估資料，該等股權投資難認屬於整體合併計畫之一部分。上訴人雖稱於90年1月20日經行政院公平交易委員會決議事業結合許可在案，並於90年2月8日購入亞太公司54.29％之股權，90年3月6日召開董監事聯席會議通過董事及經理人對於亞太公司競業禁止之解除，俾得由上訴人當時之總經理魏正元兼任亞太公司之經理人，以處理合併前置作業及相關事務云云。惟查，上訴人與亞太公司事業結合案報經行政院公平交易委員會許可，係各該目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查，要難認定上訴人於合併前歷次投資亞太公司股權即為本件合併案之一部分，而可適用「購買法」認列系爭之商譽。且縱如上訴人主張系爭長期投資係為「收購」股權所為，亦應提出投資初始之整體合併計畫、合併契約等文件，以資證明。惟查，上訴人帳列亞太公司之長期股權投資係分別於87年9月及90年2月間購入，均非經由合併契約按雙方合意之價格及合併計畫收購，其與依購買法合併而認列商譽之情形，仍屬有別。至於上訴人主張斗南店、中壢店及內湖二店係於87年9月間上訴人向亞太公司首次購入股權後始開幕營運，渠等自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名，另土城店、安平店及忠孝店於87年9月前即已開幕營運，並使用「亞太量販」商標，故基於成本考量而繼續沿用，符合一般商業經營之常情乙節；經查，依上訴人檢附之委託管理及採購合約書暨亞太公司92年度會計師簽證報告書關於權利金方面之敘述，上訴人有提供「同業量販店」委託管理及採購之業務並使用上訴人之商標，故上訴人舉證斗南店、中壢店及內湖二店自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名，並不足以證明當時（87年9月及90年2月）有「收購」之意圖；況亞太公司原本既有之土城店、安平店及忠孝店於合併基準日（92年10月31日）前均未使用「大潤發」為其店名，益證上訴人當時並無「收購」之意圖。再依上訴人與亞太公司所簽服務合約，上訴人有提供共享營運服務於亞太公司並收取總營業額1％之服務費，是以亞太公司若未支付之權利金，豈可使用上訴人「大潤發」之商標。再者，參之上訴人87年9月取得亞太公司19％股權，90年間卻出售10％股權，亦難謂上訴人確有「收購」之意圖。
⒊就上訴人所提之鑑價報告，說明如下：
⑴關於上訴人於98年9月就亞太公司特定有形資產（不含
土地、建物）之公平價值補行追溯鑑價部分：大量引述「管理階層表示」，然未見管理階層為誰，6年後始追溯補評對上訴人有何影響，亦未見採用何種方法評價以及期後報表檢視等實質內容評估，則該評價報告流於形式，其合理性有待商榷。又工作底稿第2頁敘明評價流程，其所出具之評價報告都需內部經過方法論與合理性檢視，除一般性之審查流程外，報告內容在定稿前亦需送至國外給其他國家之合夥人獨立性檢視，以確保內容符合國際評價準則之規範。惟查，上訴人係於98年9月28日與安永公司簽定委任契約書，98年10月5日安永公司即出具2份評價報告，短短7日內安永公司如何經過內部方法論與合理性檢視及送至國外給其他國家之合夥人獨立性檢視，工作底稿內均未見說明，難謂具有客觀性。
再者，評價報告第2頁工作範圍限制，當實際發生情形與假設有所出入時，或是採用不同假設時，分析之結果將會產生重大實質之改變。又安永公司亦未實地勘查估定特定有形資產之公平價值，僅根據管理階層提供之相關報表衡量，未能超然判斷存貨數量多寡、固定資產相似程度等實質問題。且合併基準日6年後始補行追溯評價，部分證據已不復存在。是以評價報告存有諸多爭議，依25號公報規定，存貨按淨變現價值減正常毛利評價，而非評價報告上所載銷售價格減去處置費用和相對應的處置利潤之總和等。由此以觀，上開評價報告，存有諸多缺失，並不足採。
⑵有關土地之鑑價資料部分，上訴人不動產鑑價資料彙整
如原審判決附表1所示。上訴人之不動產大多先已經過銀行之評價（詳他項權利設定欄）並設定他項權利抵押權在案，再由上訴人辦理不動產鑑價〔詳鑑定價值欄（A）〕，上表前4筆為土地，銀行評價之金額均遠高於上訴人委託鑑價之金額，以第一筆鳳山市○○段土地說明，90年1月15日回估鑑定87年8月31日之價值為580,987,550元，然此筆土地於87年5月27日以1,014,984,583元買進，短短3個月，土地價值即大幅滑落433,997,033元，實難認其鑑定價值（A）為公平價值。
⑶有關建物之鑑價資料部分：桃園縣中壢市○○段○○○
段468號全棟，帳列取得日期90年7月1日，耐用年數19年8個月，帳面價值642,035,096元，截至合併基準日（92年10月31日）之累計折舊74,334,416元，淨值567,700,680元，依上訴人提供宏大公司於92年5月12日勘察之鑑定報告書第16頁所載，勘估標的屋齡為2年，為鋼筋混凝土造及鋼骨造之建物，宏大公司依定額法計算折舊，參考桃園縣地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表，在經濟耐用年數60年之條件下，提列累計折舊率2％，殘餘價格率為98％，估價金額438,276,416元；臺北市○○區○○段○○路1段188號全棟，帳列取得日期91年2月5日，耐用年數16年2個月，帳面價值686,829,523元，截至合併基準日（92年10月31日）之累計折舊69,788,035元，淨值617,041,488元，依上訴人提供宏大公司於92年5月9日勘察之鑑定報告書第18頁所載，勘估標的地下1層、地上5層之賣場建物屋齡達1年，為鋼筋混凝土預鑄造之建物，宏大公司依定額法計算折舊，參考臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表，在經濟耐用年數60年之條件下，第一類建築物提列累計折舊率1.3％，殘餘價格率為98.7％，估價金額639,900,038元。由上可知，上訴人帳載耐用年數與宏大公司鑑定耐用年數不一致，標準不同，尚難認係亞太公司合併基準日資產淨值客觀合理之評價文件。
⒋至於上訴人提出之92年6月6日與亞太公司合併換股比率報
告之亞太公司簡明損益表，依該損益表所載，亞太公司89及90年度分別虧損239,936,000元及279,636,000元，且亞太公司截至91年底止，每股淨值為8元，已低於面額10元之下，顯示亞太公司合併前處於累積虧損狀態。又上訴人於92年度相同案情舉證說明自亞太公司取得之6家量販店歷年之營業收入及稅前淨利均極為顯著，對上訴人經營獲利有極大挹注，故上訴人於併購亞太公司後確有賺取超額利潤之事實。惟查，上訴人向被上訴人申報之93至97年度營利事業所得稅結算申報書內之數據彙整如原判決附表2，上訴人提供之資料，與事實顯有出入，且95年度上訴人向被上訴人申報之稅前淨利為虧損51,848,551元，然其提供之數據卻賺取高額利潤達288,974,744元，顯有不符。
再者，商譽係指一公司依購買法收購他公司時，收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔負債後淨額部分，上訴人歷經數次投資亞太公司股權，亞太公司股東於合併基準日前即陸續出售持有股票予上訴人，其出售行為屬於有價證券買賣，獲利部分歸屬證券交易所得免稅，是以收購成本之衡量，需依25號公報第6段至第9段等規定以決定總金額，並將所取得之個別資產及承擔之負債按公平價值入帳。因此，收購成本固然決定於市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。由上以觀，有關合併亞太公司部分，上訴人並未提供確實證據資料以證明其列報商譽之存在，則其主張系爭商譽攤銷數應准認列云云，並非可採。
㈢購買潤泰公司平鎮店之營業權攤銷數58,493,094元部分：
本件上訴人收購潤泰公司平鎮店財產之行為，其購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，並非屬於所得稅法第60條所稱之「營業權」。且上訴人於收購之後，係以本身名義經營，而非以潤泰公司名義經營，亦無須潤泰公司授與營業權之情事。上訴人雖主張依據我國會計研究發展基金會之解釋，一公司收購另一公司之「事業(business)」若符合一定要件，亦屬25號公報之適用範圍，由於上訴人所收購平鎮店之現成量販經營營業據點，符合前揭「事業」組成之要件，自應適用所規定收購成本分攤之方式衡量認列案關商譽金額云云。惟查，上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，購買潤泰公司平鎮店係帳列「營業權」攤銷數，而非「商譽」攤銷數。縱依上訴人所稱，購買潤泰公司平鎮店亦得認列「商譽」攤銷數，惟會計研究發展基金會於97年3月10日發布（97）基秘字第074號解釋函，以「事業」係指一能經營管理之活動及資產組合，事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。準此，本件僅係購入潤泰公司平鎮店之土地、房屋建物及固定資產，自難謂為收購「事業」，則其將購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，究其性質並無前揭有關「商譽」攤折規定之適用，上訴人所稱有「商譽」之產生云云，尚非有據。又上訴人購買潤泰公司平鎮店，其受讓標的之範圍（土地、房屋建物及固定資產），核與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，亦無收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分而生「商譽」之情事。由上觀之，有關購買潤泰公司平鎮店部分，上訴人並未提供確實證據資料以證明其列報營業權之存在，則其主張系爭營業權攤銷數應准認列云云，亦非可採。
㈣被上訴人依重行核定各項耗竭及攤提，補徵稅額94,003,933元，並無違誤：
綜上所述，上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提424,330,050元，原經被上訴人依申報數核定。嗣以商譽攤銷數未提出客觀合理鑑價資料及營業權攤銷數性質與所得稅法第60條規定之營業權尚屬有別等由，重行核定各項耗竭及攤提48,314,316元，補徵稅額94,003,933元，並無違誤。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決謂成本費用為稅捐之減項，係屬於課稅公法關係發生
後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人負舉證之責任云云，顯與所得稅法第24條第1項所採「客觀淨所得原則」之規定相牴觸，且與稽徵機關應就稅捐債權之構成要件負擔客觀舉證責任之稅務訴訟舉證責任分配法則有悖，顯屬行政訴訟法第243條第1項所定「判決不適用法規或適用不當」之判決違背法令。縱認上訴人應就成本費用之扣除負擔客觀舉證責任，原判決所持理由幾乎與被上訴人於原審之主張完全相同，對上訴人於原審所提各項攻擊方法及證物資料何以不足採信，完全置若罔聞、棄而不論，顯該當於行政訴訟法第243條第2項所定「判決不備理由」之判決當然違背法令事由，且該事由足以影響原判決之結果，本院自應依法廢棄原判決。
㈡上訴人已就收購成本提示相關資料證實其真實性、合理性及
必要性，亦已提出依據25號公報衡量可辨認淨資產公平價值之鑑價報告，實已善盡舉證責任；除非被上訴人或原判決能舉反證證明上訴人之可辨認淨資產之公平價值明顯低估致併購成本「等於」或「小於」所取得可辨認淨資產之公平價值，否則被上訴人逕將上訴人之商譽攤提申報數全數剔除，顯與一般論理法則及三段式法學論說之邏輯解釋法則有違。惟原判決雖指摘上訴人所提鑑價報告有低估各項可辨認淨資產公平價值之情事，然未能具體指出被低估之價值為若干，自無從證明有明顯低估致商譽應為零之事實。詎原判決仍逕認原處分為合法云云，顯與一般論理法則及本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議有違，而該當於行政訴訟法第243條第1項所定「判決不適用法規或適用不當」之判決違背法令事由，且該事由足以影響原判決之結果，本院自應依法廢棄原判決。
㈢原判決理由七、㈢⒉顯未究明所得稅法第60條係在規範所列
舉無形資產之攤折年限，非謂無形資產之認列攤折僅以該列舉之無形資產為限，而觀諸企業併購法第4條第2款、第35條及財務會計之相關規定亦可明商譽之攤銷另含「收購」行為在內，則原判決認定僅概括承受之「合併」行為始有商譽攤銷之適用，顯有適用法令不當之情。況原判決既認定上訴人自潤泰公司所購入平鎮店之受讓標的僅為土地、房屋建物及固定資產，則在不否認上訴人確有出價取得事實之前提下，依據所得稅法第45條之規定，系爭營業收購溢價亦屬實際購入成本之一部，自應准予分年攤提折舊。惟原判決逕予剔除，顯有任將權利義務相關聯之法律事項割裂適用之情，背離司法院釋字第385號解釋意旨，違反所得稅課徵於實質課稅原則下，最基本之實際成本認列基礎，該當於行政訴訟法第243條第1項所定「判決不適用法規或適用不當」之判決違背法令事由，且該事由足以影響原判決之結果，本院自應依法廢棄原判決等語。
六、本院按：㈠按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為
限，其計算攤折之標準如下：……(四)商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第2條第2項及第96條第3款第4目分別定有明文。而財務會計準則公報第25號第17段(2)則規定：「將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」另「公司合併者，……公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」復為91年3月6日發布之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項所明定。再「一、財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」則經會計研究發展基金會97年函釋示在案，而此函所稱事業，「係指一能經營管理之活動及資產之組合」，而組成事業之要素為「投入」（經由處理程序，可提供產出或有能力產出之經濟資源。例如：非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要物料或權利之能力，以及員工）、「處理程序」（處理投入以提供產出或有能力提供產出之程序，包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等……）及「產出」（投入及處理該投入之結果，以提供或有能力提供投資人、業主、成員或參與者報酬，……）。可知，商譽為企業於事業合併中所取得由其他資產產生而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理或因服務或因產品品質或因可辨認資產組合產生之綜效，故商譽之存在具有與企業之不可分性，是須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」則經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
㈡依本院上開聯席會議決議內容，商譽認列爭議之待證事實為
「收購成本真實、必要、合理」及「可辨認淨資產之公平價值衡量有遵循財務會計準則公報第25號第18段之衡量準則」，缺一不可。此等待證事實之客觀舉證責任則配置予主張商譽攤折之納稅義務人，若此等待證事實無法被證明，主張商譽攤折之納稅義務人即應否准商譽攤提之不利益，而無轉正法規範適用之餘地。在此等現行權威見解基礎下，商譽認列純屬事實認定議題，只要原判決事實認定沒有違法，法律審法院即應尊重。
㈢在上開聯席會議決議採行及本院先例（101年度判字第307號
判決）採行之法律見解下，本案上訴意旨即非有據，爰說明如下：
⒈有關合併亞太公司所生商譽金額及對應在93年度攤折費用之認列爭議部分：
⑴購入成本之真實、必要及合理性之證明部分：
①企業併購關係併購者及被併購者之發展及存續，係屬
重大事項，不論併購計畫啟動於何時，理應經過雙方審慎評估，包括併購標的、成本、期程及後續對彼此之影響、人員之整併等，斷無憑空付之併購而毫無軌跡可循。上訴人於併購亞太公司前，多次購入、出售股權倘均屬併購計畫之一環，自應提出事證說明其每一步驟如何可得認屬併購案之進行，及其評價之依據。
②上訴人除提出其嗣後於90年間向公平交易委員會申請
結合之書面說明，及以亞太公司所有斗南店、中壢店、湖二店於被併購前即已使用「大潤發」為其店名等節為據外，別無公司內部關於併購政策決定前之各項準備、評估資料等核心事證提供審酌，徒稱合併基準日前之長期投資亦屬收購成本之一環，尚難遽予採信。
③又上訴人以發行新股換取亞太公司之股權，其比例究
竟如何始為適當，繫之於兩家公司之價值如何，此價值之觀察應包括公司財務狀況、市佔率、未來發展，並可能及於人力之安排、退撫等節，上訴人自應就此多方面向予以評估，上訴人為出價併購者，基於公司治理原則在於創造價值獲取利益，焉得徒憑被收購者之財務報表即作成價格之決定？④依上訴人之主張此最後發行新股以換取亞太公司股權
之併購作為，乃承自之前收購股權而來之一連串併購計畫之一個最終期程，則上訴人應詳為說明者係包括此一連串收購步驟之合理性，非得僅以換股比率報告為片斷之說明，是上訴人主張之收購成本部分難信為合理真實。
⑤前開財政部98年函釋說明三，亦表明「該等股權投資
是否初始即基於合併之整體計畫而有完整資料可稽，抑或當時僅為單純投資行為，致無原始客觀資料得於事後舉證，乃屬事實查核認定問題。…應由價金支付、收購股權價格及收購股權當時亞太公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份轉售契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件，查明認定之」等法律意見，此一函釋之法律見解是否正確以及究竟該如何詮釋，或有仁智之見（亦有認為「原始購入成本即是最後合併以前，為使合併得以踐行而投入之全部歷史成本，至於原來投入之動機為何並非所問，所以原來基於單純投資而買入股權，事後隨時間經起意併購而在原來投資基礎下，加碼購入股權者，以往投資金額當然仍屬併購所投入之原始成本，而上開函釋對此似有誤會。另外該函釋所打算處理之議題，亦可能是為解決『可辨識資產公平價值評價時點』之爭議，而與原始成本金額之計算無涉」），不過依本院上開權威見解（本院101年度判字第307號判決）認為，依該函釋足以導出「……公司於合併前投資嗣後被收購之公司，該筆投資之資金能否認屬收購成本之一部，仍在於有無事證證明該項投資自始即源於議定之整體合併計畫，非謂上訴人於合併前歷次投資亞太公司股權得逕認屬合併案之一部分而得適用『購買法』認列系爭之商譽」，在此權威法律見解基礎下，上訴人原始購入成本之合理性即無法被證明。
⑵資產公平價值之證明部分：
①本件各項可辨認之淨資產，以存貨、機器設備為例，
分別指商品存貨及倉庫、電腦、辦公等等設備，實難稱此等資產無時價可以查考衡量；況財務會計準則第25號公報於85年3月7日即已公布，本件併購基準日為92年10月31日，上訴人自應依循此號公報辦理。故上訴人將其取得之各項淨資產以帳載價格入帳，尚難謂為符合財政部66年函釋意旨辦理。
②上訴人雖於訴願階段配合已發布財政部95年3月13日
台財稅字第09504509450號函釋商譽之認定方式，提出受託單位所為之鑑價資料，惟該等鑑價結果尚難謂客觀公平，並不足以還原上訴人併購基準日取得亞太公司之各項可辨認淨資產之公平價值等情，經核與經驗法則及證據法則等均無違悖。再揆諸行為時商業會計法第2條第2項規定：「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。」，而一般公認會計原則依據經濟部87年7月27日經商字第87217988號函釋，其範圍包括「財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻等」，上訴人之商業會計處理，自應遵循財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報，即上訴人合併亞太公司之會計處理事項，應遵循財務會計準則第25號公報第24段：「收購成本與取得淨資產之個別入帳金額均應於收購日決定」之規定，又取得淨資產之個別入帳金額應依財務會計準則第25號公報第17段之步驟按收購日之公平價值衡量，本件上訴人未於各收購日評估淨資產之公平價值，已違反一般公認會計原則之規定，其又無法確實舉證證明本件併購之商譽價值為真。
⑶上訴意旨不可採之理由：
①上訴意旨指摘原判決未能就上訴人股權投資於投資當
時即基於整體合併計畫已釋明之事實發展，本於其職權予以調查，顯與論理法則有違，而有不適用行政訴訟法第189條規定或適用不當之違法；且不採信上訴人所提合併基準日前即無償提供商標予亞太公司使用等足資證明系爭股權投資於投資當時即基於整體合併計畫之相關客觀事證，且未整體通盤觀察相關事實發展軌跡，僅將各次股權投資及合併行為鋸箭式地切割獨立論斷，而未依其職權調查證據以判斷事實之真偽，且機器設備完善之二手市場並不存在，原判決未敘明何以認定亞太公司不動產以外之固定資產有二手市場時價可供查考，而有判決不備理由，與租稅法律主義、實質課稅原則、一般論理及經驗法則、舉證責任分配法則均有所牴觸，而有判決不適用法規或適用法規不當之違法云云。
②但本院既有上開聯席會議決議之權威法律見解產生，依該決議文所示，前開上訴理由各項論點均非可採。
⒉有關購買潤泰公司平鎮店「營業權」所生93年之費用攤銷部分：
⑴按此部分上訴意旨係主張：「其購買潤泰公司平鎮店，
而對該店『營業權』無形資產所為之界定及金額量化，如被認為不符合現行稅捐實證法及相關財務法規之規定，而遭稅捐機關否准認列並分期攤提認列為每期費用。
，但此等不可辨識之資產（即購入價金減除土地、建物及固定資產之溢價），仍應定性為『商譽』，而原判決否准認列，於法有違」等情。
⑵惟查原判決是引用會計研究發展基金會於97年3月10日
發布（97）基秘字第074號解釋函，認「買入標的非屬事業者，即無商譽產生」，此項法律見解在理論上固有仁智之見，但為現行司法實務見解所採行（參照本院101年度判字第422號判決、101年度判字第471號判決、101年度判字第323號判決參照），本院無從為相反之認定。
⑶況且上開溢價如欲認列商譽，上訴人亦應先對「買入潤
泰公司平鎮店價格為真實、必要及合理」以及「在基準時點潤泰公司平鎮店各別可辨識之有形或無形資產公平價值」等待證事實負擔證明責任，事實上上訴人在原審法院即提出前開法律主張（即買入價格與資產評價間之溢價即使不能被歸屬為營業權無形資產之資產價值，亦應被歸屬為商譽），自應在原審法院審理時對於上開待證事實為證明。然而依其在原審法院之主張，其對買入價格1,500,000,000元為何必要及合理未為任何說明。
對各別可辨識資產公平價格之形成，既說明判斷基準點為何一時點及其選擇之正當性，且對評價之基礎僅以「土地、房屋建物以不動產鑑價公司鑑定價格849,661,733元為準，設備資產則以帳面未折減餘額63,069,006元為準」帶過，未實踐如本院上開聯席會決議所要求「遵循財務會計準則公報第25號第18段衡量準則」之鑑價標準，則依上開聯席會決議所示，其商譽金額無從證明，對應之分期費用攤銷亦難謂有據。
㈣綜上所述，依本院現今採行之權威法律見解（即前開本院聯
席會議決議與相關判決）基礎下，上訴人主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
書記官 汪 淑 菁