最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第640號上 訴 人 堃泰營造有限公司代 表 人 黃欣儀訴訟代理人 高進棖 律師被 上訴 人 雲林縣口湖鄉公所代 表 人 蔡永常訴訟代理人 吳啟勳 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年6月15日高雄高等行政法院99年度訴字第619號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發交臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國93年6月29日參與被上訴人辦理之「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案），因經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）96年度訴字第115號刑事判決認定上訴人容許訴外人曾煥然借用上訴人名義及證件參加投標，即有影響採購公正違反法令之行為，被上訴人乃分別依政府採購法第101條第1項第1款及第31條第2項第8款之規定，於99年3月9日分別以口鄉行字第0990003506號、口鄉行字第0990003508號函知上訴人，將刊登政府採購公報及追繳押標金新臺幣（下同）20萬元；上訴人不服，向被上訴人提出異議，復不服其處理結果，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：(一)被上訴人依政府採購法所為通知追繳押標金及停權行為，其性質為行政處分、行政處罰，應有行政程序法5年時效、行政罰法3年時效及一事不二罰規定之適用，行政院公共工程委員會（下稱工程會）之見解有誤。(二) 關於時效之主張：本件事實發生日期即投標日為「93年6月29日」，行政程序法已公布施行；行政罰法係於94年2月5日公布，於00年0月0日生效。就本件而言，關於追繳押標金處分部分，廠商行為時，行政程序法已公布施行，則其時效規定自應適用行政程序法第131條之規定，而無再類推適用其他法律規定之必要，準此，本件請求權時效應於98年6月29日屆滿；關於刊登政府公報即停權3年處分部分，廠商行為當時行政罰法尚未制定公布，若依行政罰法之性質為程序法、法律明確性，以及被上訴人於行政罰法生效日前尚未為處分等情來看，似應認本件情形仍得適用行政罰法之規定，故本件請求權時效應於96年6月29日屆滿；若認不能適用行政罰法規定時，則以廠商借牌投標之行為，其性質應為侵權行為，故應類推適用民法第197條2年短期時效之規定，又因本件採購工程另有當時之機關首長、主管及承辦人涉案，可見被上訴人於開標當時即已知悉本件不法行為，故其時效自應知悉時開始起算，退步言之，被上訴人至遲於檢察官96年1月31日起訴時知悉，由此計算，其裁處權時效確已消滅。(三)被上訴人主張廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，惟被上訴人所為之追繳押標金處分，係由被上訴人自行認定，非經由其主管機關依個案認定之，程序未合；又被上訴人亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性。就本件而言，工程底價為1,304.5萬元，投標廠商技泰工程有限公司（下稱技泰公司）出標價1,296萬元、偉傑營造有限公司出標價1,302.2萬元、上訴人出標價1,304萬元及坤泰營造股份有限公司出標價1,400萬元，故該採購案件之決標結果，與上訴人等廠商有無出借牌照參與投標無關聯，上訴人出借牌照行為雖違法，但對於採購之公平性無影響。(四)政府採購法第101條第1項本文已明文規定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰，未包含到廠商之法定代理人或實際經營者或其人員之違規行為。又依刑事判決之認定，其係認定上訴人之人員林英泰有出借牌照之犯行，並未認定「上訴人」有違反行政法上義務之出借牌照行為，故依此自不能對廠商為停權之處分。另縱認廠商應受停權之處分，則本件應適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，停權1年。蓋解釋上應認為第101條第1項第6款應優先於第1款、第2款規定之適用，因廠商出借或借用牌照投標之行為，已因修法而增訂於第87條第5項，且第101條第1項第6款明確規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，並基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則，亦應為如此之解釋。故上訴人人員林英泰之出借牌照之行為，業經一審法院認定有罪，並處林英泰得易科罰金，上訴人部分則依政府採購法第92條規定處「罰金」，該當於採購法第101條第1項第6款規定，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。退步言，縱認第103條規定所處罰之廠商包括廠商之法定代理人之個人行為，則因本件廠商之人員林英泰被判處有期徒刑之罪責，依前述之說明，其情形亦應該當於第1項第6款規定，亦應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。是被上訴人依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103條第1項第1款處停權3年之處分，確非適法。(五)關於一事不二罰之主張：有關廠商之借牌及出借牌照之妨害投標罪之行為，業於91年2月6日增訂施行，亦即法律已就廠商之「違反投標須知規定」之行為受有刑事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」再為行政處罰，即有重複處罰而違反行政罰法第26條第1項規定之情形等語，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
三、被上訴人則以：(一)被上訴人基於雲林地院96年度訴字第115號刑事判決，認定上訴人有容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，並依工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋意旨，以該行為有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知之規定，通知上訴人追繳押標金，於法亦無違誤。( 二)被上訴人以上訴人有違反政府採購法第101條第l項第1款情事，通知將刊登政府採購公報，並追繳押標金之行為，其性質非屬行政罰法第2條所稱裁罰性之不利處分，並無行政罰法之適用，工程會97年8月13日工程企字第09700311610號函及本院99年度裁字第299號裁定意旨可資參照。從而，上訴人亦無從主張行政罰法有關裁處權時效消滅之抗辯，本院99年度判字第1287號判決，僅屬個案，尚非統一之法律意見，於本件並無當然之拘束力。縱認被上訴人上開之所為，應類推適用行政程序法第131條第l項或行政罰法第27條第1項消滅時效之規定，其時效應自廠商將牌照借予他人之行為終了，並為機關可得知悉時起算。本件上訴人實際負責人林英泰容許曾煥然借用上訴人之名義、證件，並依其指示填寫標單而參與投標，林英泰觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，及上訴人因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依該法第92條規定亦科以罰金，均經雲林地院99年2月12日96年度訴字第115號刑事判決在案，被上訴人據此而為上開之行為，尚未罹於時效消滅甚明。(三)按民法第103條第1項及第224條規定，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員所為執行業務之參與採購行為，如有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，自有政府採購法第101條第1項第1款之適用。查上訴人有容許他人借用本人名義、證件參加投標並經有罪判決等情事，已如前述，則上訴人之行為已該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款之規定，有法規競合情形，即令被上訴人僅依政府採購法第101條第l項第l款通知將刊登政府採購公報，亦難認有違反法令之可言。且在採購實務上廠商出借牌照行為甚難查證，往往需經法院判決確定或廠商於審判中認罪始有明確依據，如依政府採購法第101條第1項第6款處分，則同條項第1款規定勢將形同虛設，同時等同變相鼓勵廠商運用訴訟技巧換取較輕之處罰，如此，不但助長廠商間借牌歪風，更影響於國家整體公共建設施工品質之公共利益，從而上訴人辯稱其行為應依政府採購法第101條第1項第2款停權1年云云，殊非可取等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函係工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意，屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依其權限所頒布之行政規則，參照司法院釋字第287號解釋意旨，主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自該條款生效之日起有其適用。
(二)查被上訴人辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標，訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向上訴人名義代表人黃欣儀之夫林英泰（即上訴人實際負責人）借用上訴人名義、證件、大小章參與投標，而林英泰同意配合，容許曾煥然借用上訴人之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標，嗣後由曾煥然之技泰公司得標承攬，林英泰觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月。上訴人因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依該法第92條規定亦科以罰金等情，此為上訴人所不爭執，並有雲林地院96年度訴字第115號刑事判決、林英泰於臺南高分院99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中認罪之準備程序筆錄附原審卷可證。被上訴人因而認定上訴人有容許他人借用本人名義、證件參加投標情事，通知將刊登政府採購公報停權3年，並依上揭工程會函釋，認上訴人有上揭政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點第6款「有影響採購公正之違反法令行為者」而向上訴人追繳押標金，其認事用法並無違誤。(三)行政罰法所稱「裁罰性之不利處分」係以違反行政法上義務而應受裁罰性之不利處分為要件；若行政機關基於管制目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。又權利之行使應有時效限制，對於具體權利，如所對應之法律已明定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無規定則應視其權利性質而類推適用相關之時效規範。復按關於機關刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬不利益之措施，不能任由機關長期怠忽行使而使法律關係懸而未決，否則將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報通知之行使應受時效限制；惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定，應以類推適用之方法填補此法律漏洞。又機關刊登公報之行為屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年。（本院99年判字第1287號判決參照）至於5年時效起算點，除前引本院99年判字第1287號判決意旨外，政府採購法第101條第1項第1款、第6款規定亦係以「發現」為要件，是就通知刊登公報之時效起算點，自應以採購機關「發現」時為其請求權行使之始點，被上訴人係因雲林地院第1審有罪判決時（99年2月12日），始「發現」上訴人有違政府採購法第101條行為，則被上訴人於99年3月9日通知上訴人將刊登政府採購公報，尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。(四)依工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋可知，只要是有違犯政府採購法第87條之行為，即認為屬同法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為者」，又投標須知追繳押標金之規定，係依據政府採購法第31條之強行規範，再於契約中予以明定，目的除係落實法律強行規定之要求外，督促兼具防範投標人妨礙採購程序公正之作用。因此，關於採購機關追繳押標金之行為，本質上應定性為依據法律強行規定所為之公權力行為，屬採購機關據此公權力行為作成行政處分，進而對上訴人產生規制性效力。揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款規定旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁相殊，本院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定可資參照。職是，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無同法第27條3年時效期間規定之適用，參考上開本院99年度判字第1287號判決意旨，追繳押標金之行為，亦應類推適用行政程序法第131條有關公法上請求權時效之規定，以5年為其時效期間之計算。又按政府採購法第50條第2項前段規定：「決標或簽約後『發現』得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」如前述依追繳押標金之性質，既應類推適用行政程序法第131條有關公法上請求權5年時效之規定，則其時效之起算點，自不得適用行政罰法第27條第2項前段「自違反行政法上義務之行為終了時起算」，而係應自機關「發現」時起算，而非以投標或得標廠商有違反行政法上義務之行為終了時起算。故本件被上訴人追繳押標金之處分雖有行政程序法第131條5年時效之適用，惟被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12日）始發現上訴人有影響採購公正之違反法令行為，自尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋略以：「．．．說明：．
．．三、．．．依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，最高行政法院52年判字第345號判例可資參照。而我國法律對於公司之本質採法人實在說，認為公司為一有機體，其行為係由公司負責人代表公司為之，此觀民法第27條第1項前段、第2項前段之規定可知，亦即代表人就法人事務所為之行為（包括法律行為及事實行為）視為法人之行為。則就非自然人之廠商而言，前揭政府採購法第101條擬管制之廠商違法或違約行為，自係指廠商代表人或實際負責人之行為而言。準此，上開工程會函釋並未違背政府採購法第101條規定之立法意旨。因本件上訴人實際負責人容許曾煥然借用上訴人名義或證件參加投標之行為，同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，此係法規競合，因比較政府採購法第103條第1項第1款、第2款規定之結果，政府採購法第101條第1項第1款之處罰較同條項第6款之處罰為重，是被上訴人依政府採購法第101條第1項第1款之規定通知上訴人將刊登政府採購公報，並予以停權3年，揆諸上開規定及函釋說明，並無不合。另廠商（公司、機關或團體）之實際負責人因執行業務，實際代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，即應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，則該廠商經採購機關依同法第102條第3項將其名稱及相關情形刊登於政府公報後，其停權期間亦應視其實際負責人係遭判處有期徒刑抑拘役、罰金或緩刑而定，始符合同法第103條第1項規定之文義。又非自然人廠商係基於代表人或實際負責人之犯罪行為始具有應受刑罰之可罰性，則該廠商應受停權管制之期間久暫，唯有以其代表人或實際負責人犯罪行為之輕重為據，始能達成管制目的。故該條所稱有第101條第1項第6款判處有期徒刑者，仍係指廠商之代表人或實際負責人而言。而本件被上訴人對上訴人所為追繳押標金、刊登政府公報及停權處分之性質並非「行政罰」，是本件上訴人及其實際負責人雖分別被法院判處罰金及有期徒刑，則被上訴人嗣後再對上訴人所為追繳押標金、刊登公報及停權等行為，並無上訴人所稱有違行政罰法第26條一行為不二罰之規定等語，因將審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨除重申起訴意旨外，另略謂：㈠原判決就刊登政府公報處分，有理由矛盾之違法。查被上訴人於99.3.9日以口鄉行字第0990003508號及口鄉行字第0990003506號函知上訴人，並已於99年11月4日為刊登政府公報之執行行為，此有工程會電子採購網登載之停權廠商名單可稽，原判決認定被上訴人所為處分之效力僅為「將」刊登政府公報處分，並未審酌被上訴人已於同年11月4日執行刊登政府公報之行為，原判決對此事實之認定，顯與事實不符。(二)原判決認為本件之時效應類推適用行政程序法第131條5年時效規定，顯有判決適用法則不當之違法。查追繳押標金處分須於招標須知或規範中明示，故此種「不予發還」、「並予追繳」之處分，其性質應屬於私經濟行為之「違約行為」之「懲罰性賠償」，採購機關將押標金「不予發還」或「並予追繳」，須符合採購法第31條第2項各款規定之要件，亦即須有違反投標須知或規範即違約之行為，準此，其性質與行政程序法第131條規定之「公法上之請求權」之不符。次查刊登政府公報即停權3年處分，其處分態樣應為採購機關依法令規定對廠商所為之管制或懲罰處分，廠商因而受有「期間不得參與政府採購」之不利益，揆其性質應與行政處罰較為相近。(三)原判決認為本件時效之起算，應參酌政府採購法第101條第1項本文「發現」規定及同法第50條第2項「發現」之規定，以採購機關「知悉」時為起算始點，亦有判決適用法則不當之違法。查政府採購法上開條文規定所使用之「發現」二字，與時效完全無關，應無參酌之理，故原判決以上開二條文之規定，認定時效之起算為「知悉時」，確有適用法則不當之違法。又不論是民法或行政法規，其關於時效起算點之立法原則，均係以「發生時點」為起算點，僅在侵權行為損害賠償之請求權部分，因考量到有時無法確認加害人而以知悉時起算，行政罰法第27條更明確規定以「行為終了時」為時效之起算日，是原判決捨此法律規定之立法原則，採以上開採購法與時效無關之規定，自行創設以行政機關「發現時」為起訴點，其適法之法則確屬不當。況原判決並未對被上訴人實際發現或知悉之時點為調查，即逕以「法院判決日」為「發現日」，其並未敘明認定之理由；又採購機關為公法人，其知悉或發現之時點要如何認定，關係其時效之進行及消滅，原判決對於「如何認定」、「要以採購機關之何人或何單位發現為準」等情，均未敘明理由。(四)原判決就有關「原處分依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，裁處停權3年之處分」適法性之爭點，其判決理由有不適用法則、不備理由及理由矛盾之違法。查上訴人就此爭點於原審提出二點主張：其一，「上訴人為廠商」非行為人，其刑事處罰僅為「罰金」，故縱使未罹於時效，亦應依採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第2款規定處停權1年；其二，「上訴人廠商刑事受處罰罰金」、「上訴人法定代理人受處罰有期徒刑5月得易科罰金」，故縱使未罹於時效，亦應依採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第2款規定處停權1年。惟查，原判決並未針對前述二種情狀為何一定要適用「採購法第101條第1項第1款及同法第103條第1項第1款規定處停權3年」規定之理由？原判決亦未敘明何以本件廠商違規之情狀，不能適用「採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第2款規定處停權1年」規定之理由？且原判決採認工程會之函釋，認定非自然人之廠商亦有採購法第101條第6款規定之適用，其同時又稱，採購法第101條擬管制之廠商違法或違約行為，係指廠商「代表人」之行為，而採購法第101條第1項第6款判處有期徒刑者，「係指廠商之代表人而言，就政府採購法第101條第1項第6款規定，是否有包含「非自然人之廠商」，原判決認定之理由，前後矛盾。(五)採購法第101條第1項從文義解釋，係針對參與投標之『廠商』違規所作之停權處分之規定，非指廠商之法定代理人『個人』之違規行為，蓋此條規定係在處罰「廠商停權」而非「廠商之代表人」，此種法定代理人個人違法之行為，乃係該個人之違規行為，法人廠商除依第92條定負責外，應無庸再與法代共同負其他之行政責任。退步言，縱認廠商應受停權之處分，則本件應適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，停權一年，原判決認為處分機關適用採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定停權三年為合法，其有判決適用法則不當之違法。查採購法於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，其未同時就第101條第1項第1、2款之規定作檢討，如此造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院有罪判決時，同時會有第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情時，解釋上應認為第101條第1項第6款應優先於第1、2款規定之適用。又其認為採購法第101條第1項第1款及第6款規定，會有競合之情形，行政機關得擇一處分，並未探究前後法之問題，即採購法第101條第1項第1款及第6款規定競合之說尚無法律根據。原判決確認定本件「廠商判處罰金」、「廠商代表人判處有期徒刑五月，得易科罰金」情形是同時該當「採購法第101條第1項第1款及第6款規定」，因而認定原處分依採購法第101條第1項第1款為處分合法，揆諸前揭說明，上開見解顯然有誤等語，為此請求廢棄原判決，發回更審。
六、本院查：
甲、關於通知將刊登政府採購公報部分：㈠按行政罰法第1條前段規定：「違反行政法上義務而受罰鍰
、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又依同法第2條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
㈡次按「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期
間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第十五條、第十六條、第十八條第二項、第二十條及第二十二條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」94年2月5日制定公布、95年2月5日施行之行政罰法第27條第1項、第2項及第45條第1項、第2項分別定有明文。
㈢查被上訴人辦理系爭採購案，於93年6月29日開標，訴外人
曾煥然意圖影響該採購案之結果，向上訴人名義代表人黃欣儀之夫林英泰（即上訴人實際負責人）借用上訴人名義、證件、大小章參與投標，而林英泰同意配合，容許曾煥然借用上訴人之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標等情為原判決認定之事實，足見上訴人因其實際負責人林英泰將公司名義、證件借予訴外人曾煥然使用，而該當於政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，其行為係於93年6月29日開標日完成，乃行政罰法施行前發生的違反行政法上義務之行為，且機關發現廠商有此情形所為通知將刊登政府採購公報之處分，除影響其名譽外，並使其自刊登之次日起三年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（即限制或禁止其為一定行為），具有行政罰之性質，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，已如前述。則依前揭規定，對於此部分違法行為之裁處權時效，應自行政罰法施行之日（95年2月5日）起算3年，迄98年2月5日屆滿。然被上訴人遲至99年3月9日始以口鄉行字第0990003506號函通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報等語，顯然已經逾越依此條款裁處行政罰之時效。原判決徒以機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且其時效起算點，應以採購機關「發現」時為其請求權行使之始點；被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12日）始「發現」上訴人有違反政府採購法之行為，則本件被上訴人於99年3月9日通知上訴人將刊登政府採購公報，尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效等語為由，將原處分予以維持，容有未洽。又上訴人公司實際負責人林英泰因觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，既經雲林地院96年度訴字第115號刑事判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，足見上訴人係同時該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定之情形，其中第1款情形之裁處權時效雖然因3年期間之經過而消滅，但其餘第6款情形之裁處權時效，應從第1審為有罪判決之宣示日或公告日起算，迄被上訴人於99年3月9日作成系爭通知（原處分）時，似尚未罹於時效；且系爭通知（原處分）作成時，雲林地院96年度訴字第115號刑事判決已經存在，如果原處分有同時適用政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定的意思，即不因其中第1款情形之裁處權時效消滅，而影響其合法性。故系爭通知內容僅引用政府採購法第101條第1項第1款，是否有排斥或捨棄適用同條項第6款之意思，攸關原處分的合法性，原審就此未加闡明，遽以政府採購法第101條第1項第1款之處罰較同條項第6款之處罰為重，認被上訴人依政府採購法第101條第1項第1款之規定通知上訴人將刊登政府採購公報，於法並無不合云云，自嫌速斷。
乙、關於追繳押標金部分：㈠政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政
院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．6.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主管機
關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先敘明。
㈢原判決係援引工程會89年1月19日（89）工程企字第8900031
8號函：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」作為維持原處分（以上訴人有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而追繳押標金）的依據。經核該工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函令發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後一年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足見上開工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函令所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命令，徒引該函令作為維持系爭追繳押標金處分的論據，容有未洽。
㈣次按機關依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中規
定廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳者，於其中任何一款情形成就時，該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利，；如已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（本院52年判字第345號判例參照）。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未定清償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照），是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。準此法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。故本件上訴人於93年6月29日參加系爭採購案之投標時，縱使有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，且已領回其所繳納之押標金，因被上訴人得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求權時效亦應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算。原審未查明系爭押標金追繳權利的成立日期，以正確計算其請求權時效何時屆滿，卻以被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12日）始發現上訴人有影響採購公正之違反法令行為，而認系爭押標金追繳處分的作成尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效，容有未洽。至於政府採購法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。……」，僅係對不予開標或決標、撤銷決標、終止或解除契約、追償損失之事由為規範，亦未涉及行使撤銷決標、終止或解除契約之形成權、追償損失請求權之期間限制或起算規定，自與追繳押標金之請求權時效起算爭點無關。原判決以上開政府採購法第50條第2項之規定內容有「發現」字樣，遽認系爭押標金追繳請求權消滅時效，應自被上訴人「發現」廠商有影響採購公正之違反法令行為時起算，於法自有未合。
丙、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發交臺中高等行政法院（101年3月1日起，雲林縣改為該院轄區）更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 邱 彰 德