最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第685號上 訴 人 黃榮華被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊上列當事人間土石採取事件，上訴人對於中華民國101年3月6日高雄高等行政法院100年度訴字第531號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係財團法人華榮醫院籌備處代表人，為籌建醫院申經改制前高雄縣政府（民國99年12月25日與高雄市合併改制為高雄市，下稱被上訴人）核發（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照，准上訴人於高雄縣旗山鎮（即改制後之高雄市○○區○○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號土地（下稱系爭177-15、177-31、125-18、125-58地號土地）上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；被上訴人另以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，許可該籌備處於系爭177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣被上訴人所屬盜濫採土石聯合取締小組（下稱取締小組）於98年10月26日稽查時，發現向上訴人承攬上開土地整地工程之訴外人綠田工程企業有限公司（下稱綠田公司）於現場有採取土石之行為，且開挖位置涵蓋旗山段177-11地號（下稱系爭177-11地號）及系爭177-15及177-31地號等3筆土地，乃分別函請上訴人及綠田公司陳述意見後，由被上訴人審認上訴人與綠田公司有未經許可，共同於系爭177-11地號土地內違規採取土石行為，乃依土石採取法第36條規定裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）100萬元（綠田公司亦遭裁處100萬元罰鍰，該公司已另行提起行政救濟中）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審以100年度訴字第531號判決（下稱原判決）駁回其訴，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人稽查時，僅委由旗山地政事務所以「簡易掌上型GPS定位系統」測定，事後未另行辦理會勘，即依上開地政事務所製作之開挖位置測量成果圖，認定整地地點除涵蓋系爭177-15及177-31地號土地外，尚及於系爭177-11地號土地。然被上訴人所為測量僅係事實行為，不具有法律效力，且測量前未踐行通知義務，有違正當法律程序。
（二）又系爭177-11地號土地之管領人陳朮於本件整地工程進行前，曾與上訴人為認界行為，合意築堤為界，有存證信函及證明書為憑，迄今並無任何異議，被上訴人捨此事實再為測量，且以兩度經異議之（相同）圖根點為測量基礎，並謂此「定圖根行為」屬行政法上合法行為，可以排除「私法自治」原則，亦違反行政程序法第10條規定。本件被上訴人挾行政裁量為違法事實認定，至為明顯。且該地號土地管領人陳朮及共有人陳成恭、陳曾牡丹、洪潘采蘩於上訴人自訴陳朮誣告等刑事審判及綠田公司負責人林大又等人遭以竊盜罪移送偵查之偵查筆錄中，均任意性自認無「越界開挖」、「盜採土石」事實。況林大又遭被上訴人移送偵查部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以99年度偵字第31200號予以不起訴，其理由略以「是否逾界開挖，不無疑義」。足認綠田公司並無開挖至系爭177-11地號土地，且上訴人與系爭177-11地號土地地主間並無任何依民法、刑法及行政法歸責義務，該土地亦無任何越界開挖之痕跡或侵權之結果事實，既無被害人、被害客體，何來行政法上義務之違反？被上訴人以上開違法之測量結果，並依被上訴人99年4月13日府農保字第0990096694號函所稱「本案水土保持計畫核定內容並無土石外運事項」等錯誤事實，即認定有盜採土石違章，自有違誤。
（三）被上訴人除將綠田公司負責人林大又等人以涉嫌竊盜罪移送偵辦，並以綠田公司違反土石採取法第3條第1項規定，依同法第36條及行政罰法之規定，對該公司裁處100萬元罰鍰；然刑事部分已經檢察官為不起訴處分，可見被上訴人誣指上訴人指示或要求林大又越界開挖系爭177-11地號土地，違反土石採取法第3條第1項規定，係屬非法行政。
（四）又本件訴願決定已逾訴願法第85條第1項規定之訴願決定期限，且該決定以上訴人與綠田公司共同違規採取土石為事實內容，加以與本件無相干之「測量公信力」、「緊急命令函」、「天候晴朗」等理由，不僅有不正當聯結，更有以非訴願事實以外之事實為決定之違法，且所稱共同違規，究係違背何法規，並無明確之指摘，其決定非法而無效。
（五）上訴人基於被上訴人98年10月2日緊急防災通告函之指示，依「信賴保護原則」，方轉而指示綠田公司額外緊急整地、疏洪，係屬土石採取法第3條第1項但書第4款，因天災事變緊急搶修公共工程所需之特別事由。在被上訴人未撤銷緊急防災通告函效力前，縱開挖至系爭177-11地號土地，仍生受此緊急命令保護之法律效果。如上訴人依被上訴人命令所為行為，有指示過失，不啻是被上訴人上開函文指示違法。況「天氣晴朗」與越界盜採並無關聯，豈能作為本件違反行政罰法之證據資料。
（六）上訴人所有系爭177-15、177-31地號土地，係依山坡地開發建築管理辦法第18條所為之整地計畫，在施工範圍內，清運該等土地廢棄雜樹木、土石，亦即，本件「土石外運」係依法經行政院環境保護署、被上訴人農業處水土保持科核准之整地計畫而為，與土石採取法第3條第1項之採取土石應依法取得許可之義務無關。系爭177-11地號土地係為鄰地，依水土保持法第4條及土石採取法第3條第1項規定，水土保持義務人及「土石採取許可」申請義務人應係該土地使用人陳朮及其土地所有人，而非上訴人。又依行政院農業委員會95年4月24日農授水保字第0951843096號函及法務部95年7月19日法律字第0950018983號函之意旨，上訴人對系爭177-11地號土地無越界開挖、非法經營使用之事實，且非被上訴人所指之「違反行政法上義務行為人」，即非水土保持法第4條、第12條處罰之主體。因此被上訴人裁罰綠田公司及指稱上訴人為系爭177-11地號土地水土保持義務人，均為違法而無效等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人為財團法人華榮醫療院籌備處之代表人，華榮醫院建案取得被上訴人改制前之農業處（下稱農業處）98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，上訴人即為水土保持義務人。本件經取締小組於98年10月26日稽查發現，華榮醫院建案現場施工廠商於系爭177-11地號土地未經許可擅自濫採土石，農業處於稽查紀錄表示准予施作之水土保持計畫僅准予清運廢棄雜樹木，未准予清運土石，並以99年4月13日府農保字第0990096694號函說明三確認，本件水土保持計畫範圍核定內容並無土石外運事項，且計畫範圍未涵蓋系爭177-11地號土地；另該處再以99年1月13日府農保字第0980330980號函檢送98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄，依據該紀錄一、㈣4.所示，土方已有外運；故被上訴人審認上訴人違反土石採取法第3條第1項規定之事實明確，依同法第36條規定予以裁罰，於法並無不合。
（二）上訴人代表之財團法人華榮醫院籌備處99年1月18日華醫字第0990005號函，自陳稽查照片開挖地點，係經其施工單位測量，離177-11地號地界，間隔23公尺等詞；另其與綠田公司共同具名之陳述狀亦謂：「本公司承攬華榮醫院之整地防災工程對地形地貌已充分了解，對相關許可證件，並以核實，就此本公司也依照作業流程S.O.P.會同雙方當事人（黃榮華與陳朮）為地界之確認。」等語；但依旗山地政事務所製作之開挖位置測量成果圖所示，上訴人違法開挖系爭177-11地號面積，佔全部已開挖面積3分之2以上，依比例換算違法開挖部分位置距系爭177-15地號地界線已達24公尺，若加上述施工廠商所稱其自行測量之開挖地點距系爭177-11地號界線間隔23公尺，共高達47公尺，顯已超過測量之合理誤差範圍，難謂上訴人無授意或同意綠田公司逾越原核准範圍。又依工程慣例，工程施工前理應確認施工界址，以免施工錯誤造成損失；另依稽查紀錄、稽查照片、水土保持施工監督檢查紀錄等證據，顯示土石方已有外運；依論理及經驗法則判斷，上訴人於系爭177-11地號土地採取土石，已有假借合法工程之名行濫採土石之實，且上訴人應為本件共同違章行為人。
（三）上訴人質疑旗山地政事務所檢送之開挖位置測量成果圖，以GPS系統所測定及未經通知權利人到場認界，其定位精確度堪疑並程序違反土地法第46條之2及執行要點第8點規定部分，業經旗山地政事務所以99年8月11日旗地二字0000000000號函確認所為開挖位置測量成果圖，程序並無不符；另該所99年4月14日受理改制前高雄縣旗山鎮公所申辦系爭177-31地號（緊鄰系爭177-11地號）土地鑑界案，已依複丈程序通知，惟上訴人於現場施測完竣後拒絕認章，故上訴人上開主張為無理由。
（四）被上訴人已函請上訴人陳述意見，惟上訴人僅於99年5月6日檢送與綠田公司共同具名之陳述狀，並未提出重新鑑界資料可資反證。上訴人復訴稱綠田公司為防範芭瑪及米勒颱風始依被上訴人農業局水土保持科通報，於系爭177-11地號土地為整地疏洪等緊急處置云云，惟依據中央氣象局颱風資料庫網站公布資料，米勒颱風並未發布侵台警報，至於芭瑪颱風則於98年10月5日23時30分解除陸上颱風警報，取締小組於98年10月26日稽查當時風和日麗，且上開颱風早已遠離臺灣，上述主張，顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）土石採取法第3條第1項及第36條規範對象不限定於特定之水土保持義務人，規範標的也不限於私有或國有、自有或他有之土地，任何人只要是未經主管機關依法許可採取土石，除有同法第3條第1項但書規定之情形外，均構成該條項之違反，且違規行為並不以將砂石外運販賣營利或造成水土流失之結果為要件，縱其採取土石並未變賣或造成水土流失，對於行為人違法採取土石之行為，亦不生影響。上訴人主張其非系爭177-11地號土地之水土保持義務人，自不屬土石採取法第3條第1項所規範之義務人云云，純屬法律規範之誤解，要無足取。
（二）經查，被上訴人所屬取締小組於98年10月26日派員稽查，當日之稽查紀錄即記載：「現場有挖土機2部、砂石車1部，有挖掘情形（建設處張佑任）……本案會勘地點經以簡易掌上型GPS定位系統測定○○○鎮○○段○○○○○○○號（地政處測量科黃鐘乾）……。」且依現場照片觀察，現場仍在施工之挖土機係位於比其機身還高之土方上，舉臂往系爭177-11地號土地原有高度邊緣挖掘，而原有林木之下方有明顯之條狀挖掘痕跡，挖土機下方之砂石車已填載部分土石，等候裝載充足後即將搬運出場等情，有98年10月26日被上訴人盜濫採土石聯合取締小組稽查紀錄、經綠田公司負責人林大又簽名之保管扣押物切結書及現場照片8幀附於原審卷可稽，堪認綠田公司在系爭177-11地號土地上確有採取土石之行為，且系爭177-11地號土地挖掘土方之縱向高度，至少高於兩台挖土機平舉高度，其有採取土石外運行為，實甚為明顯。被上訴人為審慎確定採取土石地點及確認各關係人之行政責任，乃委請旗山地政事務所至現場實地測量挖掘範圍，經該所人員實際套繪鑑界後，確定開挖面積達1,063平方公尺，超過3分之2以上落在系爭177-11地號土地，僅少部分位於系爭177-15及177-31地號土地等事實，有該所99年3月19日旗地二字第0990002110號函附之系爭177-15等地號土地開挖位置測量成果圖1份（含該所100年1月3日高市地旗測字第0990009916號函）可證，被上訴人復於99年7月1日召集取締小組會議，作成：上訴人及綠田公司違反土石採取法第3條規定明確，應依同法第36條規定對彼等各科處罰鍰100萬元之決議後，始於99年8月9日以府建土字第0000000000、0000000000A號函附同號裁處書，各處上訴人及綠田公司罰鍰100萬元之處分。
（三）次依卷附綠田公司負責人林大又警訊時所提出之上訴人與綠田公司97年8月15日訂定之承攬工程契約，足證綠田公司係受上訴人委託於系爭土地上從事整地工程。另依林大又警訊筆錄所稱：「：「（問：依據高雄縣政府盜採土石聯合取締小組所提供照片，該地點○○○鎮○○段○○○○○○○號】有挖掘之情形，上述土石運往何處？）運外（應為往）該地點旁邊之土堤及臨時堆置場及填補道路凹洞……且該區（為照片有2部放置怪手之地方）要挖通為運輸道路。（問：你上述所說要挖通為運輸道路，有無向主管機關申請？）有向華榮醫院承攬整地工程（檢附承攬工程契約），依據華榮醫院分期分區施工說明書處理。（問：華榮醫院負責人有無同意你挖通上述為運輸道路？）有同意。（問：是何人同意？）華榮醫院創辦人黃榮華同意。」等語，及財團法人華榮醫院籌備處99年4月19日華醫字第0990011號函說明五所載「系爭開挖地點……係由開發單位起造人黃榮華指示承攬公司而為……」等語，足證上訴人確有委請綠田公司從事前揭承攬工程契約內所載之工程內容之情事。且上訴人為財團法人華榮醫院代表人，亦為此建案水土保持計畫之水土保持義務人，自負有正確指示該水土保持計畫開挖地點及防止綠田公司濫採系爭土地土石之義務。再者，依被上訴人99年4月13日府農保字第0990096694號函說明三載述：「本案水土保持計畫核定內容並無土石外運事項，且計畫範圍未涵蓋測量成果圖之旗山段177-11地號土地，……」及99年1月13日府農保字第0980330980號函所檢送98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄之一、㈣4.所載繫案工程之土方已有外運之情事，足認上訴人及受其指示之綠田公司已在系爭177-11地號土地進行挖掘土石並外運。另經旗山地政事務所查覆系爭177-11、177-15、177-31地號土地歷年複丈紀錄資料顯示，前揭土地除83年6月間有經土地所有權人黃懿鋒、洪潘采蘩申請鑑界外，迄今並無上訴人或其他周圍土地所有權人申請鑑界或現況測量，有該所101年1月20日高市地旗測字第1017000653號函及其附件9份土地複丈成果圖附卷可稽，足見上訴人委請綠田公司整地前，未曾向地政機關申請鑑界或現況測量，亦無其指稱業經主管機關到現場測量或勘查至少6次以上情事，更何況上訴人自行拉線築土堤作為界址時，亦未曾試圖找尋地政機關83年間埋設界樁作為界址依據，僅憑其與系爭177-11地號土地使用人陳朮間之合意為之，可見其對界址認定之粗率。益有進者，依前揭土地登記謄本、警詢筆錄以觀，系爭177-11地號土地自78年以來，即為陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭3人所共有，土地所有人容或有分管協議而各自管理分管土地，但絕無授權或委託他人代為管理系爭177-11地號土地全部之情事，則上訴人所稱系爭177-11地號土地有全權授權之實際管理人陳朮可為決斷界址云云，已有憑空杜撰之嫌。又上訴人既曾與陳曾牡丹表明欲購買其應有部分1000分之301，則對系爭177-11地號土地乃多數人共有一節，知之甚詳，然其於開挖整地前，不僅未曾請求地政機關予以鑑界，還僅與少數共有人自為界址認定後，即逕自指示第三人綠田公司以其「拉線築土堤」之界址區域內直接開挖，益證其對開挖土方極有可能越界一事，放任為之！依此，自難謂上訴人就系爭177-11地號土地之土石遭非法挖取一節，並無未必故意。綜此，上訴人未依既有地籍圖、其他具有公信力之鑑界資料，或向旗山地政事務所申請複丈以確立施工界址，僅由系爭177-11地號土地之少數共有權人或財產管理人共同指界，致施工前上訴人自為「拉線築土堤」方式之指界與實際界址存有誤差，越界開採範圍更占全部開挖面積之3分之2以上，顯已超過測量之合理誤差範圍，則依一般常理判斷，實難謂上訴人無授意或同意第三人綠田公司逾越原核准範圍、未經許可擅自於系爭177-11地號土地違法採取土石。是上訴人主張其非實際從事採取土石行為者，也無越界開挖之故意或過失云云，顯屬卸責之詞，核無足採。
（四）上訴人復主張：綠田公司為防範芭瑪及米勒颱風而依被上訴人所屬農業局水土保持科98年10月高縣農保通報字第002號通報，為整地疏洪等緊急處置；上訴人前經被上訴人核准進行水土保持計畫，符合土石採取法第3條第1項但書第2款及第4款之規定，而得免申辦土石採取許可云云。然查，依中央氣象局資料所示，米勒颱風並未登陸臺灣，而芭瑪颱風則於98年10月5日23時30分解除陸上颱風警報（見訴願卷第186至187頁），於被上訴人同年月26日進行稽查時早已遠離臺灣，自難謂本件係為防範颱風之緊急處置。
（五）又上訴人雖就系爭177-11及177-15地號土地之界線提出爭執，主張被上訴人於稽查當日僅以簡易掌上型GPS系統進行定位，可能存有誤差云云。然旗山地政事務所依地籍測量實施規則之相關規定，就上訴人爭執地點進行二度丈量，比對該2次成果就系爭177-11及177-15地號土地之界址、定位結果均無差異，且上訴人亦未能提出其他具有公信力之鑑界資料，則於上訴人等相關人員依地籍測量實施規則第221條規定申請再鑑界或循司法途徑推翻測量結果前，堪信該鑑界資料為真實。是上訴人有未經許可而於水土保持計畫施工範圍外之系爭177-11地號土地上採取土石之行為，洵堪認定，當無土石採取法第3條第1項但書所列除外規定之適用。綜上所述，上訴人之主張並不可採。被上訴人以上訴人為華榮醫療財團法人籌備處代表人，未經許可，指示且任由施工廠商綠田公司為違法採取系爭177-11地號土地土石之行為，依土石採取法第36條之規定，裁處法定最低金額罰鍰100萬元之處分，洵無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人起訴意指求為撤銷，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、本院查：
（一）按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。……前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。
必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條及第36條分別定有明文。次按「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及工程就地取材有剩餘土石外運者，應填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並應於每月5日前將上月外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」亦為採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條所規定。前揭管理辦法乃土石採取之中央主管機關經濟部，依據上述土石採取法第3條第2項授權所訂立之細節性規定，核其內容並未逾越授權範圍，且與土石採取法係為維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之立法目的相符，自得予以援用。依上述土石採取法第3條第1項規定可知，採取土石，除符合該條項各款所列情形者外，均應依土石採取法規定取得土石採取許可，方得為之。另該條項第2款所稱「實施整地與工程就地取材」，則須經目的事業主管機關核准。故雖為整地而採取土石，但未經目的事業主管機關核准即實施，仍非屬土石採取法第3條第1項第1、2款所規範得無庸取得土石採取許可即得採取土石之情形。
（二）上訴人係財團法人華榮醫院籌備處代表人，為籌建醫院，申經被上訴人核發（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照，准上訴人於系爭177-15、177-31、125-18、125-58地號土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；另上開籌備處於98年2月23日取得被上訴人核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，許可該籌備處於系爭177-15、177-31及125-18地號土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣被上訴人取締小組98年10月26日稽查時，發現訴外人綠田公司於現場有採取土石及外運行為，且開挖位置除已取得雜項執照及水土保持施工許可之系爭177-15及177-31地號土地外，尚涵蓋未獲許可之系爭177-11地號土地，經被上訴人委請旗山地政事務所會勘並實際套繪鑑界後，確定開挖面積達1,063平方公尺，超過3分之2以上在系爭177-11地號土地，僅少部分位於系爭177-15及177-31地號土地；而綠田公司係向上訴人承攬華榮醫院建院整地工程，上訴人未經申請複丈確立施工界址即指示綠田公司進行開挖，致生本件違章行為等情，乃原審本於職權調查證據後所認定之事實，既經原判決於理由欄詳敘其認定之依據，且與證據法則與論理法則無違，自得執為本院判決之基礎。原判決進而認上訴人未經取得在系爭177-11地號土地採取土石之許可，即指示綠田公司在該土地進行開挖，並將土石外運，其與綠田公司為本件違章事實共同行為人，被上訴人依土石採取法第36條規定，裁處上訴人法定最低金額罰鍰100萬元之處分，尚無違誤，乃併同訴願決定，均予維持，經核與上揭規定及說明尚無不合。
（三）上訴意旨以原判決僅憑相片、簡易掌上型GPS、怪手展臂高度，加上現場1輛被責付未填滿土方之砂石車，以及「事後」套繪偽稱鑑界之資料（成果平面圖）等，即認上訴人違法，顯有判決違反常理與經驗法則，及違反法律規定之事由云云，要係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並無可採。
（四）次依原審確認為實之98年10月26日稽查紀錄及99年3月1日會勘紀錄，可知，本件綠田公司採取土石之地點及範圍，係經被上訴人之地政處、旗山地政事務所等相關單位會同上訴人及綠田公司代表人林大又勘查明確，而旗山地政事務所嗣於99年3月16日所為之測量，僅在配合被上訴人釐清開挖範圍，非因辦理土地重測所為之測量，亦非依人民申請所為之鑑界複丈，核與土地法第46條之2及地籍測量實施規則第211條、第221條等，因地政機關辦理土地重測，或依人民申請鑑界所為之測量，應通知申請人及關係人會同測量情形不同，故旗山地政事務所99年3月16日所為之測量，縱未通知上訴人到場指界，程序上並無瑕疵；原判決就上訴人主張旗山地政事務所未踐行通知上訴人等義務人即實施測量，有程序瑕疵，其正確性堪疑等節，雖未論述，理由稍嫌簡略，然不影響其結論，上訴人指摘原判決有未予審查判斷之違法，仍應認無可採。
（五）又原判決關於上訴人為水土保持義務人之論述，係在說明上訴人因所代表之財團法人華榮醫院籌備處取得被上訴人許可於系爭177-15、177-31及125-18地號等土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施，自為上開土地建院案水土保持計畫之水土保持義務人，負有正確指示該水土保持計畫開挖地點及防止承包商綠田公司濫採包括系爭177-11地號等土地上土石之義務等項，並非認定上訴人為系爭177-11地號土地之水土保持義務人。另上訴人既未申准在系爭177-11地號土地採取土石，則其指示綠田公司開挖範圍及於上開地號土地，且已有土石外運事實，揆諸上開規定與說明，已構成違反土石採取法第3條第1項之行為，此與上訴人是否為系爭177-11地號土地所有權人或合法使用人無關，亦經原判決論明。上訴人仍執與原審相同主張，以其非117-11地號土地所有人、使用人，即非該地之水土保持義務人，無能亦無義務依土石採取法，為117-11地號土地申請土石採取之許可，原判決遽斷上訴人為義務人，並以任何人，只要是未經主管機關依法許可採取土石，除有同法第3條1項但書規定之情形外，均構成該條項所規範行為之違反，而為論斷，顯有判決不適用法規或適用不當之違背法令云云，容有誤解且屬其個人歧異之法律見解，並無可取。
（六）再者，本件被上訴人係以上訴人為整地工程定作人，對於承攬人綠田公司未經許可，於系爭177-11地號土地內採取土石行為，有授意或同意之情形，應為違章之共同行為人，而分別對上訴人及綠田公司各為100萬元罰鍰處分，核與行政罰法第15條連帶處罰規定無涉。上訴意旨以行政罰法第15條第1項之連帶處罰，係以私法人之董事或其他有代表權之人，因執行職務或為私法人之利益為行為，為前提要件。上訴人既非私法人綠田公司之董事或代表權人或同法條第2項所指綠田公司之職員、受雇人或從業人員，自非行政罰法第15條第1項所指應並受同一規定罰鍰處罰之人，指摘原判決違法云云，亦屬誤解，不足採據。
（七）另，上訴人引述之上開高雄地檢署99年度偵字第31200號檢察官不起訴處分書，雖認綠田公司與上訴人有簽訂系爭177-15、177-31、125-18、125-58地號土地整地工程承攬契約，且就該等土地，上訴人有向被上訴人申請雜項執照，而177-11地號土地與上開土地係相鄰土地，是綠田公司負責人林大又（即該案被告之一）施工時倘有不慎越界施工之情，非無可能，另依證人即地主陳曾牡丹出具之證明書及洪曾采蘩、陳成恭之證詞，林大又等人是否有越界超挖之情事，已非無疑，縱有越界之情事，因其所施工之土地與該地相鄰，主觀上亦難證明林大又等人係故意盜採該地土石；又臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第895號、第896號無罪判決，載有「系爭177-11號土地各關係人（含非法魚塭經營者陳朮及各共有人3人）均稱無被不法侵害到他們之權利，或是否有權利被侵害難以證明」等項。然按刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判（本院44年判字第48號判例參照）。又刑事法上「竊盜罪」及民事法上「侵權行為」之法律概念、構成要件，與土石採取法中「未經許可採取土石」之法律概念、構成要件，並非相同，在程序法上，不同之法院可自為事實認定，不受拘束。查原判決認定上訴人就本件違章行為，係出於故意，業已斟酌上訴人與綠田公司間之承攬契約、綠田公司負責人林大又警訊筆錄、財團法人華榮醫院籌備處99年4月19日函、被上訴人水土保持施工監督檢查紀錄、上訴人於原審所為陳述、旗山地政事務所檢送系爭177-11、177-
15、177-31地號土地歷年複丈紀錄資料、177-11地號土地共有人警訊筆錄等證據資料，並於理由詳敘其認定之依據，經核與證據法則與論理法則無違，已如上述。且與本院上開判例意旨無違。則上訴人再執上開刑事案件之認定，指摘原判決所為上訴人就本件違章行為，有未必故意之事實認定違法云云，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，尚無可採。又本件原處分及訴願決定，均係認上訴人有授意或同意綠田公司逾越原核准範圍、未經許可擅自於177-11地號土地違法採取土石，應為本件共同行為人；並未為上訴人有「指示過失（民法189條）」責任及有「共同過失（民法189條）」責任之認定；且本件訴訟類型為撤銷訴訟，訴訟標的為訴願決定及原處分。上訴意旨稱本件起訴範圍是請求撤銷被上訴人所為上訴人有「指示過失」責任之認定及經濟部訴願委員會所為上訴人有「共同過失」責任之認定，原判決卻突認上訴人有「未必故意」之責任，顯屬逾越起訴範圍云云，容非實情，自無可採。
（八）綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 黃 淑 玲法官 侯 東 昇法官 林 金 本法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 邱 彰 德