最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第695號上 訴 人 拓興營造有限公司代 表 人 李崇豪訴訟代理人 陳世杰 律師
余明賢 律師被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺北高等行政法院100年度訴字第542號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期（96年9月28日）起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款
R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知上訴人，以其違反政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以99年4月20日工字第0990011671號函（下稱異議處理結果）駁回其異議。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。上訴人仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人未踐行系爭契約一般條款V.2之前置程序，即片面終止合約，顯與政府採購法第6條及契約約定有違。
（二）假扣押事件未致上訴人有財力不足及未致使本件系爭工程工作停頓之情形。是以，上訴人未違反系爭契約一般條款
R.6（3）所謂「有R.5『承包商財力不足使工作停頓之處理』情形而使工作停頓」之規定。
（三）水利法第46條規定，與水運有關之建造物，應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之；且同法第78條第1款、第78條之1第3款更規定河川區域內，禁止填塞河川水路、河川區域內採取或堆置土石應經許可。是以本案系爭工區變更設計後，被上訴人依法需向水利機關申請核准方得施作，上訴人自無法在明知違法情況下施作。
（四）上訴人未違反系爭契約一般條款R.6（6）所謂「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」之規定。
（五）另上訴人所提施工疑義，因被上訴人延宕應辦事項致使上訴人無法進場施工所致，故上訴人未違反系爭契約一般條款R.6（7）所謂「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」之規定，而施工日誌之提送與否並不影響施工進度，故若僅因上訴人遲延提送施工日誌而終止系爭契約，確失公平等語，求為判決撤銷原處分、異議處理結果、被上訴人100年2月21日工字第10000048391號刊登政府採購公報處分函及申訴審議判斷。
三、被上訴人則以：
（一）兩造契約文件一般條款R.6並未限制主辦機關需經一般條款規定V.爭議處理前置程序後，始可終止合約。
（二）依雙方契約文件一般條款R.5規定，承包商如有遭強制執行情事，即符合該條規定之財力不足狀況。上訴人在本件工程施工期間，發生共24件假扣押案，其工程款遭扣押金額合計達新臺幣（下同）2,955萬1,580元，已符合前開R.5所定義之「承包商財力不足」，並有下包商對上訴人起訴主張權利，益證上訴人在終止契約前，確已陷於財務危機而無能力處理爭議。且本件上訴人自98年12月31日起至終止合約之99年3月3日為止，均無任何工程進度。
（三）又上訴人所主張之各項爭議事由，多數所占進度低於3％，該等爭議事由對於本件工程進度有無落後逾15％之判斷不具決定性，僅有兩項事由所占進度較高，且任一事由經認定不可採後，上訴人進度即落後達15％以上。又上訴人雖主張免計進度55.41％，惟上訴人就該等免計進度部分已施作8.23％，將此等因素納入考量後，即便上訴人各項爭議事由均成立，上訴人在終止合約時之99年3月3日，仍落後預定進度超過15％以上，則被上訴人據此終止合約，顯屬有據。
（四）再者，依一般條款K.18⑴規定，承包商應每日提送經工地代理人簽認之前一日施工日報予工程司代表，惟上訴人98、99年度相關施工日誌均延遲提送，有監造單位簽收紀錄可參等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）系爭契約一般條款R.6約定之文義，並未限制主辦機關需經一般條款第V節爭議處理前置程序後，始可終止合約。且綜觀系爭契約一般條款V.「爭議處理」之全部約定內容，在規範爭議處理之程序，並非限制被上訴人依法或依約得行使之權利，被上訴人是否踐行爭議處理前置程序，無礙被上訴人依法或依約行使終止之權利。
（二）查系爭工程施工期間之97年12月5日至98年11月9日止，上訴人依契約取得之工程款遭法院假扣押金額達2,955萬1,580元，有法院執行命令可考，且為上訴人所不爭執。其協力廠商，除聲請法院實施假扣押外，復至工地現場拔除鋼板椿及運離施工機具，有監造人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公司）函文可稽，上訴人確有系爭契約所載財力不足之情事，堪以認定。又本件依監造單位97年1月至99年3月大宗材料進場數量統計表顯示，混凝土、鋼筋、鋼板等大宗材料進場數量在98年3月最高，之後僅有往下降，在98年10月及12月均歸零，足見上訴人依本契約取得之工程款遭扣押後，確有因財力不足導致工作停頓之狀況，亦堪認定。另被上訴人依上訴人所提施工整體改善計畫（含趕工計畫）於98年8月13日、8月26日、9月9日、9月23日、10月8日及10月21日，進行查核時，均發覺上訴人施工顯有滯延，亦有系爭工程施工整體改善計畫（含趕工計畫）第6次查核點查核報告可考。被上訴人因之於98年12月31日，依系爭契約一般條款R.6規定命上訴人於30日內改善，然至99年3月3日終止契約前，仍有債權人春旭公司、順逸公司對其聲請執行之多起查封命令案發生，改善期間，上訴人亦無任何實質工進，亦有施工日誌可稽，因此，被上訴人依據系爭契約一般條款R.6（3）之規定終止契約，尚非無據。
（三）次查被上訴人非屬水利法第3條所規範之水利事業，應無該法第46條之適用。且依臺北市政府工務局水利工程處98年4月13日北市工水管字第09860622900號函說明二載稱：
「查旨案工程PE墩施工圍堰工項與原核備計畫不符，缺失情形如下：㈠取土地點未符規定。㈡施工土方應與河水有明確界面區隔，例如置於封閉之圍堰鋼版樁內或太空包內，否則可能有土石流入河水情形。……。」可知前揭水利工程處係針對上訴人未依原核備計畫施作，指明缺失包括取土地點未符規定、施工土方應與河水有明確界面區隔等項。上訴人據以主張依水利法第46條規定，與水運有關之建造物，應由興辦水利事業人即被上訴人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准，被上訴人未依水利法規定設計系爭工程，致其無法合法施作，乃屬不可歸責於上訴人之事由云云，與事實不符，亦非可採。
（四）至上訴人是否有系爭契約一般條款R.6（6）所謂「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」情形？經查：
⒈系爭工程原預定完工日期為98年11月27日，嗣准延至98年
12月24日，上訴人曾據此修正施工網圖及預定進度曲線圖，並經拓建處核備。被上訴人復於99年1月25日就水利主管機關核定施工計畫時程影響淡水河橋P11-P14施工構臺施作及洩洪橋增購案變更設計圖說頒圖影響工期等事由，核延工期94日曆天，將預定完工日期展延至99年4月4日，同時要求上訴人應提送修正施工網圖，惟上訴人到終止契約日均未曾提送，為兩造不爭之事實。則被上訴人以上訴人製作並經被上訴人核備之第1次修正之施工網圖及預定進度曲線圖，作為認定上訴人工程進度是否落後之依據，即非無據。再查上訴人98年11月30日之實際進度為31.32％，較預定進度89.45％，落後58.13％，因此，被上訴人於98年12月31日，依系爭契約一般條款R.6（6）規定，要求上訴人於30日內改善，上訴人99年1月4日收到上函至2月3日改善期滿日，並無任何實質工進，已如上述，顯見並無改善，而監造人林同棪顧問公司，為期慎重，將被上訴人於99年1月25日展延預定完工日期至99年4月4日之因素，及將上訴人有爭議之B型基椿、洩洪橋P1-P4與洩洪橋全工區爭議等因素納入考量，無論以任何方式計算，上訴人之進度均落後遠逾15％，亦有卷附之報告可稽。因此，被上訴人於99年3月3日為原處分時，系爭工程累計實際進度較預定進度落後達15％以上之事實，要可認定。
⒉茲就系爭工程實際進度較預定進度落後達15％以上，是否屬於上訴人之責任者，爰分別論述於下：
⑴圓山橋工區部分：
依前揭臺北市政府水利局98年4月13日北市工水管字第09860622900號函說明二可知，該局並非表示不可施作便道，而是表示上訴人施作方式不對，而施工方法應屬上訴人之權責，其藉詞拖延施工致工程進度落後，應屬可歸責於上訴人之事由。且依上訴人提出之橋墩鋼板包覆補強施工計畫，其應就現地橋墩尺寸，實際丈量，與設計圖校對，並修正設計圖原標稱之尺寸，以此做為施工圖之依據，亦即重新繪製施工圖等圖說乃上訴人之義務，卻仍執意要求監造單位交付含尺寸之設計圖，顯屬惡意拖延工進。又施作鋼板包覆因每根墩柱會因現地狀況有所不同，所以施工規範即載明要求承包商現地丈量，上訴人既於其施工計畫內表示要實地丈量，並修正設計圖原標稱之尺寸，臨訟卻又主張因無墩柱設計尺寸圖，有無法施作困難云云，並非可採。
⑵圓山南引橋橋工區部分：
上訴人因未依核定配比添加速凝劑及噴漿壓力過大，導致基礎頂面以下部分實際掛網噴漿厚度不足或剝落，此為施工方法不當問題，非為設計疏失。另篩選曬土回填係因上訴人將基礎開挖之土方暫置於橋下以供回填使用，暫置期間未作好土方之保護與覆蓋，復未將橋面排水及既有排水溝妥善銜接或增設臨時導排水溝，致雨水匯流至開挖面造成回填土含水量過高；且上訴人辦理基礎開挖前，未將原地坪破碎混凝土與下層開挖之土方確實分離，監造單位為確保施工品質及利於工進之推動，及要求必須篩料曬乾，始得回填，此部分拖延工期均屬可歸責於上訴人之事由。又此區橋墩包覆是否因無墩柱設計尺寸圖致使上訴人無法施作？此部分之認定均同上開圓山橋橋墩包覆段。
⑶淡水河橋工區部分：
依系爭契約文件特訂條款3.32.1、3.32.4規定，承包商進場施作後，如有變更相關許可必要時，亦屬承包商工作內容一部分。本件縱有變更必要，惟上訴人未按其工進事先提出相關申請書圖呈交監造單位審查，即屬可歸責於上訴人之情事。又上訴人於公共工程委員會調0000000案中追加B型鋼套管，對於原設計可否施作有所爭議，於調解會議過程中，上訴人成功施作8支，此後即停頓未再施作，可認其並無因該等部分有所變更致無法施作之情。次依系爭契約文件特訂條款3.30.6約定「本工程『淡水河STA.26K+010』等橋梁為進行橋墩基礎補強及墩柱鋼板包覆補強，其橋下之公有停車場之既有構造物及停放車輛於施工期間之臨時遷移，原則採半施工方式辦理，承包商應就施工需要所破壞之地坪進行復舊，停車管理處則須依時程騰空部分橋下空間供承包商進場施工，承包商應提前擬訂詳細建議方案與該管理處或其指定之代表協調，並依據其協調結果妥為擬定相關施工計畫，承包商不得因此而延誤工程進度或要求展延工期或其他任何之補償。」上訴人主張以系爭工區內有收費停車場為由，要求免計進度，尚屬無據。
⑷洩洪橋工區部分：
上訴人於97年1月30日提送洩洪橋施工計畫書，經改制前臺北縣政府水利局退回修正，被上訴人於97年2月15日檢送洩洪橋變更設計修正設計圖33張，請上訴人依約擬具契約變更計畫送監造單位辦理，並即配合施工，惟上訴人於同年3月10日再次提送洩洪橋施工計畫書時，並未將增購案變更內容納入等情，有設計圖說、被上訴人拓建處97年2月15日、97年4月17日函可稽，上訴人請求展延工期，依約有所不合，自無可採。
（五）上訴人確有系爭契約一般條款R.6（7）情形：⒈上訴人確實有未依規定每日提送施工日報，且多次延遲提
送情事，此有監造單位簽收紀錄可參，被上訴人分別於97年6月17日、98年5月6日、98年7月22日、99年1月25日，多次發函催告改善，亦為上訴人所不爭執，是上訴人不履行前揭契約規定，經被上訴人督促仍不改善之事實，應可認定。上訴人有系爭契約R.6（7）之情事，要無疑義。又被上訴人非以上訴人未依約提送施工日誌單一事由終止系爭契約，自無顯失公平之情形。
⒉被上訴人對於上訴人主張之施工疑義，分別於98年2月23
日、98年10月9日、98年12月22日工程推動檢討會議之會議中予以解釋，並請求上訴人應儘速施作。此外，亦於98年3月10日、98年3月17日、98年12月17日函復上訴人所提之施工疑義並請上訴人儘速進場施工，上訴人仍未積極趕工施作，因此被上訴人據此認為上訴人有違反系爭契約前揭規定，尚非無據。而上訴人主張遭水利主管機關勒令停工乙節，因上訴人未能舉證以實其說，尚難認其主張為真實。至系爭工程中關於淡水河橋河中段B型基樁是否有變更設計或依約應辦理變更設計而被上訴人拒絕辦理之、洩洪橋Pl-P4橋墩是否因被上訴人未交付施工用地致上訴人無法進行後續施作、洩洪橋是否全面變更設計、其變更設計部分是否符合水利法規範而上訴人得以合法施作等爭點，既對原審判決之結果不生影響，爰不逐一論斷。
（六）綜上所述，上訴人所訴各節均不可採，被上訴人以上訴人參與被上訴人系爭採購案，因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，致終止系爭契約，自有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，爰依同法第102條第3項規定，通知將刊登政府採購公報，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、本院查：
（一）按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願前置程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。
次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之……。」同法第125條亦有規定。是於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
（二）第按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年……。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項定有明文。
（三）本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，於96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以原處分通知上訴人如未依限異議，將刊登政府採購公報。上訴人對原處分不服，循序救濟，經申訴審議判斷將有關刊登政府採購公報部分之申訴駁回，其餘申訴（即請求被上訴人負擔申訴費用部分）予以不受理；上訴人遂於100年3月25日向原審法院提起本件行政訴訟，乃原審確認之事實。原判決依其調查證據之結果，認被上訴人所為將刊登政府採購公報之停權處分並無違誤，乃駁回上訴人在原審之訴，雖非無見。然查，上訴人提起本件訴訟時，係聲明：「原處分、異議處理結果、被告100年2月21日工字第10000048391號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷。」其中「被告100年2月21日工字第10000048391號函」，參照其起訴狀之附件三，乃被上訴人通知上訴人擬於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自刊登之次日起1年，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之函文。若該函文屬實，被上訴人顯已於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報在案，則依政府採購法第103條第1項規定及被上訴人上開100年2月21日函文，其拒絕往來期限應自100年2月23日至101年2月22日止。基此，原審101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢，縱使撤銷能否回復至未刊登政府公報之情形？亦即，此際續行上訴人所提撤銷訴訟，能否達到上訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，依前揭說明，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。若上訴人未為之，行政法院審判長應盡闡明義務，使上訴人為正確訴訟種類之選擇。乃原審審判長就上訴人提出之上開被上訴人100年2月21日函文之真正及本件原處分是否已執行完畢，且是否有無法回復情形等項事實，均未予調查亦未依法行使闡明權使上訴人為正確訴訟種類之選擇，自有可議。又如上所述，上訴人既將被上訴人100年2月21日之上開函文併列為本件請求撤銷之標的，且查已經原判決記載於上訴人之主張項下，復於主文為「原告之訴駁回」之宣示，惟核其理由卻無隻字論及上訴人該項請求是否有理，暨為一併駁回之結論，則原判決就此部分，亦有理由不備之違法。
（四）上訴人提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。原審判決既有可議，應認上訴人之上訴為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 林 金 本法官 陳 國 成法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
書記官 邱 彰 德