最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第615號上 訴 人 林振茂被 上訴 人 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 楊福洋上列當事人間土地複丈事件，上訴人對於中華民國101年3月1日臺北高等行政法院99年度訴字第2436號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為就宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記，於民國99年4月6日向被上訴人申請土地複丈。經被上訴人實地勘測繪製時效取得地上權他項權利位置圖（下稱第一次成果圖），並由上訴人認定核章。嗣上訴人認為第一次成果圖所繪位置只是系爭土地的一部，與上訴人申請地上權範圍為系爭土地全部不符，於99年5月28日申請更正或改正上開事項並重新核發他項權利位置圖。被上訴人據此函請上訴人於99年6月4日到現場履勘並指明占有範圍位置，再作成系爭土地時效取得地上權他項權利位置圖（下稱第二次成果圖），並由上訴人簽名認定。嗣99年6月25日上訴人以同一理由再次提出更正申請，並表示被上訴人承辦人員林河晶不適任職務而申請林河晶迴避，請被上訴人另行指定他人辦理勘測。被上訴人另排定99年7月7日，當日由被上訴人主任楊福洋、課長林亦鴻、承辦人員林河晶及魏振祥會同上訴人及部分系爭土地共有人到場勘測後，另作成系爭土地時效取得地上權他項權利位置圖（下稱第三次成果圖）。嗣被上訴人先以99年7月16日宜地二02字第0990007916號函，檢送99年7月7日會勘紀錄並通知上訴人於文到3日內到所於第三次成果圖上簽名或蓋章，再以99年7月28日宜地二02字第0990008478號函請上訴人自函文收訖日起15日內來所認章。上訴人逾期均未補正，被上訴人遂作成99年8月18日宜地二02字第0990009366號函（下稱被上訴人99年8月18日函）表示對於上訴人99年6月25日更正申請，因上訴人經被上訴人以99年7月28日函通知補正，逾期未補正，而依行為時地籍測量實施規則（以下簡稱地籍測量實施規則）第213條第1項第3款規定予以駁回。上訴人不服提起訴願，經決定不受理，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人時效取得地上權之權利範圍是系爭土地全部，惟被上訴人作成之第一次成果圖及第二次成果圖，皆係系爭土地之一部分，故上訴人99年6月25日再為更正申請，並申請原承辦人員林河晶迴避，但被上訴人未依行政程序法第33條第4項規定停止行政程序，99年7月7日之現場勘測仍由林河晶承辦，顯然違法。又依內政部93年8月20日修訂之時效取得地上權登記審查要點第2點規定，係以申請書記載占有權利範圍，而非就申請人主張之占有範圍於現場指界或指明而言，且地籍測量實施規則未規定土地複丈所測繪之占有範圍之全部或一部位置應由上訴人認定，足見上訴人無現場指界或指明義務，僅需於申請書上載明占有權利範圍即可。另地籍測量實施規則第215條之簽名或蓋章規定，僅適用於時效取得土地所有權，與時效取得地上權有別，另同規則第231條之1第2項（原審判決誤載為第3項），亦無申請人須於他項權利位置圖上簽名或蓋章後始能核發他項權利位置圖之規定。簽名或蓋章應是在土地複丈圖即原圖，並非在他項權利位置圖上，且上訴人在第一次成果圖繪測當時已簽名，其餘上訴人無簽名或蓋章義務，被上訴人以上訴人未在第三次成果圖上簽名或蓋章，駁回上訴人之申請，於法未合。況依地籍測量實施規則第216條規定，複丈案件被上訴人應於收件起15日內完成，卻延拖至今。再者，第二次成果圖，被上訴人未報經上級機關核准即逕行更正，違反地籍測量實施規則第232條第1項之規定。又第三次成果圖，圖是對的，但圖內之說明內容不對，被上訴人企圖阻止或影響上訴人地上權登記案的審查，為此，求為判決：1.訴願決定及原處分（被上訴人99年8月18日函）均撤銷。2.被上訴人應於上訴人勝訴判決確定後，於法令期間內核發正確之他項權利位置圖。3.被上訴人於核發前揭位置圖之行政程序，其測量員林河晶應予迴避。
三、被上訴人則以：時效取得地上權之複丈，依地籍測量實施規則第231條之1第2項規定，僅依上訴人主張占有範圍測繪，實際權利範圍以登記審查確定登記完畢為準。即此等占有範圍之測繪係利用地政機關土地測量技術，先行確認上訴人主張占有所在位置，供關係人即土地所有權人辨認是否同意，尚不發生最終准否時效取得地上權登記之具體法律效力，是被上訴人以上訴人不履行簽章協力義務所為駁回通知，尚非行政處分，上訴人據以爭執，即非適法。又土地複丈係依當事人實地指界，上訴人申請書雖載明系爭土地全部土地，但指界並非如此。又地籍測量實施規則第231條之1規定，申請人應於土地複丈時在複丈圖上當場認章，但實際上複丈當時沒有辦法將申請人主張之範圍當場顯示在圖上，故嗣套圖後將申請人主張之範圍以紅色線標示，再請申請人確認後認章。而複丈圖之備註欄係實地測量之現況說明，有關花圃、平房之記載，皆是依實際狀況；附表係為填註系爭土地所有權人，並無違法之處。再者，99年7月7日之勘測，被上訴人主任、課長皆會同到現場，本件承辦人林河晶沒有迴避之理由，仍由其測量，本件不符迴避要件云云，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠土地複丈是地政機關基於職權，提供土地測量技術上之服務，其依申請及規定之程序複丈完竣後，發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖，核屬地政機關之行政事實行為，該複丈行為本身並未對外直接發生法律效果，並非行政處分。本院51年判字第89號判例即同此意旨。故行政機關就人民複丈申請予以否准，此否准行為既是行政機關就人民申請複丈之事實行為為拒絕之答復，於目前行政訴訟法已有一般給付訴訟規定下，應認為該否准複丈之答復並非行政處分。從而，人民就行政機關不為複丈或不發給土地複丈成果圖或他項權利位置圖的通知有所爭執，並非提起撤銷訴訟或課以義務訴訟而為救濟。本件上訴人為就系爭土地申請時效取得地上權登記而申請土地複丈，被上訴人對於上訴人99年4月6日、99年5月28日的2次申請，均已排定日期並實施占有範圍的測量，完竣後復均發給他項權利位置圖，而被上訴人針對上訴人99年6月25日之申請，亦排定日期並實施占有範圍測繪完竣，業已繪製他項權利位置圖，但因上訴人經2次通知未在第3次的土地複丈成果圖上簽名或蓋章，而以被上訴人99年8月18日函通知駁回。查占有範圍的測繪是利用地政機關土地測量技術，以確認所在位置，未對外直接發生法律效果，性質上是事實行為，占有範圍測繪之否准或他項權利位置圖發給之拒絕，並非行政處分，是被上訴人99年8月18日駁回通知函，非屬行政處分，自不得對之提起訴願及撤銷訴訟。上訴人提起本件訴訟求為撤銷訴願決定及被上訴人99年8月18日函，即有未合，此部分上訴人起訴為不備起訴要件，並非合法。㈡行政程序上之協力義務，是指為促進行政程序的順利及有效進行，並兼顧人民利益，以法律或其他公法行為對行政程序之當事人、利害關係人或第三人科以一定之作為或不作為義務。參酌地籍測量實施規則第231條之1第2項、第231條之規定，足見他項權利位置圖係依土地複丈圖謄繪而來，而在土地複丈圖上簽名或蓋章，乃申請人之協力義務，至本件被上訴人於通知上訴人簽名或蓋章時，雖將土地複丈圖誤載為土地複丈成果圖，並不影響上訴人應履行之簽章協力義務，上訴人主張被上訴人不可以上訴人未簽章為由駁回，即非可採。又本件被上訴人實質上進行了3次複丈程序，上訴人在各次複丈程序，各有其簽章之協力義務，始足達成複丈位置由申請人認定之目的。上訴人以其已在第1次複丈程序簽章，其餘均無簽章義務，當有誤解。㈢他項權利位置之測繪，係地政機關提供土地測量技術上服務，將地上權範圍利用地籍調查及測量等方法，反映於圖面。對於他項權利位置的測繪，參諸地籍測量實施規則第231條之1第1項，及99年8月3日施行以前之民法第832條之規定，被上訴人對於他項權利位置的測繪及面積計算，除依申請人主張占有範圍外，並且必須符合民法地上權要件之使用情形，即「在他人土地上有建築物或其他工作物時，以最大垂直投影範圍測繪，在他人土地上有竹木時，以實際使用現況範圍測繪」，被上訴人並沒有依上訴人主觀意見作成特定他項權利位置圖的義務，而上訴人亦無為此請求之權利。本件上訴人申請土地複丈時，雖主張其占有範圍為系爭土地全部，但觀察3次他項權利位置圖，可知系爭土地現況，除建築物外，尚有花圃、水溝、雨棚及水泥地面，被上訴人在第三次成果圖上就他項權利範圍面積及使用現況所為之說明註記，核符地籍測量實施規則第231條之1第1項依申請人主張占有範圍及符合民法地上權要件之使用情形測繪之規範目的，上訴人不能以其主觀上不認同第三次成果圖之說明註記內容，即要求被上訴人應另行核發他項權利位置圖予上訴人。㈣按行政程序法第32條及第33條第1項、第2項規定，揭示我國行政程序當然迴避與申請迴避的制度，目的在於確保行政程序中，行政機關能公正地履行其作為義務。被上訴人承辦人員林河晶執行職務的勤惰情節或正確性，所生適任職務與否的問題，與確保行政機關公正公平、避免公務員利益衝突與預設立場之迴避制度目的究竟有別。被上訴人承辦人員林河晶既無行政程序法第32條應自行迴避的原因，復未見有何同法第33條第1項第2款有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞之情節，自與迴避要件不符，而無應迴避而未迴避的問題。至當事人申請公務員迴避，在公務員所屬機關就迴避事件為准駁決定前，依行政程序法第33條第4項規定，原則上被申請迴避之公務員應停止行政程序，但有急迫情形，仍應為必要處置。查99年7月7日實地勘測系爭土地當日，除承辦人員林河晶外，尚有被上訴人主任楊福洋、課長林亦鴻到現場，衡情可認被上訴人在當時已有不同意林河晶迴避的決定，事後雖因上訴人99年7月20日、99年7月27日二次陳情，再以99年7月30日書面通知上訴人，自無被申請迴避公務員應停止而未停止行政程序之情節。退步言，本件縱有99年7月7日勘測程序林河晶是否有應停止而未停止行政程序之疑慮，亦因林河晶所屬機關即被上訴人業以99年7月30日通知上訴人不同意迴避而補正，上訴人主張林河晶應予迴避云云，已不足採。㈤被上訴人針對上訴人99年4月6日、99年5月28日之申請，均已實施他項權利位置的測繪並核發他項權利位置圖予上訴人，而針對上訴人99年6月25日的申請，則在實地勘測後，以上訴人經2次通知未在土地複丈成果圖簽章，於99年8月18日通知駁回，前揭測繪行政程序均已終結。則上訴人就被上訴人於本件上訴人勝訴判決確定後法令期間內核發正確他項權利位置圖之行政程序，測量員林河晶應予迴避的請求，核係就尚未開始之行政程序，預為迴避申請，為無理由等由，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：依「時效取得地上權登記審查要點」第1點、第2點規定，上訴人於申請時效取得地上權之土地登記前，得請求被上訴人先行核發他項權利位置圖，被上訴人自應依上開法令規定予以審酌，並據為核發他項權利位置圖之准駁依據，且本件應屬行政處分，而有行政訴訟法第4條、第5條之適用，原審判決逕認本件非屬行政處分，顯有違誤。又依地籍測量實施規則第232條規定，被上訴人應先報經上級機關核准後始得辦理更正程序，被上訴人卻逕為更正核發違法之他項權利位置圖，進而違法以未為補正簽名或蓋章駁回上訴人之申請，顯然違背法令云云。
六、本院按：㈠地籍測量實施規則第204條第5款、第231條、第231條之1第2項分別規定：「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：……五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權。」、「（第1項）地上權、永佃權、地役權或典權之位置測繪，依下列規定：……五、測量完畢，登記機關應依土地複丈圖謄繪他項權利位置圖二份，分別發給他項權利人及土地所有權人。（第2項）前項他項權利之位置，應由會同之申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章。」、「前項複丈之位置，應由申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，其發給之他項權利位置圖應註明依申請人主張占有範圍測繪，其實際權利範圍，以登記審查確定登記完畢為準。」足見申請時效取得地上權者，得申請土地複丈，且申請人對複丈之位置應當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，此為申請人之法定義務。又土地複丈為地政機關基於職權，提供土地測量技術上之服務，其依申請及規定之程序複丈完竣後，發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖，核屬地政機關行政事實行為，該複丈行為本身並未對外直接發生法律效果，固非屬行政處分，然如地政機關駁回複丈或更正複丈成果圖等之申請者，該駁回之意思表示已對外發生法律效果，應認屬行政處分，得提起撤銷訴訟救濟之。㈡經查，上訴人於99年6月25日申請更正第二次成果圖，經被上訴人排定99年7月7日會同上訴人及部分系爭土地共有人到場勘測後，作成第三次成果圖。嗣被上訴人先以99年7月16日宜地二02字第0990007916號函，檢送99年7月7日會勘紀錄並通知上訴人於文到3日內到所於第三次成果圖上簽名或蓋章，再以99年7月28日宜地二02字第0990008478號函請上訴人自函文收訖日起15日內來所認章。上訴人逾期均未補正，被上訴人遂以99年8月18日函駁回等情，為原審所確定之事實，則依前揭說明，被上訴人99年8月18日函為行政處分甚明，上訴人主張被上訴人99年8月18日函為行政處分，尚屬有據。原審判決認非屬行政處分，不得提起撤銷訴訟救濟，尚有未合。惟查，地籍測量實施規則第213條第3款規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：……三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」本件被上訴人於上訴人申請更正第二次成果圖後，作成第三次成果圖，並先後99年7月16日宜地二02字第0990007916號函、99年7月28日宜地二02字第0990008478號函請上訴人於第三次成果圖上簽名或蓋章，上訴人對此法定義務逾期均未補正，被上訴人遂依上該規定，駁回上訴人之申請，於法並無不合，上訴人訴請撤銷，為無理由。又本件上訴人申請更正第二次成果圖，經被上訴人駁回，核與地籍測量實施規則第232條之規定無涉。上訴意旨，以更正應經上級機關核准，主張原處分違法，尚屬誤解。至於上訴人其餘主張，業經原審法院於判決理由內詳為論述，經核亦無不合，上訴人就原審法院所不採之事由再為爭執，仍無足採。㈢綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖未盡妥適，然結論則無二致，應予維持。上訴人仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成法官 侯 東 昇以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 葛 雅 慎