最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第740號上 訴 人 吳立德訴訟代理人 林宜信
張憲瑋 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國101年4月10日臺北高等行政法院100年度訴字第1850號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國94年度綜合所得稅結算申報，經財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）查獲漏報取自勝豐茂記織造股份有限公司（下稱勝豐茂記公司）營利所得計新臺幣（下同）79,326,228元，並通報被上訴人歸課綜合所得稅，經被上訴人以上訴人94年度屬非中華民國境內居住者，不適用結算申報之規定，核定補徵稅額23,887,756元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭經駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院100年度訴字第1850號判決駁回，上訴人仍不服，復提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人及其5名家屬因反對勝豐茂記公司管理階層出售該公
司主要部份之財產，乃依公司法第186至187條相關規定，請求勝豐茂記公司依公平價格收買其所有之股份。上訴人及其5名家屬由上開股份收買之行為，取得對價超過原始出資額部分，依財政部相關函釋規定，係屬證券交易所得，需繳納證券交易稅，故其所得應屬「證券交易所得」而非「財產交易所得」：
⒈上訴人及其5名家屬雖持有勝豐茂記公司49.9％股份，惟
其實際掌握經營權之主要股東合計持有勝豐茂記公司50.1％股份，且全部三席董事皆由該主要股東取得，而上訴人及其5名家屬並未取得董事席次。該主要股東擬出售勝豐茂記公司建物及廠房所座落之全部土地，該土地係勝豐茂記公司主要部分之財產，上訴人及其5名家屬不同意該處分土地之重大決策，乃依公司法第186條至187條相關規定，要求勝豐茂記公司按公平價值收回其所持有之股份。本件上訴人及其5名家屬出售股份予勝豐茂記公司，乃係依公司法等相關規範辦理，勝豐茂記公司收回股份價格大於上訴人等原始投資成本部分，係屬上訴人等轉讓股份所產生之所得。
⒉依財政部82年8月25日台財稅第000000000號函（下稱82年
函釋），公司因合併依法收買反對合併股東之股票，嗣後再出售該股票均應課徵證交稅，其買賣若有差額即屬證券交易所得。上訴人及其5名家屬依公司法第186至187條規定由勝豐茂記公司收回股份，參照前開財政部函釋規定意旨，係屬證券交易稅之課稅範圍，應繳納證券交易稅，且該收回股份之所得係屬證券交易所得，依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅。
⒊經上訴人提示勝豐茂記公司依法簽證發行之股票後，北區
國稅局乃轉而認定本件並無漏報財產交易所得之情事，而變更以勝豐茂記公司發行股票係為協助股東規避營利所得，乃依實質課稅原則認定上訴人漏報營利所得，原處分既以所得稅法第14條第1項第1類營利所得作為處分依據，自無本件應否依財產交易所得課稅之問題。
⒋勝豐茂記公司已於94年2月23日依公司法規定簽證發行股
票，上訴人係於該公司股票依法簽證發行「後」始出售該股份予勝豐茂記公司，依現行證券交易稅及所得稅相關規定，該出售股份之所得應屬證券交易所得：
⑴依財政部分別以80年4月30日台財稅第000000000號函及
84年6月29日台財稅第000000000號函（以下分稱80年及84年函釋），相關解釋函令明確教育納稅義務人於轉讓股份有限公司股份時，若該股份有限公司已依公司法第162條規定發行股票者，則轉讓股份之所得屬免稅之證券交易所得；未發行股票者，則轉讓股份之所得屬應稅之財產交易所得。
⑵本件上訴人雖於94年1月31日請求勝豐茂記公司收買股
份，惟於94年2月23日勝豐茂記公司完成股票簽證發行之手續後，始由勝豐茂記公司買回該股票，依上揭函示及新聞稿規定，該股票買回之行為應課徵證券交易稅，其所得應屬證券交易所得臻為明確。
⒌依勝豐茂記公司之公司章程規定，其股票本應簽證發行，
不應僅以勝豐茂記公司請求收買股票時尚未依法簽證發行即推翻股票於交割前已完成簽證發行手續之事實而率斷認定其屬財產交易所得，否則顯然添加法令所無之限制：
⑴依公司法第161條之1規定，勝豐茂記公司章程規定略以
「本公司股票定為記名式，分壹股股票、拾股股票、貳拾股股票票種。由本公司全體董事簽章編號依法發行之。」，故勝豐茂記公司資本額雖未達5億元而毋須於設立登記後3個月內發行股票，惟章程並未規定不發行股票，故勝豐茂記公司依公司法第161條之1規定仍需發行股票予股東。
⑵勝豐茂記公司雖遲於94年2月23日始發行股票，惟其發
行股票之行為僅是補行公司章程所定之義務，不應僅以股東請求收買股份之時機（94年1月31日）於股票完成簽證發行手續（94年2月23日）之前，即忽略勝豐茂記公司於收回股份時已依法簽證發行股票之事實，並率斷推論該股票交易之所得應屬財產交易所得。
⑶依證券交易稅條例規定，買賣有價證券於交割日應由代
徵人代徵證券交易稅，故於交割日若已完成股票簽證發行之程序而符合有價證券之定義即須繳納證券交易稅。
即欲符合所得稅法第4條之1者，需於股票交割前已發行完成簽證發行股票之程序即可適用，豈能添加法令所無之限制，僅以上訴人請求勝豐茂記公司收買時其股票尚未簽證發行即率斷推定嗣後之股票發行程序係為協助上訴人將財產交易所得轉換為停徵之證券交易所得所為。
⒍證券交易所得為所得稅法第4條之1所明定，任何理性股東必然希望其股份交易適用證券交易所得：
⑴本件勝豐茂記公司為股份有限公司，鑑於所得稅法第4
條之1所明揭之「證券交易所得停止課徵所得稅」規定，上訴人必然希望先由勝豐茂記公司依法簽證發行股票後再辦理股份交割以適用證券交易所得停止課徵所得稅之規定。
⑵另若以股票簽證發行之時機質疑勝豐茂記公司係為協助
上訴人等股東規避財產交易所得，則本案另一股東吳之方亦於股票簽證發行之同日（94年2月23日）以相同價格（每股7,221.6元）出售勝豐茂記公司股票予大慶企管顧問有限公司，被上訴人已核定該所得為停徵之證券交易所得，若勝豐茂記公司簽證發行股票之時機係為協助股東規避財產交易所得，則為何未認定吳之方於股票簽證發行之同日立即出售股票亦屬規避財產交易所得？足證勝豐茂記公司簽證發行股票時機之因素，不足作為認定上訴人規避財產交易所得之依據。
㈡若本件之爭點為出售土地之議案是否適用公司法第185條規
定之決議方式而有同法第186及187條之適用。本案若有其適用，上訴人要求勝豐茂記公司買回股票之所得為證券交易所得；若無適用，則上訴人不得要求勝豐茂記公司依法買回股票，將無證券交易所得產生：
⒈最高法院81年11月19日台上字第2696號判決僅為個案判決
，未經最高法院選為判例，且該個案所指之資產為「債權」。另最高法院87年8月28日台上字第1998號判決，以主要財產係指按照股東會依公司法第20條承認之主要財產之財產目錄定之，與被上訴人所引述最高法院判決之意旨迥異。
⒉勝豐茂記公司出售之土地係其廠房之所在地，其帳面價值
佔資產總額75％以上；若以公平價值衡量該土地，其佔公司淨資產之價值更遠高於75％。難謂非屬勝豐茂記公司之重大財產。縱以被上訴人所提以是否影響營業為判斷依據，於未覓妥新廠房前即簽約出售土地及廠房確實對勝豐茂記公司之營業產生重大影響。
⒊經濟部96年10月24日經商第00000000000號函、經濟部96
年3月15日經商第00000000000號函、經濟部82年8月5日號商第220424號函及經濟部69年2月23日商第5705號函可知，公司法第185條所定之主要部分營業或財產應視各該公司之營業及其經營性質而有不同，尚難概括釋示，應由公司自行認定。如有爭議，因涉及事實認定及私權問題，應循司法途徑解決或依公司法第189條規定辦理，在在證實訴願決定書以勝豐茂記公司出售土地之決議案，因土地非勝豐茂記公司主要財產，故不適用公司法第185條規定顯屬率斷。
⒋縱依訴願決定所援引前揭最高法院判決之見解，以對勝豐
茂記公司營業有無影響作為判斷依據，訴願決定書提出以出售土地及建物前、後年度之營業額為比較基礎，因營業額未受影響，乃推定該土地非屬勝豐茂記公司之主要財產。惟上訴人主張若以營業額作為判斷依據，比較時亦不能僅作跨年度之分析比較，仍應探究出售土地年度（94年度）之營業狀況，以判斷該出售案是否對勝豐茂記公司之營業產生重大影響。縱以被上訴人所提以是否影響營業為判斷依據，該土地及廠房出售確實對勝豐茂記公司之營業產生重大影響，上訴人及公司所有股東以該土地出售案屬處分公司之主要財產應適用公司法第185條第1項規定，亦無庸置疑。
⒌退萬步言，勝豐茂記公司出售土地之議案若不符公司法第
185條第1項規定，則其結果亦應為勝豐茂記公司之股東訴請法院撤銷該項決議。則上訴人亦無公司法第186條至187條相關規定之適用，即勝豐茂記公司向上訴人收回股份之行為將遭撤銷，上訴人自應返還股款，並繼續持有勝豐茂記公司，則於勝豐茂記公司未作盈餘分配下亦無營利所得之有。若此，則勝豐茂記公司既未買回上訴人之持股，其94年度之盈餘分配案亦未分配股利予股東，則上訴人何有所得?⒍被上訴人以勝豐茂記公司股票簽證發行之時機認定上訴人
蓄意濫用證券交易所得之形式以規避營利所得，惟依公司法第161條之1規定，上訴人請求勝豐茂記公司依公司法相關規定買回股份時，當然亦須交付依公司法發行之股票，公司因而須發行股票。且證券交易稅條例、所得稅法等相關法令，亦無股票簽證發行後多久內應視為財產交易所得或證券交易所得之規定。因此，欲適用所得稅法第4條之1有關證券交易所得停徵所得稅之規定者，僅需於辦理股份買賣前簽證發行股票即可適用，則被上訴人豈能添加法令所無之限制，僅以勝豐茂記公司股票發行之時機而強行認定該證券交易所得應為營利所得。
㈢被上訴人認定上訴人有取自勝豐茂記公司之營利所得，即形
同認定勝豐茂記公司94年度有發放股利之實，惟勝豐茂記公司截至100年底並無股利發放之情事：
⒈被上訴人以勝豐茂記公司系爭年度有出售土地之利得即認
定上訴人必然因該出售利得而取得營利所得，然股利分配必須依公司法第232條規定辦理，所有的股東（份）均可受配現金或股票（份），在未有該等事實發生下，豈有認定勝豐茂記公司有保留盈餘？故收買請求權的執行等於股利分配？被上訴人之認定顯然違背經驗及論理法則。
⒉勝豐茂記公司93年度至98年度之未分配盈餘申報書，勝豐
茂記公司各該年度並未分配盈餘，即自94年度起迄於99年度止，勝豐茂記公司並未發放任何股利。此外，勝豐茂記公司99年度營利事業所得稅申報書之資產負債表，勝豐茂記公司99年度累積虧損5,193,942元，亦無盈餘可供分配，即100年度亦未分配盈餘。故自上訴人所持有之股份由勝豐茂記公司買回迄今，勝豐茂記公司並未分派任何盈餘，則被上訴人認定上訴人有取自勝豐茂記公司之營利所得顯與事實不符。
⒊如果被上訴人所持本件不符公司法第186條之收買請求權
成立，以回復原狀之觀點，亦不應認上訴人有獲配股利，況上訴人等行使收買請求權與一般出售股票均屬證券交易所得並無二致。
㈣上訴人於94年度非屬中華民國境內居住之個人，縱使被上訴
人以實質課稅原則認定上訴人系爭年度有取自勝豐茂記公司之營利所得，依所得稅法第89條規定，被上訴人亦應發單予勝豐茂記公司之負責人責令其補繳漏扣繳稅款：
⒈上訴人94年度於中華民國境內無住所，且於該年度在中華
民國境內居留合計未滿183天，故非屬中華民國境內居住之個人，此亦為被上訴人所肯認，故原處分、復查決定及訴願決定皆以上訴人非屬中華民國境內居住之個人。是以上訴人若有所得稅法第88條所規定之應扣繳所得時，依法應由扣繳義務人就源扣繳之。於本案，縱如被上訴人所稱上訴人系爭年度有取自勝豐茂記公司之營利所得，依所得稅法第88條規定，該營利所得應由扣繳義務人就源扣繳之。
⒉依所得稅法第89條規定，本案上訴人縱被認定有取自勝豐
茂記公司之營利所得，被上訴人應向勝豐茂記公司負責人追繳扣繳稅款，在該勝豐茂記公司負責人未履行扣繳責任而有行蹤不明致無從追究者，被上訴人方可直接向上訴人徵收。本案被上訴人卻逕向上訴人發單補徵，該行政處分之對象顯然不符所得稅法第88條及89條相關規定。
㈤勝豐茂記公司財務會計處理沖減未分配盈餘係遵循公司法第
167條及財務會計準則公報之結果，非因發放股利予股東而沖減保留盈餘，被上訴人為達稅捐核課之目的而倒果為因，以勝豐茂記公司未分配盈餘減少即認定其有發放股利之實顯有違誤：
⒈按勝豐茂記公司於買回股份後依公司法第167條第2項規定
，於94年8月24日經董事會決議註銷該買回之股份，並依財務會計準則公報第30號「庫藏股票會計處理準則」第10段及第13段規定沖減保留盈餘155,230,537元。故勝豐茂記公司沖抵保留盈餘係遵循公司法第167條及財務會計準則公報規定辦理之結果。被上訴人實不應為遂行其稅捐核課之目的而倒果為因，以勝豐茂記公司階段之財務會計處理上未分配盈餘減少斷定上訴人有取得該公司所發放股利之實質。
⒉勝豐茂記公司係於94年2月23日依公司法第167條及187條
規定向上訴人買回股票，賣回股票後上訴人已非勝豐茂記公司股東；勝豐茂記公司於94年8月24日依法辦理庫藏股註銷而沖減保留盈餘，對已非該公司股東之上訴人而言，其保留盈餘之減少不論發生原因與上訴人有何關聯？然被上訴人卻以「事後」之保留盈餘減少作為「事前」上訴人取得出售股票價款應包含出售土地增益之營利所得之核課依據。
⒊被上訴人以公司保留盈餘之減少推論股東取得營利所得於
法無據，亦與目前財政部對於因庫藏股交易等而沖減保留盈餘之課稅見解不符：
⑴依財政部93年函釋規定略以「公司依公司法第158條、
第167條、第167條之1、第186條及第317條規定，也會發生下列購買庫藏股票之情形：（1）以盈餘或發行新股所得之股款收回特別股。（2）股東清算或受破產之宣告，按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。（3）因股東反對公司重要行為者，請求公司以當時公平價格，收買其所有之股份。（4）因股東反對公司分割或與他公司合併，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。（5）為轉讓股份予員工而買回其股份。」⑵上揭庫藏股票於轉讓或註銷時亦可能發生減少保留盈餘
之情形，依被上訴人之論理法則，則若嗣後上揭收回之庫藏股票於轉讓或註銷時有沖減保留盈餘之情形，則出售該股票之股東是否皆涉有漏報取得營利所得之情事？此認定顯與目前所得稅法相關規定暨財政部及稅捐稽徵機關就庫藏股交易沖減未分配盈餘稅務申報之實務見解不符。
⑶公司保留盈餘之減少除因庫藏股票交易外，參酌財政部
97年11月28日台財稅第00000000000號函（下稱97年函釋）規定，被投資公司增發新股而投資公司未按原本之持股比例認購股份以致持有被投資公司之股權比例發生變動而使投資股權淨值減少時，投資公司亦可能沖減保留盈餘，故保留盈餘減少股東並非一定獲配股利，是以被上訴人僅以嗣後勝豐茂記公司「事後」保留盈餘減少而推論該減少數係因「事前」勝豐茂記公司分配股利予上訴人所致，其推論顯屬牽強率斷。
㈥上訴人對勝豐茂記公司行使股份收買請求權，具有合理之經濟目的，並無任何租稅規避或濫用法律形成可言：
⒈上訴人向勝豐茂記公司依公司法第186條之規定行使股份
收買請求權，其法律與經濟上目的即在於「退股」。現行公司法中就無限公司及兩合公司於第65條及第124條均明定有「退股」之機制，但在有限公司及股份有限公司中卻無相應之規定。
⒉惟勝豐茂記公司在實質上乃屬家族企業，主要股東均為上
訴人家族成員，且自始即由家族成員經營與管理，此時為避免影響家族對勝豐茂記公司之控制，並穩定股權結構，欲退股之股東多選擇將其持股轉讓予其他家族股東或公司，以避免因轉讓予家族以外之第三人，而影響公司股權穩定與經營管理，甚至引發經營權爭奪，此為實務上家族事業股東「退股」所採取之通常作法。
⒊上訴人向勝豐茂記公司行使股份收買請求權之經濟上理由
，即在於「退股」－完全退出勝豐茂記公司之持有與經營，則上訴人之要求勝豐茂記公司收買股份，其顯具有正當且合理之經濟上之理由，而具有相當性與合目的性，自無所謂「濫用」法律上形成之問題，被上訴人竟率以實質課稅原則扭轉上訴人之正當且合理之法律行為，顯有適用稅捐稽徵法第12條之違誤。
⒋本件勝豐茂記公司於買回上訴人持股前發行股票，而因此
使向上訴人買回持股所支付之價款成為證券交易所得，惟縱有此一稅法上之考量，但上訴人最初顯基於「退股」之非稅性質之目的與理由，且在有此合理之經濟上理由之前提下，縱使其法律行為或形式之選擇具有稅上之動機，亦無任何「濫用法律形成」之可言。
⒌上訴人早已欲藉由本次臨時股東會出售主要資產之議案退
出勝豐茂記公司之持有，自應向他人轉讓、出售其持股方能全身而退，基於維繫勝豐茂記公司之穩定經營與家族和諧，方欲透過公司法第186條請求權之行使要求勝豐茂記公司收買全部股份，此亦為上訴人所一再主張本案之合理之經濟上理由，若僅單純透過拒絕出席之方式抵制該次臨時股東會之召集與決議，根本無法達成上開實質之經濟目的。
㈦上訴人為無經營權之股東，無法得知土地之出售利益，僅能
估算勝豐茂記公司股份之可能價值，故請求勝豐茂記公司以每股7,221.6元收回股份。若如被上訴人所稱上訴人之真正目的為分配出售土地利得，則上訴人豈會同意勝豐茂記公司以遠低於出售土地後每股淨值12,647元之價格（7,221.6元）收回股份，足證被上訴人認定上訴人與勝豐茂記公司通謀藉由反對股東收買請求權之行使以達出售土地利得分配之實質顯有違誤：
⒈勝豐茂記公司出售主要資產後，其出售增益當已必然反應
於帳上，若欲「分配出售土地之盈餘」，則應以出售主要資產後之每股淨值12,647元作為分配之基準與依據。
⒉惟上訴人要求勝豐茂記公司依公司法第186條規定收買持
股之「價格」為7,221.6元，顯低於出售主要資產後之每股淨值12,647元，若上訴人等確實與勝豐茂記公司通謀規畫欲以透過收買股份之「形式上法律行為」，隱藏、掩飾分配主要資產出售利得之「實質上法律行為」，上訴人豈會請求勝豐茂記公司依該等遠低於出售主要資產後公司每股淨值之「價格」收購之？⒊被上訴人跳躍式地、想當然爾地將主要資產出售利得與上
訴人行使股份收買請求權之證券交易所得做不當聯結，卻又未具體提出任何證據以實其說。若自事後觀點加以觀察，上訴人若欲獲有主要資產出售利得之分配，豈可能接受此種與遠低於出售後公司每股淨值之「價格」？若依被上訴人之邏輯，是否所有行使股份收買請求權之少數股東，均屬租稅規避？其所得均會被扭曲成為營利所得？⒋依被上訴人之論理，上訴人與勝豐茂記公司通謀規畫欲藉
由該股份收買請求以達分配出售土地利得之實質目的，而退股並非上訴人之實質上之經濟理由。若果如此，則上訴人應要求勝豐茂記公司以每股12,647元買回股份，惟實際收買價格僅為每股7,221.6元，顯見上訴人無從得知勝豐茂記公司出售土地利益金額，否則豈會請求勝豐茂記公司僅以每股7,221.6元收回股份？由此亦證被上訴人以「上訴人與勝豐茂記公司通謀規畫藉由公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵之證券交易所得以規避納稅義務」之推論顯屬無稽。
㈧本件勝豐茂記公司買回上訴人之股份絕非為「分配盈餘」：
⒈蓋對於公司股東而言，盈餘分配具有「全體性」與「一致
性」，即實務上公司若欲分派盈餘，多以現金或股份方式對全體股東依持股數加以分配，而不可能僅對其中部分股東分配盈餘。換言之，就分派盈餘此種「全體性」之重要特徵而言，應無可能發生部分分配之情形，既無部分分配盈餘之可能，豈有以收買股份掩飾部分股東分配盈餘之可能？若循此論，則是否所有股份之出賣均屬規避盈餘分配之營利所得？則以「盈餘分配」作為本案「實質法律形成」顯與現行公司法及法理未洽，至為顯然。
⒉勝豐茂記公司於買受上訴人之持股後，不但未解散清算，
甚且於繼續經營公司之吳介華等人另覓得廠房並恢復生產營運後，仍持續創造營業額與收入，則豈能謂勝豐茂記公司本欲解散清算並分配盈餘，而透過收買股份之方式預先分配剩餘財產？無論從事前、事中或事後觀點，亦不論係自主觀意圖及客觀事實觀察，勝豐茂記公司根本未曾有解散清算之可能，則何能指摘本案之「實質法律形成」係解散清算並分配剩餘財產。
⒊另勝豐茂記公司因上訴人之行使股份收買請求權而買受上
訴人之持股後，究竟是否依公司法第167條規定於6個月內再行出售，抑或逾6個月仍未售出而銷除股份並視為自始未曾發行，此均屬勝豐茂記公司經營者之商業判斷，上訴人既已透過行使股份收買請求權完全退出勝豐茂記公司之經營與持有，則勝豐茂記公司於買回股份後是否處分或如何處分，概與上訴人無涉，豈能以事後勝豐茂記公司對於買回股份之處分可能影響未來他人之稅額，即回溯論斷上訴人確有租稅規避等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。
三、被上訴人則以：㈠上訴人出席股東會係藉由公司法及證券交易法等規範以規避
納稅義務：上訴人與其母吳向維四、妹吳立言、吳立元及吳立玉、吳立文等6人於勝豐茂記公司召集股東臨時會前，應已知悉召集之事由，且渠等6人為同一家族成員，倘若確實反對該公司出售系爭土地及建物，即可拒絕出席該會議，而該股東臨時會將未達法定出席人數，無法通過出售系爭土地及建物，而上訴人於訴願書自承其出席股東會之目的係為取回投資款項及應獲配之股利，可證上訴人等6人欲藉由符合公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務，即藉由符合公司法及證券交易法規範之外觀形式，將應稅之出售土地利得轉換成免稅之證券交易所得。
㈡勝豐茂記公司出售系爭土地及建物，不符合公司法第185條第1項第2款規定之情形，上訴人亦無同法第186條之適用：
⒈依最高法院81年度台上字第2696號判決意旨，倘若讓與之
營業或財產對於公司之經營並無不利影響或僅有輕微影響，自尚難符合公司法第185條第1項第2款規定之情形。
⒉本件勝豐茂記公司所經營之營業項目為紡織業務，雖出售
之系爭財產約占公司財產目錄之帳面價值75.14％，惟觀公司出售資產前後之營業狀況，93年度營業額為218,447,288元，94年度營業額為201,562,345元及95年度營業額為483,743,174元，顯示公司之營業額並未因出售系爭財產而受影響或致其所營事業不能成就，足認系爭財產非公司主要部分之營業或財產，則有關系爭財產之出售，揆諸上開規定，自無須股東會特別決議，亦無同法第186條反對股東股份收買請求權之適用。
⒊是以，本件上訴人主張系爭財產為公司主要部分之營業或
財產，並進而主張其係依公司法第185條以下相關規定行使權利，屬買賣有價證券之證券交易所得，應予免稅等語，核無足採。
㈢上訴人等6人要求公司買回股份時，即與該公司規劃透過公司
發行股票方式，以符合公司法及證券交易法規範之外觀形式完成交易，由勝豐茂記公司以買回渠等6人股東股份，將出售土地利得假藉股票買賣之證券交易所得釋出，規避該項盈餘分配予股東所應歸課之營利所得：
⒈上訴人等6人於94年1月31日投遞存證信函，要求該公司扣
除證券交易稅，買回渠等6人之股份，惟勝豐茂記公司於94年2月18日始向聯邦商業銀行信託部申請股票簽證，並於94年2月23日始發行股票，依財政部80年函釋規定，勝豐茂記公司原並未發行股票，股權買賣應無須繳納證券交易稅，顯係上訴人等6人要求公司買回股份時，即與該公司規劃透過公司發行股票方式，以符合公司法及證券交易法規範之外觀形式完成交易，由勝豐茂記公司以買回渠等6人股東股份，將出售土地利得假藉股票買賣之證券交易所得釋出，規避該項盈餘分配予股東所應歸課之營利所得。
⒉上訴人之父吳之方贊成出售系爭土地，該股東會以其兄家
族持股計25,000股再加上吳之方關鍵持股50股合計25,050股（佔資本額50.1％）同意出售土地，使上訴人等6人得於94年2月24日以每股7,221.6元，出售所持有之股份24,950股予勝豐茂記公司，吳之方（上訴人之父）亦於94年2月23日將其持有勝豐茂記公司50股股份以7,221.6元出售予大慶企管顧問公司。惟依公司法第167條規定，公司欲收回庫藏股多為禁止且有嚴格之規定，又勝豐茂記公司93年底未出售系爭土地時每股帳面淨值738元，惟該公司於94年2月24日以公平市價7,221.6元收回庫藏股,顯見其公平價值中已包含鉅額出售土地，可證上訴人等6人欲藉由符合公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務。
⒊由勝豐茂記公司減少該公司未分配盈餘，可見本件上訴人
已將出售土地利得轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務。換言之，本件上訴人等6人為退出經營權及取回投資收益，係利用勝豐茂記公司出售土地取得鉅額土地利得之機會，與公司規劃為符合公司法及證券交易法規範之外觀形式，將其應稅投資收益轉換為免稅之證券交易所得，並取得實質上經濟利益（公司鉅額土地利得之應稅投資收益）。勝豐茂記公司將上訴人等6人多年投資於該公司之投資收益透過收回庫藏股並辦理註銷庫藏股方式，沖銷保留盈餘155,230,537元作為收回股份損益計算，被上訴人依財政部93年9月函釋解釋意旨，合併消滅公司之股東取得全部合併對價超過出資額且該超過部分全部以現金實現，應視為股利所得（投資收益），依規定課徵所得稅。是以本件勝豐茂記公司將上訴人等6人之持股以規劃方式收回庫藏股並辦理註銷，沖銷保留盈餘之情事核與前揭財政部函釋精神相符，被上訴人依實質課稅原則核課上訴人取得系爭股份金額超過其出資額部分，應視為股利所得（投資收益），核課上訴人營利所得79,326,228元（成交總價額92,076,228元－上訴人持股12,750股×每股取得成本1,000元）並無不合。
⒋上訴人等6人為取得土地出售利得皆要透過公司股利發放
或解散清算分配而取得，該所得為應稅營利所得，若上訴人等6人不透過公司分配方式取得土地出售利得，而將其持股轉讓給其他股東或第三人（如吳之方將持股出售予大慶企管顧問有限公司），嗣後勝豐茂記公司無論發放股利或清算股利皆可歸課持有股份之其他股東或第3人綜合所得稅，尚無發生規避稅捐情事。惟上訴人等6人利用公司法及證券交易法規範之形式外觀由勝豐茂記公司以公平市價收回庫藏股方式取得實質上經濟利益（投資收益），而將股東之應稅投資收益轉換為免稅之證券交易所得。
⒌勝豐茂記公司係為股份有限公司應於設立時依據公司法相
關規定簽發股票，勝豐茂記公司係於出售系爭廠房土地後確定股東股份要轉讓過戶時再補辦股票簽證事宜，勝豐茂記公司原並未發行股票，股權買賣應無須繳納證券交易稅，顯係上訴人等6人要求公司買回股份時，即與該公司規劃透過公司發行股票方式，以符合公司法及證券交易法規範之外觀形式完成交易，由勝豐茂記公司以買回渠等6人股東股份，將出售土地利得假藉股票買賣之證券交易所得釋出，規避該項盈餘分配予股東所應歸課之營利所得。本件系爭投資收益（股利所得）既經過上訴人等6人規劃將應稅投資收益轉換為免稅證券交易所得，其投資收益之計算為系爭股份金額超過其出資額部分核課營利所得，已如前述，自無扣除已繳納證券交易稅之適用。
㈣綜上，本件上訴人安排公司股票簽證發行之時機及出售股票
之方式，將系爭營利所得轉換為免徵所得稅之證券交易所得，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上免稅之法律關係或法律狀態，使系爭所得不具備課稅構成要件，以免除渠等所可預見應負擔之租稅義務，是本件依實質課稅原則，核課上訴人營利所得79,326,228元（成交總價額92,076,228元－上訴人持股12,750股×每股取得成本1,000元），揆諸首揭司法院釋字第420號解釋意旨，洵屬有據，原核定並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：⑴上訴人被買回之股份，有無公司法第186至187條規定（請
求勝豐茂記公司依公平價格收買其股份）之適用？有無濫用法律形式而達稅捐規避之目的？⑵上訴人以股票買賣形式而出售給勝豐茂記公司之股份（勝
豐茂記公司然後註銷該買回之股票），有無規避系爭出售土地所得稅捐之目的？⑶系爭股票交易所得是否為證券交易所得而可免稅？㈠上訴人被買回之股份，尚無公司法第186至187條規定之適用，上訴人係濫用法律形式而達稅捐規避之目的：
⒈按股份有限公司出售其所有之土地及廠房所得，係屬自營
業活動以外所得之權益，依行為時公司法第238條第3款規定，乃公司處分資產之溢價收入，應累積為資本公積，而資本公積除於公司發行新股，經股東會決議，將公積全部或一部撥充資本，並按股東原有股份之比例發給新股外，應用以填補公司之虧損，不得作為其他用途（行為時公司法第239條第1項及第241條參照），其目的乃在避免公司因不當發放現金股利而損害債權人之權益。
⒉再者，股份有限公司發行之股票係表彰股東持有股份權利
之有價證券，所謂股票轉讓即係股東持有股份權利之轉讓，股票轉讓後，股權及股份並不消滅，僅轉由第三人持有；而公司以辦理減資之方式現金收回該公司因辦理增資而無償配發之股票，其目的及作用為公司股份之銷除，即公司因減資而從資本市場抽回之資金，並未由其他代替性資金所取代，股份既經銷除，該股份之股權即消滅，是股份有限公司將處分資產之溢價收入，藉由資本公積轉增資及減資之過程，並以現金收回資本公積轉增資配發之股票，而後將出售資產增益之收入全數分配予各股東，其目的及作用均在消滅該股票所表彰之股份與股權，其不具備交易之性質甚明，故不生股票轉讓之效果，與「股票轉讓」之本質有間。
⒊公司利用資本公積轉增資，僅為公司淨值會計科目之調整
，股東保留於公司之資產淨值，並未變更，實際上並無所得可言，股東取得公司利用資本公積轉增資配發之股票，固得暫免計入該年度綜合所得額而課徵所得稅，但如公司辦理減資以現金收回資本公積轉增資配發之增資股票，即係將帳面上資本公積轉增資所增加之股份變現，發現金給股東，實質上與營利事業將出售土地之盈餘（溢價收入）分配予股東，並無不同，此時股東實質上已有所得，依實質課稅原則，即應計入當年度所得課徵所得稅，可知有關公司土地交易所得利益之實現，尤其是經由證券交易型態移轉予股東時，該導致證券交易之原因（例減資）是否為濫用法律形式而規避稅捐？得否視為免稅所得？實務上均從嚴審視（最高行政法院95年度判字第163號判決參照，另94年判字第1065號判決意旨亦同）。
㈡勝豐茂記公司出售土地之利益，客觀上是經由證券交易型態
移轉予上訴人，而導致該證券交易之原因是否為濫用法律形式而規避稅捐？承前所述，自應嚴加審視。本院基於以下理由，認為上訴人係濫用公司法第186至187條規定之法律形式，而達稅捐規避之目的：
⒈勝豐茂記公司屬家族企業，由吳介華（兄）及吳之方（弟
）二家族組成，上訴人與其母吳向維四、妹吳立元、吳立言、吳立玉及弟吳立文等6人為吳之方（弟）家族之成員，吳之方為上訴人之父，上訴人等6人及其父吳之方持有勝豐茂記公司股份合計25,000股（24,950股＋50股），占已發行股份總數50,000股之50％。
⒉若上訴人之父吳之方反對出售系爭土地，勝豐茂記公司股
東會即無法作成出售土地之決議，而上訴人之父吳之方（僅持有50股）依社會常情觀之，實無可能因自己如此小之利益，與持有多數股份之自家人（配偶子女）持相反態度。然於94年1月12日出席股東會時，多數持股之上訴人等6人雖持反對意見，但極少持股之上訴人之父吳之方則贊成出售系爭土地，致該股東會以吳介華家族持股計25,000股再加上吳之方關鍵持股50股合計25,050股（佔資本額50.1％）同意出售土地（並使多數持股之家人均可行使公司法之買回請求權而免稅），顯與常情不符，吳之方同意出賣土地之經濟上目的，顯然是與上訴人、勝豐茂記公司合謀製造合於公司法第187條收買股份請求權之外觀。
⒊且勝豐茂記公司買回上訴人股份，若用「股份轉讓」之方
式為之，而非用「證券交易」之方式為之（如此上訴人就必須就出售土地之所得繳稅），或者上訴人亦如吳之方將股票出售予公司以外之人（股份就不會被註銷），或者勝豐茂記公司買回上訴人之股份後，六個月內而另覓買主或由其他股東承受該買回之股份，而不註銷股份（如此勝豐茂記公司其他股東就買回部分之保留盈餘就會繳稅），均不會發生規避稅捐之後果，但從未發行股票之勝豐茂記公司竟於買回後發行股票，利用證券交易型態買回上訴人之股票（該股票價值隱含土地出售利益）後減資加以註銷，致上訴人享有公司出售土地之所得，但不用繳稅，勝豐茂記公司亦可以減少未分配盈餘，而少繳未分配盈餘嗣後實現時之稅捐，此種種後續動作，殊非巧合，再結合上訴人刻意製造公司法第187條收買股份請求權之動機，若謂上訴人經濟目的只在於「退股」，其孰能信？可認定上訴人與勝豐茂記公司合謀濫用公司法第186至187條規定，並合謀濫用發行股票、證券交易免稅、減資之形式，而達上訴人與勝豐茂記公司均可規避納稅義務之目的。
㈢上訴人理由不足採信之理由：
⒈買回價格與勝豐茂記公司出售土地後之淨值雖有差距，但
不能因此認定「買回價格只包含系爭土地重估後之淨值，未隱含勝豐茂記公司土地出售土地所得，上訴人主觀上並無規避勝豐茂記公司土地出售土地所得之意圖」。蓋上訴人與勝豐茂記公司彼此利益並非對立，而係合一，雙方有可能先隨意暫定一個買回價格，私底下再分配其賣價超過部分，不能因買回價格低於出售土地後勝豐茂記公司之淨值，而謂「買回價格未隱含出售土地增益，上訴人絕無與勝豐茂記公司合謀避稅之意圖」。
⒉勝豐茂記公司向上訴人收回股份之行為雖係刻意製作，而
可訴請撤銷，但在勝豐茂記公司收回股份之行為未遭撤銷（亦上訴人未返還股款）前，上訴人受有收回股款（含有出售系爭土地利益）所得之狀態仍存在，被上訴人就此「有所得」之狀態認定是營利所得，並核課綜合所得稅，自無違誤。
⒊又計算勝豐茂記公司因土地出售後每股公平價格時，不應
單僅以出售土地增益除以已發行股份總數為計算，尚應就出售土地之前以往年度營運狀況、虧損、有形及無形資產等為考量，而依勝豐茂記公司94年度未分配盈餘申報更正核定通知書第6項次欄位可知，公司待彌補之虧損尚有216,050,028元，是於計算時應一併列入，列入後勝豐茂記公司之獲利就不大於被上訴人就勝豐茂記公司所核課之金額。上訴人主張「單以公司此次出售土地後所獲得利益除以上訴人當時所持有公司股份數2％計算，大於被上訴人就勝豐茂記公司所核課之金額，可知勝豐茂記公司並無合謀避稅之動機」云云，不足採信。
⒋所謂庫藏股之買回，指合於法令且具有經濟合理性之買回
，財政部92年函釋預期之範圍，當然指「稅捐規避」以外之庫藏股買回。本件上訴人係為達稅捐規避目的，刻意營造公司法第185條第1項之買回請求權外觀，其實並不符合庫藏股買回之要件，難謂此買回後之註銷已在財政部92年函釋預期範圍。
⒌上訴人於94年度縱非屬中華民國境內居住之個人，依所得
稅法第89條第2項規定，固以勝豐茂記公司為扣繳義務人，但係因非屬中華民國境內居住之個人，國家無從依申報而徵稅，且該個人可能於中華民國境內亦無財產可供執行，為免課徵無著，方規定勝豐茂記公司為先位之扣繳義務人，但終極之納稅義務仍在上訴人，勝豐茂記公司既未履行扣繳責任，被上訴人仍得逕向上訴人徵收，上訴人主張必也勝豐茂記公司負責人未履行扣繳責任而有行蹤不明致無從追究時，方可向上訴人追繳云云，尚不足採。
㈣上訴人以股票買賣形式而出售給勝豐茂記公司之股份有規避
系爭出售土地所得稅捐之目的，該股票交易所得非為證券交易所得：
⒈勝豐茂記公司嗣後發行股票、註銷買回股票之行為，均為
上訴人與勝豐茂記公司合謀避稅之方法，亦即勝豐茂記公司買回股票之目的，自始即在於減資後註銷該股票，上訴人主張勝豐茂記公司買回後，伊已不再是股東，勝豐茂記公司保留盈餘之減少與上訴人無關聯，且勝豐茂記公司買回後是否要註銷該股票，亦非伊所能控制云云，不足採信。
⒉此種基於「註銷股票目的」之買回股票，不具有證券交易之性質：
⑴按「證券交易所得」是「財產交易所得」之下位概念，
所謂「財產交易所得」，依所得稅法第14條第1項第7類之規定，是以財產之原始取得成本與事後變價間之價差來計算，強調財產與金錢（或其他財物）間有「對立性交換」之「交易」特質，而且在財產交易以後，對新的繼受人而言，該筆財產仍然存在著繼續交換或繼續使用之價值。而「證券交易所得」本屬「財產交易所得」之一種，只不過政府基於鼓勵證券交易、間接擴大資本市場之目的，而給予免稅之優惠而已，二者在法律概念的解釋上，亦應具有相同之內涵，即強調對立性之財產交換，且經過交換之財產仍須能繼續存在，且仍然具有事實上之使用功能與市場上之交換功能，方能達至「鼓勵資本市場擴大」之證券交易所得免稅目的。
⑵本件勝豐茂記公司減資後將收回之股票註銷，未曾再投
入資本募集市場中，上訴人出售股票之目的，是要讓勝豐茂記公司永遠消滅股票之交易流通價值，此與交易的本質不符，且勝豐茂記公司基於減資註銷目的而買回之上訴人股票，只是合意將公司出售土地之利益分配給上訴人，並沒有「二個行為主體，各自基於自己之經濟上需求，進行一個對立性的財產交換」之行為，不符合「交換」之定義，亦與證券交易所得免稅目的（鼓勵資本市場擴大）不符，自難認為上訴人出賣系爭股票之交易所得為證券交易所得。
㈤綜上，本件上訴人合謀安排股份買回原因、公司股票簽證發
行時機及出售股票之方式，將系爭營利所得轉換為免徵所得稅之證券交易所得，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上免稅之法律關係或法律狀態，使系爭所得不具備課稅構成要件，以免除上訴人所可預見應負擔之租稅義務，被上訴人依實質課稅原則，歸課上訴人營利所得79,326,228元（成交總價額92,076,228元－上訴人持股12,750股×每股取得成本1,000元），核定補徵稅額23,887,756元，尚無不合，訴願決定予以維持，理由雖有不同，但結論正確，並無撤銷必要，上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴理由除重申其起訴意旨外，略以：㈠本案爭點在於實質課稅原則暨稅捐稽徵法第12條之1第2項是
否適用於本案，上訴人對勝豐茂記公司行使股份收買請求權其形式上或實質上皆欲違成「退股」，具有合理之經濟目的，並無任何租稅規避或濫用法律可言，原判決顯有適用稅捐稽徵法第12條之1之違誤:
⒈原判決僅反覆論述上訴人與勝豐茂記公司結合型態之買賣
股票乙節，已達成上訴人在本件交易無須繳稅，以及勝豐茂記公司可少繳納未分配盈餘稅作為經濟事實，實已完全誤解「經濟事實關係」之意義，經濟事實關係其實是所得稅法第14條第1項第1類營利所得規範意旨所欲掌握之要件，如完全未論所得稅法第14條第1項第1類之規範意旨，則毫無論證本件有實質課稅原則適用的論據，足證原判決之違誤。
⒉如原判決以勝豐茂記公司無股份流通必要而作為本件經濟
事實關係時，顯然採取了"股票由公司收回之股票的交易"無經濟實質，股票由"第三人買賣之交易"有經濟實質，然經濟事實關係非股票交易時，又應該為何種交易呢？如無確定經濟事實關係卻可適用所得稅法第14條第1項第1類之規定，何以原判決不認定本件造成證券交易所得之外觀係規避財產交易所得之規定？由此可見，原判決適用稅捐稽徵法第12條之1第2項規定不當之違法。
⒊原判決竟以證券交易之原因是否濫用法律上形成作為稅捐
規避防杜之判準，顯然誤解了過往資本公積轉增資再減資之案例，該案型係以減資退還股款係對全體股東為之，仍係營利所得所欲規範的經濟事實關係，該案型適用實質課稅原則係自營利所得的規範意旨出發，況減資本就不符合證券交易之外觀，股票並無再移轉登記予公司，誠與本件不同，如不論營利所得之規範意旨為何包括本件經濟事實關係，當有違稅捐稽徵法第12條之1第2項。
⒋原判決僅以「合謀規劃」作為本件適用實質課稅原則之理
由，顯然將上訴人行使公司法上之股東權利予以扭曲，上訴人請求收買請求權之經濟實質並無與其法律形成有所不同，「合謀規劃」行使其股東權利當與實質課稅原則無涉，原判決將本件與過往依實質課稅原則調整同視，如躉繳保費案件之投保人本身無人壽保險之經濟實質相較，即悉本件有退股經濟實質之情況，迴不相同。
⒌又，實質課稅原則必須是法律形成與經濟過程不相匹配，
然本件的法律行為只有一個，就是上訴人向勝豐茂記公司行使公司法第186條股份收買請求權，原處分及原判決迄今一直不能指出究竟他們所採認的經濟事件是什麼，除非就只有上訴人拿到的「錢」，不再考慮上訴人是否繼續為勝豐茂記公司的股東，然原判決及被上訴人之標準未能一致、又將勝豐茂記公司減少其保留盈餘及未分配盈餘稅納入上訴人與勝豐茂記公司合謀的考慮因素。
⒍原判決竟然因合謀、規劃的理由而不信退股之經濟目的，
卻不顧慮稅捐稽徵法第12條之1第2項要件的基本要求，怠於找出經濟事件去適用課稅要件，自有適用稅捐稽徵法第12條之1第2項不當之違法，原判決不但未予糾正，反竟認同被上訴人所錯誤適用法令之結果。
⒎原判決以「買回價格與勝豐茂記公司出售土地後之淨值雖
有差距，蓋上訴人與勝豐茂記公司彼此利益並非對立，而係合一，雙方有可能先隨意暫定一個買回價格，私底下再分配其賣價超過部分，不能因買回價格低於出售土地後勝豐茂記公司之淨值，而謂『買回價格未隱含出售土地增益，上訴人絕無與勝豐茂記公司合謀避稅之意圖』。」惟查原判決未有任何事實依據即作此推論，此種論證純屬出於臆測，亦與該等上訴人是否應依營利所得課稅無關，更遑論實質課稅原則與本案之適用性。
㈡原判決誤認上訴人出售股票予勝豐茂記公司並無財產交換性
質，實有判決不適用所得稅法第4條之1之違誤：若原判決之真意係以本件有合謀而由勝豐茂記公司收買股權，進而意指本件收買請求之交易對勝豐茂記公司而言，不會再使收買之股票流通於市場，原判決若僅以勝豐茂記公司嗣後因未能出售該股票而辦理註銷，即率斷推論其收回之目的僅係為辦理註銷及沖減保留盈餘，顯然倒果為因不符經驗法則，係屬基於錯誤之認知將本件交易排除於所得稅法第4條之1的適用範圍，顯屬判決不適用法規之違法，㈢原判決有應適用公司法第186條至187條規定而未適用之違法
：關於勝豐茂記公司出售土地是否適用公司法第185條之問題，若有爭議，亦是本案上訴人及其股東間之私權範圍，原判決不應僅憑稅捐核課之目的逕予推翻，否則本案上訴人若據原判決意旨向主管機關訴請撤銷該出售土地之決議並要求回復出售土地前之原狀，而屆時司法機關或商業登記主管機關卻認定本案有公司法第186條至187條之適用而否准撤銷時，則原判決認定本案無公司法第186條至187條適用之立場應如何自持？故原判決涉有應適用公司法第186條至187條規定而未適用之違法。
㈣原判決認定本案勝豐茂記公司出售土地利益，客觀上經由證
券交易型態移轉予本案上訴人，而導致該證券交易之原因係濫用法律形式而規避稅捐，認事用法顯有違誤:
⒈原判決援用最高行政法院95年度判字第163號判決及94年
度判字第1065號判決，有關出售土地之資本公積轉增資後，再辦理減資而以現金收回股票案例之判決意旨，認定公司土地交易所得利益之實現，尤其是經由證券交易型態移轉予股東時，該導致證券交易之原因是否為濫用法律形式而規避稅捐？得否視為免稅所得？實務上均應從嚴審視。⒉惟查，公司法第238條有關處分資產(包含土地)之溢價收
入應累積為資本公積之規定業已於90年11月12日刪除。本案係於94年出售土地，其出售土地之溢價自無累積為資本公積之適用；且本案係反對股東收買請求權之行使，與上揭之案例不等情。
⒊是以，本案上訴人行使反對股東收買請求權而取得證券交
易所得之情形與該判決所揭以處分資產溢價轉增資，再辦理減資以現金收回股份之情形迥異，惟原判決卻等情視之，原判決認事用法顯有違誤。
㈤原判決忽略上訴人之經濟目的係為退股，其判決顯有適用實質課稅原則錯誤之違法:
⒈本案上訴人等若有規畫者亦僅止於公司法相關權利之行使
而已，而上訴人等為達「退股」之經濟目的，非不得行使該權利以保障於勝豐茂記公司之投資額，惟證券交易所得停止課徵所得稅，為所得稅法第4條之1所明訂，上訴人取得勝豐茂記公司買回股份之價款屬停徵之證券交易所得，為目前所得稅制下之必然結果。該判決以本件有實質課稅原則之適用，其指摘基礎亦僅為薄弱之「殊非巧合」一詞。以部分行為之合理性作為實質課稅原則適用之依據，已陷於違背一般經驗與論理法則，且未能履行實質課稅原則應負擔之客觀舉證責任之窠臼。
⒉又，上訴人因「退股」而取得之證券交易所得，豈能僅以
勝豐茂記公司之公司派股東於事後之庫藏股註銷而沖減保留盈餘，即反溯、以偏概全地逕認本案上訴人之經濟目的非為「退股」，而應有實質課稅原則之適用？㈥原判決以勝豐茂記公司買回上訴人之股份於辦理註銷後減少
該公司之保留盈餘為本案適用實質課稅原則之依據，其認定顯有不適用庫藏股註銷相關課稅規定之違法：
⒈勝豐茂記公司註銷庫藏股而沖減保留盈餘係遵循公司法第
167條及財務會計準則公報之結果，非因發放股利予股東而沖減保留盈餘，此亦為所有庫藏股票交易所可能導致之必然結果，不應僅憑勝豐茂記公司嗣後註銷庫藏股票而沖減保留盈餘即回溯認定該等股東事前要求勝豐茂記公司買回股票即形同取得股利所得。
⒉尤甚者，若以勝豐茂記公司之保留盈餘遭沖減而無法分配
，勝豐茂記公司亦有通謀規畫減少未分配盈餘稅之虞，則上訴人等已非勝豐茂記公司之股東，其未分配盈餘稅若有減少實際獲益者亦為繼續持有勝豐茂記公司之股東，若欲核課稅捐其標的亦應為勝豐茂記公司之未分配盈餘稅，而不應逕向註銷股票而沖減保留盈餘時已非勝豐茂記公司之股東等徵收。
㈦原判決以「發行股票之目的並非使股票流通於市場」作為推
論上訴人等稅捐規避之依據，惟查現行所得稅及證券交易稅相關法令及函釋規定，是否屬證券交易所得並不以發行後是否於市場上充分流通為要件，原判決之論理顯然增添法令所無之限制，而有判決不適用法令之違法。
㈧原判決以上訴人主張無合謀避稅之動機不足採信，其認事用
法顯有違誤：原判決認為應考量勝豐茂記公司待彌補虧損216,050,028元，惟查該待彌補虧損包含勝豐茂記公司於嗣後註銷庫藏股票而沖減之未分配盈餘155,230,537元應予排除，則勝豐茂記公司出售土地利益595,462,429元減除待彌補虧損60,819,491元後，仍有534,642,938元可供分配，依該等上訴人當時持有股權比例2％計算，若全數分配應獲得10,692,859元，課以30％之扣繳稅款後，尚有7,485,001元，仍較被上訴人核課之營利所得6,221,664元為高，故上訴人實無稅捐規避之動機，原判決對事實之認定顯有錯誤，應予撤銷。
㈨原判決以本案無財政部92年函釋之適用，其判決顯有不適用法令之違法：
⒈註銷收回之庫藏股而沖減保留盈餘係屬財務會計準則之規
範，且財政部92年函釋並未規定該買回之庫藏股應具有經濟合理性(於本案其經濟目的為「退股」，亦合於合理性)，該判決顯有不適用法令之虞。
⒉尤甚乎，被上訴人亦已認同勝豐茂記公司於申報94年度未
分配盈餘稅時減除該因註銷庫藏股票而沖減之未分配盈餘155,230,537元，足證被上訴人亦認同該收回庫藏股合於法令且具有經濟合理性，否則被上訴人亦可核定剔除該沖減保留盈餘。惟原判決以嗣後勝豐茂記公司註銷庫藏股作為定性事前上訴人要求勝豐茂記公司買回股票之行為非屬證券交易所得之依據，其判決理由顯然逾越租稅法律主義。
㈩縱認本件上訴人應繳納所得稅，惟原核課處分未依法定稽徵
程序稽徵方法課徵所得稅，即屬違法。原判決未予以糾正，亦有判決不備理由及應適用法規而不適用之違誤:
⒈縱依被上訴人所主張，上訴人上開所得係應稅之營利所得
，惟上訴人94年度為非中華民國境內居住之個人，此為兩造所不爭之事實;上訴人既係非中華民國境內居住之個人，依所得稅法第89條第1項規定，自應以勝豐茂記公司為扣繳義務人，並對之扣繳上訴人應納之所得稅。
⒉又依所得稅法第89條第2項規定，被上訴人就扣繳義務人
究竟有無此等行蹤不明、或有其他情事致無從追究乙節，迄今仍未舉證以實其說。是本件被上訴人所採之稽徵程序、稽徵方法，顯已違反所得稅法明文規定、並與租稅法定主義相悖，依法自應予以撤銷。
⒊原判決亦未予說明本件是否有所得稅法第89條第2項之適
用、或排除其適用之事由為何，而逕認勝豐茂記公司無法定扣繳義務，亦有應適用所得稅法第89條第1項而未適用之當然違法事由。
⒋如認被上訴人逕行追徵之依據為所得稅法第89條第2項，
惟原判決就本件扣繳義務人究有何種行蹤不明、或有其他情事致無從追究之事實，亦未予以查明，難謂無應予查明之事實未予查明之瑕疵，而有判決不備理由之違誤等語。
六、本院按：㈠本件上訴爭點之說明：
⒈針對上訴人94年度稅捐週期內，是否有「取自勝豐茂記公
司之營利所得79,326,228元」一節兩造發生爭議，被上訴人係認定上訴人有此筆營利所得之取得，而將納入上訴人當期之課稅所得額中，並在此基礎下，對其為補稅處分（因上訴人非中華民國境內居住之個人，故採就源扣繳方式課稅）。上訴人則對該補稅處分提起行政爭訟，並在事實審法院駁回其訴後，提起本件上訴。
⒉前開爭點所立基、而為訴訟兩造所不爭執之客觀事實，則可簡述如下：
⑴勝豐茂記公司具「家族企業」之屬性，其股東大體上可以分為二個親屬集團。即：
①兄長吳介華，其下有吳民德等子女（因與本案無關，其人數及持股比例不予記載）。
②弟弟吳之方，其下有配偶吳向維四及子女吳立德（即
上訴人）、吳立玉、吳立言、吳立元與吳立文共7位。7人持股占勝豐茂記公司全部股權50％（7人持股總數25,000股，其中吳之方持有50股，其餘24,950股則分屬上訴人及其母與手足6人所有）。
⑵勝豐茂記公司董事會由吳介華、吳之方與吳民德3人組
成。其等決議出售公司土地，此項決議內容被勝豐茂記公司認定屬「讓與主要部分財產」之重大行為，而依公司法第185條第1項之規定召開股東會，徵求符合法定股權比例之股東同意。上訴人及其母與手足等6人則在反對方，而依公司法第186條之規定，請求勝豐茂記公司依公平價格收購其等各自之股權，上訴人上開79,326,228元，即是因股權被勝豐茂記公司買回註銷，而取得之對價。其等交易之經過則如下述：
①93年12月30日勝豐茂記公司董事會經全體董事吳介華
、吳之方與吳民德3人同意，決議出售公司所有之土地及房屋。並以該決議為公司法第185條第1項所定之重大事項，決定擇期召開股東會，確定是否有足夠之股權比例支持該重大決議事項。
②94年1月12日勝豐茂記公司董事會召開股東臨時會，
全體股東出席。而上訴人及其母或手足等6人持股比例占全部股份之49.9％，對出售土地之重大事項決議案表示反對（但其等配偶或父親吳之方雖持股0.1％，卻表示同意該決議案），而吳介華家族之股東成員則表示贊成該議案，其等股權比例為50％，再加上吳之方0.1％之持股，最後以50.1％之股權比例通過該重大行為決議案。
③94年1月16日勝豐茂記公司董事會決議執行上開重大決議事項，出售房地予第三人。
④94年1月31日上訴人等6人以異議股東之身分，向勝豐
茂記公司發存證信函，要求以公平價值7,221.6元買回上訴人等6人全部持股計24,950股（當時勝豐茂記公司未發行股票且公司93年底每股淨值738元）。依據公司法第186條（股份收買請求權）、187條（請求收買之日期及價格）。而同日勝豐茂記公司與買方劉興鎮簽訂不動產買賣契約書，價金870,000,000元。
⑤94年2月18日勝豐茂記公司委託聯邦銀行依公司法第161條之1之規定簽證股票，將其公司股權證券化。
⑥94年2月23日聯邦銀行信託股票簽證通過，勝豐茂記
公司股權完成證券化之作業，並同意以前開公平價格買回上訴人等6人之股權24,950股。而上訴人之父吳之方則出售其全部持股50股予大慶企業顧問有限公司（每股7,221.6元）⑦94年2月24日勝豐茂記公司取得出售房地款項，並支
付買回股票價款179,640,000元予上訴人等6人（以開立支票方式為之，全部價款應為180,180,537元，代扣證交稅款540,537元後，餘額為179,640,000元，屬上訴人出售持股所得之金額為92,076,228元。扣除其取得股權之成本12,750,000元，淨額為79,326,228元。
⑧94年2月25日勝豐茂記公司繳納上訴人等6人之證交稅計540,537元。
⑨94年8月24日：勝豐茂記公司註銷收回之庫藏股24,950股，並沖銷保留盈餘155,230,537元。
⒊在上開客觀事實基礎下，被上訴人認為上訴人取得之上開
所得，雖由法律形式外觀觀察，屬證券交易所得。但論之實質，其等乃是濫用公司法第186條所定股份收買請求權之規定，以此手段來取得「勝豐茂記公司出售房地賺得、並應分配給股東」之獲利，其間有稅捐規避行為存在，因此基於「實質課稅原則」，否認上開法律外觀形式，而依其經濟實質，認定上訴人在94年度之稅捐週期內有取得上開79,326,228元之應稅營利所得。
⒋上訴意旨則詳如前述，其爭執內容之核心觀點即是：
⑴稽徵程序上，其主張：上訴人為「非中華民國境內居住
之個人」，就算其有股利所得產生，依所得稅法第73條第1項及同法89條第1項之規定，亦應由勝豐茂記公司就源扣繳，被上訴人以其為納稅義務人發單課徵稅捐，違反稅捐稽徵程序法定原則，該處分違法。
⑵實體債權上，其主張：「上開股份收買請求權之行使，
符合經濟實質，沒有稅捐規避之可言，故被上訴人不應引用實質課稅原則，而否認上訴人前開所得為免稅之證券交易所得」。
㈡本院對上開爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈在稽徵程序上，被上訴人對上訴人發單課稅，並無違法，理由如下：
⑴按對非中華民國境內居住個人在中華民國境內所得，現
行所得稅法採取就源扣繳之規定，其法制設計之實證背景基礎是：「該等身分自然人與中華民國境內事務關連性甚弱，即使有中華民國來源所得產生，該等所得通常以收入之面貌呈現，且來源明確而易辨識，但對應成本費用之查核往往涉及境外。因此可由收入之來源入手，要求該收入之支付者在支付之始，以扣繳義務人之身分，按收入之固定比例（即法定稅率），預為扣繳」。此等處理方式，必須收入之來源及稅上歸類清楚，扣繳基礎之計算簡潔，同時降低扣繳義務人履行扣繳義務之成本及稅捐機關之徵收成本。如果此等收入之產生及類別歸屬，因為涉及稅捐規劃，甚或是稅捐規避或逃漏意圖，而有複雜之法律形式安排，無法在外觀上一望即知者，單純透過法律形式外觀所安排之就源扣繳制度即難以維持。
⑵而所得稅法第83條第2項復明定：「扣繳義務人未履行
扣繳責任，而有行蹤不明或其他情事，致無從追究者，稽徵機關得逕向納稅義務人徵收之」。此項規定內容配合前開有關就源扣繳制度之實證背景，在解釋上即應解為：如果扣繳義務人與非中華民國境內居住之自然人合謀為稅捐規避，致其收入外觀之屬性難以單憑其形式外觀而為簡單判斷，而需透過複雜調查程序為實質認定時，稅捐機關無法在第一時點（即收入產生時點），立即要求扣繳義務人就源扣繳者，即屬「扣繳義務人未履行扣繳責任，且有其他情事（稅捐規避），致無從追究（無法在第一時間依外觀形式要求扣繳義務人就源扣繳。
此處所稱之『無從追究』，並不是指扣繳義務人在法律上可以不負擔扣繳責任，而是指因為時間經過，事後再追究扣繳義務人之未扣繳責任時，會面臨實質困難時）」之情形，而應由該實際取得中華民國來源所得（收入）之非中華民國居住自然人，負擔納稅義務。此時還需特別強調，採取前開見解（即逕向取得收入之非中華民國居住者課稅），並不意味扣繳義務人之扣繳責任得以免除，其仍應依所得稅法第114條之規定負擔補扣繳義務與未扣繳之違章責任，只不過其補扣繳義務與取得收入之非中華民國居住者之稅捐繳納義務，對稅捐機關而言，構成不真正連帶債務，其一已履行，另一方之繳納或扣繳義務即消滅（至於就雙方之內部法律關係，則應由取得收入之非中華民國居住者終局負擔該稅捐債務）。
⑶本案上訴人依下所述，其在實體法律關係上，確有與勝
豐茂記公司合謀而為稅捐規避之客觀事實存在，是依前揭對所得稅法第89條第2項規範意旨之相關說明，被上訴人仍得對發單補徵稅捐。
⒉實體法爭點部分，首應說明「依實質課稅原則對稅捐規避行為進行調整」之法規範依據：
⑴按98年5月13日新增稅捐稽徵法第12條之1，應為稅捐機
關在個案中引用「實質課稅原則」，調整稅捐規避時之規範基礎，其規定內容詳如下述：
①第1項：
涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。
②第2項：
稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。
③第3項：
前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。
④第4項：
納稅義務人依本法及稅法規定所負之協力義務，不因前項規定而免除。
⑵而以上規定內容，與本案上開爭點有關者，為稅捐稽徵法第12條之1第1項至第3項之規定，爰說明如下：
①稅捐稽徵法第12條之1第1項之規定，乃是強調即使在
稅捐法定原則下，稅捐實證法所定「法律文字」之詮釋，仍應從「量能課稅」意義下之實質經濟觀點為之。換言之，稅捐實證法上「法律概念」之認知，要從稅捐法制之原理原則與架構體系出發，民商法上相關法律概念之觀點固然要加以參酌，但要放在稅捐法之規範體系背景下來理解。而該條項主要在建構「解釋稅捐實證法」之標準模型。
②同條第2項規定，則重在稅捐法上之法律涵攝，要求
稅捐機關在認識稅捐法上之法律事實時，要能穿透外觀表象（即經濟活動之外在法律形式表徵），而從事務內在之經濟實質為法律定性。而定性內容固然是以稅捐客體之歸屬為核心。不過在這裏要注意到，所謂「稅捐客體歸屬」，除了狹義之「對主體歸屬」外，還包括「客體」之時、空歸屬、種類歸屬以及關連性歸屬等情形。
③同條第3項規定，乃是延續第2項之規定內容而來，強
調稅捐機關依前項規定認識稅捐法律事實之內在核心或事務本質後，必須將這樣的深刻認識，以證明之手段，讓其認識內容可以被客觀檢證及論辯。換言之，其要對此事務本質之核心認知負擔客觀舉證責任。
⒊在上開實體法規範基礎下，本案之實體爭點可以呈現如下：
⑴依現行所得稅法之規劃，證券交易所得為免稅所得，而
營利所得為應稅所得，但對公司之股權交易而言（股權則以有價證券之股票表徵），二者在經濟上卻有相互替代之作用。詳言之，在資訊完整之情況下，股權有償移轉之價格中隱含著「公司對股東應分配獲利存量」之價值，這在除權前夕之股權交易價格，總比隔日除權基準日之股權交易價格為高一節，即可輕易察覺。因此在解釋股東取自公司之獲利，到底是證券交易所得，還是營利所得時，當然首應按其取得獲利管道之私法形式來決定，這是最重要之參考基準點，原則上也可以視為惟一基準點。其間之道理在於：「稅捐是對人民之經濟活動或其活動成果抽成，而人民之經濟活動既然是透過民商法來加以確認、維持及鞏固，其經濟活動成果在稅法上之定性，首應重視民商法制之安排」。然而以上參考基準點之適用，仍然在例外之情形，即當公司股東主觀上取向於稅捐規避目的，濫用私法形成自由，選擇一種「與經濟實質作用完全不相干（甚或相互牴觸）、但卻使獲利管道具有『免稅證券交易所得』形式外觀」之民商法形式，此時應認基於實質課稅原則，該私法形式管道在所得稅法上不應再被評價定性為證券交易管道，其獲致之所得也不應被定性為免稅之證券交易所得。不過該獲利流動管道在稅法上被否決為證券交易所得管道後，依此管道而流入股東之獲利是否即應「定性為所得」，以及「其所得種類之屬性」又屬另外一個法律議題。此即稅捐稽徵法第12條之1第1項所稱、「衡酌經濟意義及實質課稅之公平原則，而依立法目的」對所得稅法第14條第1項第1類規定「營利所得」所為之法律解釋。⑵在確認法律之解釋原則後，接下來之爭點則屬法律涵攝議題，依序可分為二個部分來說明：
①上訴人引用公司法第185條、第186條及第187條而「
向勝豐茂記公司行使少數股東收買股權請求權，而出賣勝豐茂記公司股票予該公司」之法律外觀事實，如果深入觀察，並調查相關證據，是否可以證明是一個「不具該法規範所預期之經濟意義，甚或根本與該法規範預期之經濟作用相牴觸」之私法濫用行為。此即稅捐稽徵法第12條之1第2、3項在本案中之適用。
②若確定上開情形存在私法形式之濫用，原來獲利流通
管道之私法形式在所得稅法上被否認後，其獲利管道及獲利結果在稅法應如何被評價，其間之議題包括：
A.實質流入上訴人手中之金錢是否可以認定為所得稅法之「所得」，並歸屬於上訴人。
B.如該等金錢為所得且應歸屬於上訴人者，其所得種類是否應歸入「營利所得」之範圍。
⒋本院對上開各項實體法律涵攝及法律適用上爭點之判斷及其理由。
⑴本案依被上訴人及原審法院對事實之深入調查結果，足
以證明有關上訴人行使公司法第186條所定公司收買股權請求權，由勝豐茂記公司向其購買股權支付價金，再註銷持股。上訴人則取得內含出售房地獲利之出售股票對價之表象事實，在深入觀察該表象事實背後之內部支持條件事實後，可以被評價為私法形式之濫用，而可定性為稅捐規避行為，甚至在民商法是否被許可，都有討論空間，其理由則如下述。
①按公司法第186條所定「對重大事項異議之少數股東
請求股份有限公司收買其等股權」之權利，其實質經濟作用為：讓對重大事項決議結果「毫無影響力」之少數股東，以其在事前（股東會召開前）及事中（股東會召間時）二度表達反對意見為前提，確認其對重大決議有強烈反對之意思。在此情況下，若該重大決議被股份有限公司依進度執行，異議股東對該公司之後續發展即會抱持悲觀態度，其會有不繼續成為該股份有限公司股東之強烈誘因，但退出該股份有限公司之方法，只能以轉讓股權之方式為之，而無法以退股方式退出（股份有限公司之股東原則上是不能以退股方式脫離股東身分，例外情形規定於公司法第167條以下，公司法第186條即為公司法第167條第1項所定之例外許可情形）。但因為公司做出前開重大事項決議，在對該決議重大事項有異議之少數股東眼中，公司之股權價值會因該重大事項之決議執行而受到減損（不然其不會表示反對），因此該少數異議股東不管是在公開市場中出售其股權，或在洽特定人購買，其成交價格均會低於異議者認為「如果沒有該重大事項決議作成」時之價格，因此立法明文讓該等為異議之少數股東，可以按照「異議時點」之「公平價值」要求股份有限公司買回其手中之股權，從而得以充份保護少數異議股東之權利。
②因此以上法規範在正常情況下之適用，必然是以異議
之少數股東對重大事項決議之通過「毫無影響力」，。如果少數股東對該重大事項之決議是否通過有其影響力時，其可以事前異議並透過各種手段（包括拒絕出席股東會，使合法召開所需之全部股權2/3股東出席要件無法被滿足，公司法第185條第2項參照），使該重大事項決議無法通過。就算其等杯葛策略有誤，以致該重大事項經決議通過，但正反二方也會在買回權之公平價值發生歧見，最後大都需訴諸法院之裁決（公司法第187條第1項參照），就算正反雙方達成協議，其協議價格也會高於重大事項執行後之公司現值（因為反對方正是認為重大事項之決議將有損於該股份有限公司，公平價格又是以重大事項執行前之公司現值評定。因此其主張之公平價格一定會高於重大事項預期執行之評估價值，或重大事項執行之實際價值）。
③但在本案中，上訴人及其母與手足共計6人持股49.9
％，一致反對前開出售房地之重大事項，其等為親屬關係密切，絕無資訊溝通上之困難，既然事前彼此間已知對勝豐茂記公司出售房地重大事項之反對立場，如果其等真正認為該房地出售之重大事項，長期而言有損於勝豐茂記公司未來之發展及獲利，其可輕易經由不出席股東會來完成對重大決議之杯葛。但其等竟出席股東會，並任憑該重大事項以50.1％股權比例贊同之決議通過，事後對勝豐茂記公司行使少數股東收買股權請求權時，又完全未見其等對公平價值之計算進行爭執，就簡單參考「納入出售房地價款」，衡量公司現值來協議收回其等股權之公平價值（上訴人甚至主張每股價格低於出售不動產應有之獲利分配）。
整個事件發展之過程顯示，上訴人及母與手足共6人完全沒有表現出：「真正在意房地出售對勝豐茂記公司未來發展及獲利之不利影響」，反而呈現其等透過上開對公司法第185條至187條之規定形式，規避「股份有限公司股東不得以退股手段來取回股本及公司累積盈餘，脫離股東身分，以維持公司資本充實原則」之基本法制規劃，而實際取回公司出售房地之獲利。
所產生之實質經濟作用，甚至與法規範之規範目標相互牴觸。此等情況下，原判決認其有「濫用私法形成自由」實甚妥適。而且此等濫用恐不僅只在稅法上被視為稅捐規劃，甚至在民商法上之效力本身即有檢討之必要。
⑵當然若上訴人以上取回勝豐茂記公司獲利之行為，如果
連在民商法上被認為是一種規避公司法之脫法行為，且此等脫法行為在民商法上之法律效果是「收買請求權不成立」者。則從法律適用之邏輯言之，先在民商法上之層次，即應認上訴人應將取得之款項返還公司，則上訴人無所得發生，勝豐茂記公司則不可註銷該等股權及獲利，並將取回之獲利計入未分配盈餘中，而於次年度依所得稅法第66條之9課徵10％之「稅後特別所得稅」。
此時或應上訴人當年度並無該筆所得之歸屬，亦無再討論所得種類及應免稅資格等議題之必要。
⑶不過鑑於「未來法律關係之變化非屬稅捐機關所能掌握
，而取決於上訴人與勝豐茂記公司間之互動。加上本案中並無證據顯示勝豐茂記公司有外部債權人存在，該公司容許股東片面退股並取回獲利之作為未必會侵犯公司既有（指註銷股權之前）外部債權人之利益，如果無外部人利益牽涉其中，加上公司法第167條第4項復明定，違反規定收回股份之公司負責人，應對此負賠償責任。
以上種種規範及實證因素之存在，很難對事務之後續發展進行預測。此時只能以經濟資源之現實歸屬狀態暫定其稅法上之歸屬（至於在將來該現實歸屬因法律狀態演變，而確認現實歸屬者無法終局保有，則可透過適用「稅捐構成要件解消」等理論，賦予稅捐債務人退稅請求權之方式，來返還以前多繳之稅款）。
⑷基於上開法理之適用，即可導出「當期有79,326,228元
之所得歸屬至上訴人名下」之法律適用結論。至於該等所得之種類定性，則因為上訴人是經由非依正常法律形式之實質退股管道，從勝豐茂記公司處取回公司出售房地之獲利，其間並無股票之出售換價行為，故該等管道仍應解為「退股且自公司一併分配累積盈餘」之事實行為，因該事實行為所生之盈餘分配結果，仍屬應稅之營利所得。如此處理方可確保「勝豐茂記公司出售房地之獲利，有依現行所得稅法制之設計，在分配予股東時，必然應課個人綜合所得稅」之結果產生（如果延緩分配，則依所得稅法第66條之8暫徵10％特別所得稅，並於事後實際分配盈餘時，列入「可扣抵稅額」中。
⒌最後本院認為還有以下之法律觀點，必須在本案中附帶說明如下：
⑴前述之法律見解對上訴人而言，或許其最難接受之部分
為：法院認為公司法第185條至187條所定少數股東對股份有限公司之收購股權請求權，其適用以「少數股東對重大事項決議之通過與否，毫無影響作用或影響作用極其輕微」為前提（類似比喻就如同自由競爭市場下之消費者或生產者所面臨之供給線或需求線，該供需線是與X軸平行之水平線，彈性無限大，其單方行為如同「螞蟻憾樹」一般，對需求量、供給量或市場均衡價格均無影響）。因為公司法第185條及第186條之規定中並無此項構成要件要素，法院如此解釋上開公司法規定，顯然超越法律解釋之界限，而屬錯誤之法律適用。而本院對此論點之回應則是：
①對制定公司法實證法之立法者而言，其在其立法過程
中，對公司法第185條至第187條之適用對象為「對重大事項無影響力之少數股東」乃是自明之理，被認為是一個當然之背景事實，不需要在實證法文字中特別記載（就像在汽車設計者以汽車行進時，必然是在有空氣存在之狀態下為之，此項實證條件是引擎設計之背景，不需特別考量）。而且公司法之立法者在制定公司法第185條至第187條時，其視野也會以公司治理為界限，絕不會預想到「濫用該等規定來規避稅捐」之可能性，所以以上之實證因素沒有表現在實證法之構成要件中，並不意外。
②但對受審稅務訴訟案件之行政法院而言，其是站在稅
捐法制之立場去認知公司法第185條至第187條之規定內容，因為立基觀察點比公司法之立法者更高遠，方能認知到藏在背景事實中之公司法規範意旨。而行政法院以上之解釋過程也同樣可以合理說明，為何行政法院對私法形式之濫用，要在稅法上要本諸量能課稅原則，進行稅法法律效果調整之必要性及正當性。
⑵其次上訴人可能會認為：「本案就算是私法之濫用，勝
豐茂記公司不得向上訴人買回股權，再予註銷。但買回形式本身仍然是股權有償移轉以方式為之，只要其在私法上效力不是當然無效，則其股權移轉行為還是符合證券交易之外觀，其產生之所得當然也還應該是免稅之證券交易所得，仍然不能對之課個人綜合所得稅」。不過從以下之法制設計觀點言之，這樣的論點實與立法本旨有違，爰說明如下：
①首先必須明瞭，對「以股票有價證券形式存在」之股
權而言，正常情況下該股權只能在股票次級市場之流通移轉，而無法用實質退股之手段（公司買回股票再註銷，其實就是一種變現之退稅）讓其消滅。而只要股權是在次級市場流通，其如何移轉，在法律上都與公司內部之獲利分離看待，因此股權在次級市場之證券交易損益雖然免稅，但其公司內部保留獲利最後還是要被分配出來，國家即可在此階段，對分配之營利所得課徵個人綜合所得稅，這是現行所得稅法制之基本設計架構（這也可以合理說明，為何現行所得稅法第14條規定，不允許證券交易損益與股利相互扣抵之政策理由，因為國家必須確保在公司盈餘分配出去之階段，能對該營利所得課徵所得稅）。
②可是一旦公司使用實質退股手段來取回股權，保留在
公司內部之獲利即會流入退股股東手中，以上之立法目的，即難以達成，所以用實質退股之手段來移轉股權（公司法第167條參照），從稅捐法制之觀點，因為涉及公司獲利之取回，獲得此等盈餘者，其盈餘根本不應解為證券交易所得，方能與現行稅捐法制之設計相配合。
③所以財政部於82年8月25日台財稅第000000000號函釋
，其函釋意旨所稱「公司與他公司合併時，公司依法收買反對合併股東所持該公司股份之股票，及該收買之股票嗣後再行出售，均屬買賣有價證券之行為，應依證券交易稅條例第1條第1項及第2條規定課徵證券交易稅」等意見，與現行所得稅法制是否相容，實有必要深入檢討。事實上很多的稅捐規避行為之所以產生，往往正是因為稅捐機關思慮不周，造成可資利用的稅捐規避窗口（沒有傷口，就不會引來蒼蠅）。如果稅捐機關深切明瞭「在自然人之情形，證券交易損益與股利收益不得盈虧互抵」之法制設計，上開82年度函釋之法律見解即不會被提出，納稅義務人也不會因為有機可趁，進一步濫用「允許實質退股」之公司法規定，而進行類似於本案之稅捐規避行為。不知財政部是否明瞭其間之道理。
⑶又本案之爭點為個人綜合所得稅之課徵，而非證券交易
稅之課徵，不過如果被上訴人認為本案實質上屬股利分配，上訴人因此有營利所得之歸屬，而非證券交易所得之歸屬，即應考慮將收取之證券交易稅退還，爰在此併予敘明。
⑷此外從公司營利事業取得之股利所得，原本在一般情形
，應依所得稅法第3條之1及第14條第1項第1類第2款之規定，併計股東可扣抵稅額，並在計算應納稅額時，將該股東可扣抵稅額扣除，以貫徹「二稅合一」之法制規劃。不過本案上訴人因屬「非中華民國境內居住之個人」，依所得稅法第73條之2之規定（即「非中華民國境內居住之個人及總機構在中華民國境外之營利事業，其獲配股利總額或盈餘總額所含之稅額，不適用第3條之1規定。但獲配股利總額或盈餘總額所含稅額，其屬依第66條之9規定，加徵10％營利事業所得稅部分實際繳納之稅額，得抵繳該股利淨額或盈餘淨額之應扣繳稅額」），其取得之營利所得所對應之股東可扣抵稅額，不得依上開所得稅法第3條之1及第14條第1項第1類第2款之規定，予以計入並扣抵，而勝豐茂記公司本身前期因有虧損，也無加徵10％之稅額，因此本案被上訴人前開營利所得之計算並無違誤。
⒍上訴意旨前開諸多抗辯，並無法通過以上規範體系之邏輯
檢證，在本院上開推論體系下，均非可採。本院爰不再逐一論駁，亦附此敘明之。
㈢總結以上所述，原判決認事用法及其最終判斷結論尚無違誤
，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 葛 雅 慎