最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第748號上 訴 人 寶來證券股份有限公司代 表 人 林孝達訴訟代理人 王泓鑫 律師被 上訴 人 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國98年2月5日臺北高等行政法院96年度訴字第3979號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人之代表人於民國（下同）98年9月10日變更為孫大川，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、緣被上訴人以上訴人標得財團法人國際合作發展基金會（下稱國合會）「全權委託投資業務公開徵求證券經紀商」（下稱系爭採購案1）、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）「龍潭分行派駐寶來證券股份有限公司房屋使用契約續約」（下稱系爭採購案2）等2件採購案，履約期間分別為93年2月27日起4年（即97年2月26日屆滿，原處分誤為95年2月26日屆滿。國合會因原受託簽訂契約機構之合約到期，另於95年3月1日於原契約存續期間及契約架構下重新訂約）、93年9月22日至95年9月21日止，僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以96年5月30日原民衛字第0960025782號處分書（下稱原處分），追繳上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）2,368,080元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠依據政府採購法及其施行細則，法人或團體僅在辦理「個案採購」時，該採購案有接受政府機關「補助」或（以下為施行細則擴張解釋）「獎助」、「捐助」；或「其他類似方式動支政府經費辦理之採購」等情形，始例外適用政府採購法之規定。則本案訴外人國合會與上訴人公司簽訂之系爭委託契約書，其資金來源是否為創會基金或政府單位撥入、捐助之資金，或為孳息部分或運用孳息，被上訴人未遑究明，率爾認定系爭委託契約書有政府採購法之適用，顯有調查未盡之違法。㈡由行政院公共工程委員會88年8月2日工程企字第8809813號函、88年8月3日工程企字第8810036號函、88年8月4日工程企字第8811716號函可知，應適用政府採購法者，僅函釋中第4-6款情形，其餘1-3款，毋庸適用政府採購法。尤以其中第3款明載，舉凡財務調度、開發信用狀、買賣或發行債券、匯兌、賺取利差、投資金融商品、申購基金，屬機關就資金之供需所為之理財行為，不適用本法。因而，系爭委託契約之標的即屬所謂理財行為，而毋庸適用政府採購法。㈢有關合作金庫「龍潭分行派駐寶來證券股份有限公司房屋使用契約續約」之標案（履約期間自93年9月22日至95年9月21日）性質屬於業務獎勵金性質，並非政府採購法第2條所列「工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」情形，自無政府採購法之適用。況依據合作金庫銀行回函，該銀行至少在94年4月1日已經民營化，因而自該時起，即無政府採購法之適用。準此，至少被上訴人所課自94年4月1日至95年9月21日總計1,591,920元之代金即屬非法。㈣有關國合會「全權委託投資業務公開徵求證券經紀商」之標案，因國合會並非政府採購法第3條所稱「機關」，依行政院公共工程委員會工程企字第8807039號函示可知「基金會」本身並非政府採購法第3條所稱「機關」。而所餘者僅是否適用政府採購法第4條之問題，如基金會運用基金之孳息辦理採購，則不受政府採購法規範。依據國合會函復第3點，援引外交部函示謂：
「．．．由於本會係一『公設』財團法人，所有基金來源均係政府捐贈，爰所生孳息採購案件，仍請依據政府採購法之精神及立意辦理。」言下之意，應指本件採購案乃以所生「孳息」辦理採購。則依據工程會前揭函釋，應不受政府採購法規範。雖國合會前揭函復第3點，稱該會辦理各項採購均依據政府採購法之精神及立法意旨辦理云云。而此乃因行政單位為了公平性，將原本不用依據政府採購法之標案，仍準用政府採購法之程序辦理（實務上很多採購案件都屬這一類案件），但此類案件本質上究非政府採購法規範之範圍，自然亦無政府採購法第98條之適用等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：㈠被上訴人為確實查明證據並覈實計算代金，爰分別以94年7月11日原民衛字第0940020443號函、95年4月11日原衛字第0950081262號函行文予國合會，惠請闡述「全權委託買賣有價證券開戶暨受託契約」有無政府採購法之適用。查前開國合會以94年7月29日財國合發字第0940009931號、95年4月25日財國合發字第0950004281號函復被上訴人，均肯認系爭契約確實適用政府採購法無疑，並有調查表等在卷可稽，故被上訴人依調查之結果，核實認定並計算代金，於法洵屬無誤。又上訴人與國合會之「全權委託投資買賣證券開戶暨受託契約」已敘明依政府採購法及其他相關法規辦理，上訴人於訂約當時早當得知有無政府採購法之適用，且並有投標廠商聲明等在案可稽，故上訴人所稱未有採購法適用等語，核無足採。㈡招標機關如以金融服務消費者委託金融證券服務者，於金融市場中提供所需之專業性服務，屬於採購法所稱之勞務採購，故得標廠商以其金融證券服務提供者之身分於委任授權範圍內中，代為操作有價證券之買賣等專業性服務，其委任係為勞務之採購。查上訴人受甲方（國合會）之委託於金融市場中代為操作、有價證券之買賣等專業性服務，並需受國合會之監督，亦有手續費之收取，與行政院公共工程委員會工程企字第8809535號函釋所稱勞務採購當無不合。又上訴人訴稱依行政院公共工程委員會88工程企字第8809813號函釋與前揭解釋函見解不同，並為通案性解釋，其與國合會之案件乃屬「機關間就資金供需所為之理財行為」，而無政府採購法之適用云云。惟端視「全權委託買賣有價證券開戶暨受託契約」，國合會既委任上訴人提供代客操作經紀業務於金融市場有價證券買賣等服務並有手續費之收取，自與機關未假手他人、自為理財之行為核屬有別。再者，前開函令亦未經採購法主管機關予以廢止，且行政院公共工程委員會94年10月25日工程企字第0940037592號函已認定本件公法爭議係屬依採購法上所稱之勞務，自當合於政府採購法所稱之勞務採購等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人所標得國合會「全權委託投資業務公開徵求證券經紀商」、合作金庫「龍潭分行派駐寶來證券股份有限公司房屋使用契約續約」等2件採購案（即系爭採購案1及2），經被上訴人以96年3月2日原民衛字第0960007558號函請國合會及合作金庫確認上開採購案之標案名稱、履約日期等，業經國合會等函復，是系爭採購案招標機構業已確認系爭採購案1及2係依政府採購法之相關規定辦理招標採購，即洵堪認定。又系爭採購案1，乃係國合會委任上訴人提供代客操作經紀業務於金融市場有價證券買賣等服務，核屬勞務採購。㈡上訴人與合作金庫簽立系爭採購案2時，即已知悉合作金庫具公營事業機構之法律地位，而有政府採購法第3條規定之適用，上訴人身為營利事業體，難諉為不知，所稱合作金庫部分係採限制性招標因而不知有政府採購法之適用等云，要屬事後避卸責任之詞，既與查證之事實有違，難謂可採。㈢上訴人於93年間簽立系爭採購案2當時，合作金庫尚未民營化，且系爭採購案2履約期間自93年9月22日至95年9月21日止。是上訴人於簽立系爭採購案2時，即已知悉系爭採購案2除有政府採購法之適用外，亦有履約期間長達兩年至95年9月21日始屆滿情形，難謂無契約誠信原則之適用；再者，合作金庫於94年4月1日民營化後，縱無政府採購法之適用，但依系爭採購案1之「國際合作發展基金會辦理93年度全權委託投資業務公開徵求證券紐約州申請須知」肆、「委託期間」已載明：「自訂約日起4年。」且上訴人得標後與國合會所簽立之「全權委託投資買賣證券開戶暨受託契約」第11條（契約存續期間、及委託買賣之停止）第2項約定：「本契約之存續期間自簽訂之日起4年。」足知系爭採購案1之履約期間分別為93年2月27日起4年，惟因國合會原受託簽訂契約機構（新光投信）之合約到期，始另於95年3月1日於原契約存續期間及契約架構下重新訂系爭採購案1之委託契約。是知系爭採購案2縱無政府採購法之適用，依系爭採購案1之4年契約存續期間，原處分計算上訴人違反政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定至95年9月21日，仍無錯誤。上訴人主張原處分計算代金應扣除94年4月1日至95年9月21日期間之代金，容有誤會，仍難採取。㈣國合會系爭採購案1決標公告「限制性招標之法律依據」欄位明載「依政府採購法第22條第1項第9款辦理」，已揭明辦理之法律依據為「政府採購法第22條第1項第9款」，且該項公告均可自國合會網站瀏覽查悉；再，核對國合會發給參與投標者之「國際合作發展基金會辦理93年度全權委託投資業務公開徵求證券紐約州申請須知」壹、「辦理依據」五「政府採購法暨相關規定」，足見國合會業已在系爭採購案1之申請須知載明本件係依政府採購法暨相關規定辦理，上訴人既參與該採購案之投標，自難諉為不知。又國合會係以創會基金或政府機關預算撥入或捐助之資金（即政府採購法所指之補助），辦理公告金額以上採購案時，即應適用政府採購法規定（外交部89年3月22日外經貿三字第8601021997號函），而有政府採購法第4條規定之適用。㈤被上訴人依據勞工保險局及中央信託局按月提供投保單位投保人數資料顯示，上訴人於系爭採購案1、2之93年9月1日至95年9月21日履約期間國內僱用員工總人數已逾100人，為上訴人所不爭執，則上訴人既未於上開系爭採購案1、2履約期間僱足原住民名額，被上訴人乃依原住民族工作權保障法第12條第3項規定，追繳上訴人原住民就業代金2,368,080元，於法即屬有據。上訴人雖於原審97年12月16日準備程序中，另稱國合會系爭採購案1部分獲利僅154萬元，卻罰236萬元，不符比例原則等云。然經當庭問及其計算式及依據為何時，上訴人表明再陳明，有是日準備程序筆錄足按。惟迄言詞辯論時，仍未據上訴人提出其數據、計算式及依（憑）據，所稱處罰不符比例原則等云，即屬欠缺依據，而無法採取等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略以：㈠原判決未適用政府採購法第4條有關「以孳息辦理採購，即無政府採購法之適用」之函釋，而率爾謂上訴人主張「國合會係以孳息辦理系爭採購案1，故無政府採購法之適用等語，於法無據」云云，甚至謂該等函釋「不具法律解釋效力，難謂可採」云云，除未予適用政府採購法第4條、施行細則第3條第2項暨相關函釋且原判決亦未說明此等見解何以不足採用，其判決理由違反司法院釋字第287號、第407號、第548號等解釋意旨及行政程序法第159條暨判決不備理由之違背法令。㈡原判決未採上訴人主張系爭採購案1乃以孳息辦理採購而毋庸適用政府採購法等主張，亦未依據上訴人之調查證據聲請，向國合會函詢此部分之事實，顯有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違背法令。
㈢由行政院公共工程委員會88年8月2日工程企字第8809813號函、88年8月3日工程企字第8810036號函、88年8月4日工程企字第8811716號函可知，本件系爭採購案1之委託契約標的即屬所謂理財行為，而毋庸適用政府採購法，原判決未適用有關「理財行為不適用政府採購法」之各該函釋而為有利於上訴人之認定，顯有判決不適用法規之違背法令。再者，原判決對於上訴人之上開攻擊防禦方法並未予採用，亦未說明不予採用之理由，亦顯有判決不備理由之違背法令。
㈣原判決未考量追繳代金超過採購案金額，顯然違反比例原則，有不適用行政程序法第7條比例原則而為判決，除有判決不適用法規之違背法令外；原判決亦未說明上訴人有關違反比例原則之理由，何以不足採，此亦有判決不備理由之違背法令。另上訴人於原審已提出手續費一覽表說明僅獲利154萬，卻罰236萬元，然原判決竟率爾謂上訴人未曾提供證據證明云云，顯有認定事實不依憑證據之違背法令。㈤上訴人與合作金庫簽具系爭契約時，目的純為約定獎勵金，與招標程序無涉，任何人均難想像與政府採購有任何關聯，並且從未被告知此乃政府採購契約而有原住民代金之適用，顯有違背司法院釋字第426號解釋所揭具體明確原則，故有判決不適用司法院釋字第426號解釋之違背法令。另上訴人業於原審提出上開主張，乃原判決並未採用上訴人上開理由，亦未說明不予採用之理由，亦有判決不備理由之違背法令。㈥系爭房屋使用契約既然隱藏業務獎勵金性質，契約性質即應實質認定，不應再論以房屋使用契約。而本案契約性質屬於業務獎勵金性質，並非政府採購法第2條所列情形，無政府採購法之適用甚明，原判決未依據民法第87條第2項規定，核屬認定系爭法律關係，而仍認有政府採購法之適用，顯有判決不適用民法87條第2項規定之違背法令。另上訴人業於原審提出上開主張，乃原判決並未採用上訴人上開理由，亦未說明不予採用之理由，亦有判決不備理由之違背法令。㈦合作金庫於94年4月1日起民營化，自該時起，已無政府採購法之適用，自無課以原住民代金之必要，則至少被上訴人所課自94年4月1日至95年9月21日總計159萬1,920元之代金追繳即屬非法，乃原判決並未適用行政院公共工程委員會工程企字第89005946號函、88年工程企字第8818516號函、97年00000000000號函、行政程序法第147條第1項、民法第227條之2等法規而為有利上訴人之認定，顯有判決不適用法規之違背法令。另上訴人業於原審提出上開主張，乃原判決並未採用上訴人上開理由，亦未說明不予採用之理由，亦有判決不備理由之違背法令。㈧有關「孳息採購即無政府採購法之適用」之相關函釋，上訴人均對之有合理之信賴，乃原判決竟未予適用，反而論上訴人就本件仍有政府採購法之適用，而應依法支付代金云云，顯有判決不適用行政程序法第8條之違背法令。
七、本院查：
（一）按政府採購法第2條至第4條依序規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」第7條規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。（第4項）採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」第8條、第9條第1項分別規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會．．．。」第18條至第20條依次規定：「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。（第2項）本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。（第3項）本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採選擇性招標：．．．。」第22條第1項、第2項規定：「（第1項）機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：．．．委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。．．．其他經主管機關認定者。（第2項）前項第九款．．．之廠商評選辦法與服務費用計算方式．．．，由主管機關定之。」第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」本條87年5月27日立法理由載明：「本條係參考『身心障礙者保護法』（本院按：業於96年7月11日修正公布名稱為『身心障礙者權益保障法』及全文109條）第31條之規定訂定。明定得標廠商達一定規模者，應於履約期間僱用一定比例之殘障人士或原住民，如有僱用不足者，得標廠商應繳納代金，以保障殘障人士（按已修正為身心障礙者）及原住民之工作權。」本法施行細則第2條、第3條第2項規定：「（第1項）機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達本法第四條規定者，受補助者於辦理開標、比價、議價、決標及驗收時，應受該機關監督。（第2項）前項採購關於本法及本細則規定上級機關行使之事項，由本法第四條所定監督機關為之。」「本法第四條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購。」第19條規定：「機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。」第107條（99年11月30日修正發布前條文）、第108條規定：「（第1項）本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第十二條第一項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2項）依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」原住民族工作權保障法第12條規定：「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。（第2項）．．．。（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」
（二）次按：
１、司法院釋字第38號解釋：「憲法第80條之規定旨在保障法官獨立審判不受任何干涉。所謂依據法律者，係以法律為審判之主要依據，並非除法律以外與憲法或法律不相牴觸之有效規章均行排斥而不用。」又「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務。故任何稅捐之課徵，均應有法律之依據。惟法律之規定不能鉅細靡遺，有關課稅之技術性及細節性事項，於符合法律意旨之限度內，尚非不得以行政命令為必要之釋示。」「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違，業經本院釋字第432號解釋闡釋在案。為確保進口人對於進口貨物之相關事項為誠實申報，以貫徹有關法令之執行，海關緝私條例第37條第1項除於前三款處罰虛報所運貨物之名稱、數量及其他有關事項外，並於第4款以概括方式規定『其他違法行為』亦在處罰之列，此一概括規定，係指報運貨物進口違反法律或法律明確授權之命令規定而有類似同條項前三款虛報之情事而言，此乃目的性解釋所當然。」分經司法院釋字第519號、第521號解釋理由書闡釋甚明。
２、公營事業移轉民營條例（42年1月26日制定公布全文9條；80年6月19日修正公布全文13條）第3條規定：「本條例所稱公營事業，指下列各款之事業：各級政府獨資或合營者。政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者。」
３、國際合作發展基金會設置條例第1條至第3條依序規定：「為加強國際合作，增進對外關係，以促進經濟發展、社會進步及人類福祉，特設國際合作發展基金會（以下簡稱本基金會），並制定本條例。」「本基金會為財團法人，其設置依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本基金會之主管機關為外交部。但業務涉及其他部會之職掌者，由外交部商同各該部會辦理之。」第4條、第5條規定：「本基金會創立基金以經濟部主管之海外經濟合作發展基金裁撤後之決算淨值逕行捐贈設置之；該基金全部資產、負債及其相關債權債務由本基金會一併承受，不受預算法第二十三條之限制。」「本基金會資金來源如下：政府預算撥入。基金孳息。借入款項。捐款收入。其他收入。」第7條、第13條（均為85年1月15日制定公布條文）規定：「（第1項）本基金會之業務範圍如下：協助友好或開發中國家經濟社會發展。增進與友好或開發中國家間經濟關係。與國際組織、國際機構或第三國合作，協助友好或開發中國家之經濟社會發展。給與國際難民或遭受天然災害國家以人道救助。為友好開發中國家技術人力之培訓及產業水準之提昇而提供技術協助與技術服務。成立海外服務工作團，以協助友我國家及地區之農業、工業、經建、醫療、教育等之改良與發展。其他有助於增進國際合作發展或促進對外友好關係事項。（第2項）前項業務，得視需要委託國內外金融機構、財團法人或其他專業性機構辦理。」「本基金會辦理業務之方式如下：雙邊或多邊技術合作。直接或間接貸款。直接或間接參與投資。投資或貸款之保證。捐款或實物贈與。其他可行方式。」
４、民法第69條規定：「（第1項）稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。（第2項）稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益。」本條立法理由載明：「謹按孳息，有天然孳息與法定孳息之二種。天然孳息者，謂依物之有機的或物理的作用，由原物直接發生之收穫物，如果實、動物之產物、及其他依物之使用方法所收穫之出產物是也。法定孳息者，謂由原本使用之對價，而應受之金錢及其他之物，如利息、租金、及其他因法律關係所得之收益是也。兩者之意義及範圍，亟應規定明晰，以防無益之爭。故設本條以明其旨。」第70條規定：「（第1項）有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間內，取得與原物分離之孳息。（第2項）有收取法定孳息權利之人，按其權利存續期間內之日數，取得其孳息。」民法第421條規定：「（第1項）稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。（第2項）前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。」本條立法理由明載：「謹按租賃者。當事人約定一方以物租與他方使用，（例如房屋）或收益，（例如田地）他方支付租金之契約也。其當事人有二：曰出租人，即以物供他方之使用或收益，而收取租金者也。曰承租人，即支付租金以使用他人之物或就他人之物而為收益者也。雙方互相約定，契約即已成立」等語。
５、行政院公共工程委員會88年6月16日（88）工程企字第8807039號函復財團法人國家文化藝術基金會政府採購法疑義稱：「第一問：本基金會非屬本法第3條所稱之機關應可確定，然而依法接受政府捐助成立及日後之捐贈，此項政府機關之捐助非為單一工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務委任或僱傭，因此是否為本法第4條『法人或團體接受機關補助辦理採購．．．』，請釋示。答：政府採購法施行細則第3條第2項規定『本法第4條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購。』第二問：本基金會年度預算經費係『運用基金孳息』，進行各類文化藝術之獎勵、補助案之評審作業、委託活動或研究、內部設備之購置等，何者需受本法規範，請釋示。答：『貴基金會運用基金孳息辦理採購，與接受機關補助辦理採購有別，故不受本法規範』。第三問：本基金會如受政府採購法之規範，是否即表示由政府出資捐助、捐贈之基金會，如全省之各縣市文化基金會（政府捐助）、公共電視．．．等等，其本身即受本法之規範或視實際業務內容？請釋示。答：貴基金會接受機關補助辦理個案採購，如符合本法第4條規定之條件，即補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額（新臺幣1百萬元）以上者，適用本法之規定。第四問：本法第4條補助之定義為何？目前國內各機關有對藝文團體或工作者為補助或獎助者甚多，此補助是否屬勞務委任？如何判斷？請釋示。答：凡法人或團體之採購，其經費之一部或全部係來自機關之補助、獎助、捐助或其他類似方式動支機關經費者，均屬本法第4條之『補助』。受補助之法人或團體，其本身即為該項採購之需求者，至勞務委任，其需求者為機關，二者顯然有別。第五問：．．．。」88年7月8日（88）工程企字第8809639號函釋：「主旨：政府採購法第4條規定之『補助金額』，係以個別採購案認定。故只要個別採購案動支政府補助款之金額未達公告金額，即不適用政府採購法。」88年7月8日（88）工程企字第8809535號函釋以：「有價證券之買受，如係由機關以金融證券服務消費者身分委託金融證券服務提供者之行為，其委託原則上認定為『勞務採購』，適用政府採購法。但性質特殊，不宜認定為勞務採購者，將由本會洽相關機關及金融證券業者確認之。至於金融證券服務提供者於金融證券市場之買入行為，係依銀行法、證券交易法等法令辦理，不適用本法。」88年8月3日（88）工程企字第8810036號函復臺灣省菸酒公賣局所提「財務管理涉及金融、保險相關業務，是否屬於政府採購法第2條所稱『勞務之委任』及第7條第3項所列『專業服務』之適用範圍、如何辦理一案」稱：「公營事業機構所需各類金融服務及保險態樣處理原則如下：㈠資金借貸屬『借貸關係』，期滿需償還，本質上非政府採購之財物買受、定製、承租或勞務之委任或僱傭等行為，不適用政府採購法。㈡存款屬獲取收益之行為，與本法所規範之支出行為不同，不適用本法。㈢財務調度、開發信用狀、買賣或發行債券、匯兌、賺取利差、投資金融商品、申購基金，屬機關就資金之供需所為之理財行為，不適用本法。㈣委託金融機構代收款、辦理薪資轉帳，其有支付手續費者，適用本法。㈤選擇金融機構聯合發行簽帳卡或認同卡，其有支付費用者，適用本法。㈥選擇承辦公營事業民營化之證券承銷商，其有支付費用者，適用本法。」88年11月16日（88）工程企字第8818516號函復高雄銀行稱：
「主旨：有關貴行於本（88）年9月27日改為民營，原『民營化前』依政府採購法辦理而尚未驗收結案之採購，免再適用本法。但符合本法第4條或第5條規定之情形者，仍應依該二條規定辦理。」97年5月19日工程企字第09700183840號函釋：「政府採購法第101條第1項所稱『機關』，指適用本法之機關。．．．公營事業如『於民營化後』始發現廠商有本法第101條第1項各款情形之一，因該民營事業已不具適用本法之適格性，爰無法執行上開規定程序。」
６、外交部89年3月22日外（89）經貿三字第8801021997號函復國合會所送「『財團法人國際合作發展基金會採購處理辦法』草案暨適用政府採購法之若干疑義」稱：「．．．說明：．．．．．．㈠．．．另依據國合會設置條例第4條：『本基金會創立基金以經濟部主管之海外經濟合作發展基金裁撤後之決算淨值逕行捐贈設置之．．．』，及第5條『本基金會資金來源如下：政府預算撥入。基金孳息。借入款項。捐款收入。其他收入」等規定，倘貴會以『創會基金本金』或政府機關（含公立學校或公營事業）預算撥入捐助之資金（即政府採購法所指之〈補助〉）辦理公告金額以上採購案時，即應適用政府採購法規定。此時貴會受補助機關監督，該監督機關應行使本法及其施行細則所規定上級機關應行使之事項。㈡．．．
㈢就行政院公共工程委員會解釋政府採購法之適用而言：貴會所編列之預算，屬於孳息部分或運用孳息部分，得不適用政府採購法。惟就本部立場，貴會仍以遵照政府採購法精神，朝公開化、透明化及制度化方向修正該草案為宜。．．．。」
（三）綜合上開政府採購法、原住民族工作權保障法等相關法律、司法院解釋及行政院公共工程委員會函釋整體觀察可知：
１、政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等之採購，均應依政府採購法之規定為之。所稱「公營事業」，係指：「各級政府獨資或合營」或「政府與人民合資經營且政府資本超過百分之五十」等；而「廠商」，則指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」。又所謂「勞務」，乃指「專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務而言；所稱「履約期間」，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
２、法人或團體接受機關補助辦理採購，其「補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上」者，亦應適用政府採購法之規定，並應受該補助機關之監督。上開所稱「接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購」，該補助金額，係以個別採購案認定，故只要個別採購案動支機關補助款未達公告金額，即不適用政府採購法。
３、政府採購法規定採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。機關或接受機關補助辦理採購其補助金額占採購金額半數以上且補助金額在公告金額以上之法人或團體，辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第22條第1項規定情形之一者，得採限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。前揭第22條第1項第9款所稱「委託專業服務、技術服務或資訊服務」，即政府採購法第7條第3項所指之「勞務」，依民法債偏第二章第七節「僱傭」立法理由所載「勞務不僅身體，即高尚之精神，亦為勞務。」而「有價證券之買受，如係由機關以金融證券服務消費者身分委託金融證券服務提供者之行為，其委託原則上認定為『勞務採購』」，適用政府採購法；若為「財務調度、開發信用狀、買賣或發行債券、匯兌、賺取利差、投資金融商品、申購基金」，則屬機關就「資金之供需所為之理財行為」，不適用政府採購法之規定。至第22條第1項第16款「其他經主管機關認定」規定，乃立法者於立法制定時，衡酌政府採購法所規範「採購」事實之複雜性及適用於個案之妥當性，運用概括條款，授權主管機關即行政院公共工程委員會以命令為必要之規範，此一概括規定，係指機關辦理限制性招標而有類似同條項第1款至第15款規定之情事，經由主管機關（行政院公共工程委員會）依據法律之授權，以命令「認定」者而言。
４、依政府採購法得標之廠商，在國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，其人數「各」應達國內員工總人數百分之一；如有僱用不足者，得標廠商應繳納「代金」，其金額依應僱用之差額人數乘以每月基本工資計算，不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。又政府採購法第98條條文既稱「代金」，參酌該條立法理由係為「保障身心障礙者及原住民之工作權」而設之意旨暨上開繳納「代金」之計算方式，顯見前揭規定之「代金」，乃法律對得標廠商未依法僱足身心障礙者及原住民所應繳納相當於應僱用人數「基本工資之替代」，故只要得標廠商於履約期間在國內員工總人數逾一百人，其僱用身心障礙者與原住民人數「各」未達國內員工總人數百分之一者，不論其標得之該採購案利潤（收益）如何，均應按其差額人數繳納前述「代金」，且該「代金」並非對該得標廠商所為之「處罰」甚明，從而，亦無行政罰法第18條「比例原則」之適用。
５、國合會創立基金以經濟部主管之海外經濟合作發展基金裁撤後之決算淨值逕行捐贈設置之，其主管機關為外交部。資金來源為：「政府預算撥入。基金孳息。借入款項。捐款收入。其他收入」，所從事之業務，得視需要，委託國內外金融機構、財團法人或其他專業性機構辦理。
６、公營事業完成民營化後，原民營化前依政府採購法辦理而尚未驗收結案之採購，除符合政府採購法第4條（接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上）或第5條（受機關委託代辦採購）規定外，免再適用本法；如公營事業民營化後始發現廠商有同法第101條第1項各款情形之一，因該民營事業已不具適用政府採購法之適格性，自亦無法執行該條項規定之程序。
７、所謂「孳息」，分「天然孳息」與「法定孳息」；稱「法定孳息」，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益」。依上開行政院公共工程委員會88年6月16日（88）工程企字第8807039號函復財團法人國家文化藝術基金會政府採購法疑義稱：「基金會運用基金孳息辦理採購，與接受機關補助辦理採購有別，故不受本法（按即政府採購法）規範」；國合會主管機關外交部前揭89年3月22日外（89）經貿三字第8801021997號函復該會亦稱：「倘貴會以『創會基金本金』或政府機關（含公立學校或公營事業）預算撥入捐助之資金（即政府採購法所指之〈補助〉）辦理公告金額以上採購案時，即應適用政府採購法規定。．．．貴會所編列之預算，屬於孳息部分或運用孳息部分，得不適用政府採購法．．．。」
（四）本件被上訴人以上訴人標得國合會標案「全權委託投資業務公開徵求證券經紀商」（契約名稱：「全權委託投資買賣證券開戶暨受託契約）即系爭採購案1、合作金庫「龍潭分行派駐寶來證券股份有限公司房屋使用契約續約」即系爭採購案2等採購案，履約期間分別為93年2月27日起4年（即97年2月26日屆滿，原處分誤為95年2月26日屆滿；國合會因原受託簽訂契約機構之合約到期，另於95年3月1日於原契約存續期間及契約架構下重新訂約）、93年9月22日至95年9月21日止，僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃以原處分追繳上訴人原住民就業代金2,368,080元等情，業經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定屬實，原審因適用前揭政府採購法第3條、第4條、第8條、第98條及同法施行細則第107條、第108條；原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項暨行政院公共工程委員會88年7月8日（88）工程企字第8809535號函釋意旨，以前述理由，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：
１、系爭採購案1即國合會「全權委託投資業務公開徵求證券經紀商」（契約名稱：「全權委託投資買賣證券開戶暨受託契約），乃國合會委任上訴人提供代客操作經紀業務於金融市場有價證券買賣等業務，合於前舉行政院公共工程委員會88年7月8日（88）工程企字第8809535號函釋即政府採購法第7條第3項所稱之「勞務採購」，上訴人主張此部分係屬上開行政院公共工程委員會88年8月3日（88）工程企字第8810036號函釋所指之「理財行為」，無政府採購法之適用乙節，雖無可採。然上訴人於原審一再主張系爭採購案1乃國合會以其創會基金孳息辦理，並提出行政院公共工程委員會88年6月16日（88）工程企字第8807039號函釋「基金會運用基金孳息辦理採購，與接受機關補助辦理採購有別，故不受政府採購法規範」及國合會之主管機關外交部上開89年3月22日外（89）經貿三字第8801021997號函復國合會「貴會所編列之預算，屬於孳息部分或運用孳息部分，得不適用政府採購法」等意旨為證，原審對於上訴人此部分之主張僅以「上訴人主張國合會係以孳息辦理系爭採購案1，故無政府採購法之適用等語，於法無據，所據者僅為討論意見，雖具參考價值，但不具法律解釋效力，難謂可採」等語，並未載明該二函釋如何於法無據而不具法律解釋效力，不予適用之理由，揆諸前列司法院釋字第38號解釋意旨，已嫌判決不備理由之違誤。且國合會97年7月18日財國合發行管字第0970005273號函復原審關於系爭採購案1「預算支應及經費來源、名稱」之公文說明欄四載明：「旨揭採購案之經費係由本會預算『業務外支出』項下支應」（原審卷第69頁），而依該函檢附之該會96年及95年1月1日至12月31日「收支餘黜表」列載，該期間國合會「業務外收入」項下分別為：「基金孳息收入、投資收益、處分投資利益、兌換利益、金融資產評價利益、其他收入」；「業務外支出」項下有：「利息支出、處分固定資產損失、金融資產評價損失、其他支出」（原審卷第81頁），則上訴人主張系爭採購案1係國合會運用創會基金孳息辦理，徵諸前揭行政院公共工程委員會88年6月16日（88）工程企字第8807039號與外交部89年3月22日外（89）經貿三字第8801021997號函釋意旨，該採購案不受政府採購法之規範等情，尚非無據。原審就此有利上訴人之部分，未予調查審認，亦嫌欠洽。
２、系爭採購案2即合作金庫「龍潭分行派駐寶來證券股份有限公司房屋使用契約續約」，依合作金庫97年7月18日合金總總字第0970023863號函復原審說明二㈣載稱：「本案依據：政府採購法第22條第1項第16款辦理」（原審卷第68頁）；惟原審就系爭採購案2有否經由主管機關行政院公共工程委員會依據上開政府採購法第22條第1項第16款規定「認定」，得予採用限制性招標之法定要件，未予查明，已嫌疏失。再合作金庫前開函說明二針對原審查詢依序復稱：「㈠本行93年度預算係屬中央政府總預算財政部主管之附屬單位預算，為業權型特種基金之營業基金，本行費用係依照業務計畫之實際需要編列；又本行於民國94年4月1日完成民營化後，本行費用依照實際業務需要編列。㈡本行營業費用支出均由營運資金支應。㈢本項費用以『業務費用－分擔其他費用』科子目列支」等語。而依系爭採購案2合作金庫與上訴人訂定之「房屋使用契約書」第1條至第3條依序約定：「使用標的物所在地及範圍：坐落於寶來證券股份有限公司龍潭分公司計三個單位櫃臺及辦公桌椅等設備，面積合計約三‧六坪。」「使用期間自民國93年9月22日起至民國95年9月21日止貳年。」「使用費（含水、電費、電話費）按證券存戶每月存款平均餘額在新臺幣（以下同）肆億元以下，固定每月支付壹拾伍萬元，如超過肆億元則按每月存款平均餘額以每增加千萬元加付陸仟元之比例計算。甲方（按即合作金庫）應出具發票給乙方（按即上訴人）。由乙方按月將款項開立抬頭支票給予甲方，或逕轉入甲方設於乙方之帳戶內。」第5條約定：「乙方未經甲方同意，不得將使用標的物之全部或一部轉讓或轉租第三人，如有違反，乙方願負損害賠償責任。」參諸上揭「房屋使用契約」約定，該房屋使用契約是否與上列民法第421條「租賃」規定之要件相符而屬政府採購法第2條「承租」之採購，原審未予調查判斷；且系爭採購案2上訴人使用合作金庫系爭標的物之使用對價（使用費）既按上訴人證券存戶「每月」存款平均餘額「每月」支付，由上訴人「按月將款項開立抬頭支票給予合作金庫，或逕轉入合作金庫設於上訴人之帳戶內」，顯見該「房屋使用費」之給付係屬可分，則上訴人主張合作金庫94年4月1日完成民營化後，揆諸上列行政院公共工程委員會88年11月16日（88）工程企字第8818516號及97年5月19日工程企字第09700183840號函釋意旨，民營化後之合作金庫已失其適用政府採購法之適格性，而無該法之適用乙節，同非無據。原審對此有利於上訴人部分，未予斟酌審認，自有欠合。
（五）綜上所述，原判決核有違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應予准許。因本件尚有事實未明，爰將原判決廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 莊 俊 亨