最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第754號上 訴 人 綠田工程企業有限公司代 表 人 黃榮華被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳 菊上列當事人間土石採取事件，上訴人對於中華民國101年5月15日高雄高等行政法院100年度訴字第211號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之代表人原為林大又，於民國101年4月11日變更為黃榮華，業經新任代表人於101年6月14日，提出公司變更登記表具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、緣財團法人華榮醫院籌備處（下稱華榮醫院籌備處）為籌建醫院，以其代表人黃榮華名義申經改制前高雄縣政府（因高雄縣、市於民國99年12月25日合併，改制為高雄市政府，下稱被上訴人）核發（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照，准於高雄縣旗山鎮（即改制後之高雄市○○區○○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號土地（下稱系爭177-15、177-31、125-18及125-58地號土地）上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程。嗣上訴人與華榮醫院籌備處代表人黃榮華於97年8月15日簽訂承攬契約，約由上訴人於上開4筆土地實施建院整地工程。其後被上訴人復以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持計畫施工許可證，許可華榮醫院籌備處於上開177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣被上訴人所屬盜濫採土石聯合取締小組（下稱取締小組）於98年10月26日稽查時，發現上訴人施工現場有未經申請許可，擅自於訴外人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭共有之同上區段177-11地號土地（下稱系爭177-11地號土地）採取土石行為，乃以99年4月30日府建土字第0000000000A號函請上訴人陳述意見，上訴人雖於99年5月6日提出陳述狀，惟經被上訴人審查結果，仍認上訴人與黃榮華有共同違反土石採取法第3條第1項違章行為，乃依同法第36條規定，以99年8月9日府建土字第0000000000A號裁處書裁處上訴人新臺幣（下同）100萬元罰鍰（下稱原處分）（被上訴人就共同行為人黃榮華另裁處100萬元罰鍰部分，亦經黃榮華循序救濟，業經本院101年度判字第685號駁回其上訴確定在案）。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
三、上訴人起訴主張：
（一）上訴人施工前已通知定作人黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮到場，由該2人依據經相關機關審查通過之地形、地貌圖與雙方各自占有使用之事實共同指界，上訴人再退縮10米為「緩衝地帶」，訂定「施工線」後，才於施工線內進行本件挖填土方，且系爭177-11地號土地管理人陳朮與共有人之一陳曾牡丹99年1月10日亦書立證明書證明該土地無遭人開挖或盜採之情事，另一共有人洪潘采蘩99年4月25日在改制前高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊製作之調查筆錄，亦證上訴人並無開挖到系爭177-11地號土地之情事。臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書，已認定上訴人就本件開發行為縱有越界之情事，亦無故意之行止。再者，上訴人並非系爭177-11地號土地所有人，亦非經所有人同意之合法土地經營人與使用人，就該筆土地無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定與申請土石採取許可，自非水土保持法或土石採取法之行政法上義務人，非原行政處分裁罰之對象。
（二）本件旗山地政事務所99年3月16日所為之測量，未通知上訴人或土地所有權人到場指界，與土地法第46條之2、土地法第46條之1至第46條之3執行要點及地籍測量實施規則第211條、第221條等規定有違，程序不合法。且該次測量，並未遵照被上訴人99年2月25日函文所示，就系爭177-11地號土地疑似盜採地點辦理「實地土地鑑界作業」，仍以簡易掌上型GPS傳統儀器，且其所繪製之成果圖，僅係以電腦套繪合成之平面圖，相較於華榮醫院籌備處委請昕鼎工程顧問有限公司套繪地籍圖及地籍與道路圖，並配合航照圖採相對高程、相對座標等所做基地測量，後者繪製的地形圖顯較精密、詳實，符合現況，而旗山地政事務所上開施測繪製之成果圖與實際情況不符，所為測量方法不合法。
（三）上訴人係因業主黃榮華於98年10月2日轉交被上訴人所屬農業局水土保持科高縣農保通報字第002號傳真通報，遂應業主黃榮華要求組成災害搶救小組，於開挖處施作防災措施，並將土石外運。
（四）被上訴人以上訴人開發系爭177-11地號土地之一行為，先於99年8月9日以上訴人違反土石採取法第3條第1項規定，依同法第36條規定裁處100萬元罰鍰，再於同年月10日以上訴人當時代表人林大又涉竊盜罪移送高雄地檢署偵辦，嗣該案檢察官於100年3月15日以不起訴處分結案，足見被上訴人所為之行政裁罰，顯然已違反行政罰法第26條之規定等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：
（一）訴外人黃榮華為華榮醫院籌備處之代表人，其所屬華榮醫院建案業經取得被上訴人核發之「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持計畫施工許可證，並以黃榮華為水土保持義務人。上開水土保持計畫範圍核定內容並無土石外運事項，且計畫範圍未涵蓋系爭177-11地號土地；另依被上訴人98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄所示，土方已有外運。按論理及經驗法則判斷，上訴人於系爭177-11地號土地已有假借合法工程之名行濫採土石之實。故被上訴人認上訴人違反土石採取法第3條第1項規定之事實明確，依同法第36條規定予以裁罰，於法並無不合。
（二）另依旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖所示，上訴人違法開挖面積占全部已開挖面積3分之2以上，依比例換算違法開挖部分位置距旗山段177-15地號土地地界線已達24公尺。因此，上訴人對於開挖位置之界定應注意而未注意，其於系爭177-11地號土地未經許可擅自濫採土石行為，縱使非故意亦有過失，是本件原處分於法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）被上訴人所屬取締小組於98年10月26日現場稽查時，發現上訴人未經申請許可擅自在訴外人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭等3人共有之系爭177-11地號土地採取土石，嗣為釐清上訴人在上開土地採取土石之位置及面積，乃由被上訴人所屬地政處、旗山地政事務所等相關單位會同訴外人華榮醫院籌備處代表人黃榮華於99年3月1日至現場會勘，並由旗山地政事務所測量員鄭丁元以電子經緯儀觀測方式實施測量，復將觀測點出圖套繪在地籍圖上，再以數化儀數化位置，製成複丈成果圖，測量結果，上訴人在系爭177-11地號土地挖掘面積為755平方公尺；再據上訴人當時代表人林大又99年10月18日在高雄地檢署接受偵訊時，亦坦承有將在系爭177-11地號土地所採取之土石外運等語各情，有98年10月26日稽查紀錄、現場照片、99年3月1日會勘紀錄、旗山地政事務所複丈成果圖、101年3月16日高市地旗測字第10170252100號函、系爭177-11地號土地登記第二類謄本、林大又偵查訊問筆錄等附卷足稽，並經調取高雄地檢署99年度偵字第31200號偵查卷閱明無訛。依現場照片可見，98年10月26日稽查時，現場有挖土機在採取土石，並由砂石車負責載運土石，已經大量開挖，而變更地形地貌，且經被上訴人當場查扣挖土機兩部及砂石車1部。由上訴人利用砂石車載運系爭177-11地號土地所採取之土石乙節觀之，上訴人顯非單純整地，而有將採取之土石外運之情形。系爭177-11地號土地既非被上訴人核准華榮醫院籌備處進行假設工程及第1期水土保持計畫施工之範圍，上訴人自無權在系爭177-11地號土地整地及採取土石，然上訴人卻越界在系爭177-11地號土地上採取土石，顯已違反土石採取法第3條第1項規定，則被上訴人依同法第36條規定，裁處上訴人100萬元罰鍰，並無違誤。
（二）系爭177-11地號土地共有人之一陳曾牡丹99年1月10日書立之證明書，充其量僅能證明該土地與鄰地間之使用現況。至本件上訴人有無越界在系爭177-11地號土地採取土石，仍應以該土地之地籍圖為準，非可由上訴人及系爭177-11地號土地共有人自行決定彼此土地間之界址，本件上訴人在系爭177-11地號土地挖掘面積為755平方公尺，既經旗山地政事務所測量明確，尚難僅憑上開證明書，即認定上訴人未在系爭177-11地號土地採取土石。至系爭177-11地號土地另一共有人洪潘采蘩99年4月25日在改制前高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊製作調查筆錄，乃係就本件違章行為查獲前，系爭土地與鄰地間之糾紛所為之說明，尚與本件無涉；又系爭177-11地號土地共有人洪潘采蘩、陳成恭於99年12月15日在高雄地檢署接受訊問時陳稱：渠等並不知道系爭177-11地號土地有無被挖掘，實際上的界址渠等亦不清楚等語，足見洪潘采蘩警訊時之陳述，並不能證明上訴人未在系爭177-11地號土地採取土石。
（三）本院82年度判字第2225號判決內容，係就土地重測情形所為法律見解，而本件上訴人所述渠與系爭177-11地號土地共有人間確認界址行為，既非地政機關辦理土地重測時所為之指界，核與前揭判決之法律見解無涉，自難援引為上訴人有利之認定。
（四）本件上訴人採取土石之地點及範圍，既經被上訴人所屬地政處、旗山地政事務所等單位會同華榮醫療院籌備處代表人黃榮華勘查明確，則旗山地政事務所嗣後於99年3月16日所為之測量，僅係為配合被上訴人釐清上訴人開挖範圍，並非辦理土地重測之測量，亦非依人民申請之鑑界複丈，與土地法第46條之2、「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」及地籍測量實施規則第211條、第221條等規定，所為之測量不同，自無依上開法令規定通知申請人及關係人會同測量之必要，故旗山地政事務所未通知上訴人或土地所有權人到場指界，程序上並無瑕疵。
（五）土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」內政部依上開規定制頒之地籍測量實施規則第8條規定：「第三編土地複丈及第四編建築改良物測量之業務，由土地所在地之直轄市或縣（市）登記機關辦理之。」本件旗山地政事務所99年3月16日之土地複丈成果圖，係其測量員鄭丁元以電子經緯儀觀測方式實施測量，並將觀測點出圖套繪在地籍圖上，再以數化儀數化位置，製成複丈成果圖，已如前述，揆諸前揭法令規定，上開土地複丈成果圖既係由地政機關依法定程序所測繪，自有其公信力。
（六）上訴人與訴外人黃榮華簽訂工程契約，承攬華榮醫院旗山院區建院整地工程，該契約已載明工程地點為高雄縣○○鎮○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號土地，有承攬工程契約影本附卷可稽；上訴人以經營土木工程為業，理應知悉施工界址有疑義時，應申請地政機關鑑界，以避免越界施工情事發生，上訴人卻捨此不由，而以通知業主黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮到場，由渠等依據其過去10幾年經中央、地方政府各機關審查通過的地形、地貌圖與雙方各自占有使用之事實共同指界，上訴人再退縮10米為「緩衝地帶」，訂定「施工線」之方式，處理界址爭議之問題，未經專業之地政機關鑑界，即為施工，致越界在系爭177-11地號土地採取土石，則其就越界採取土石之行為縱無故意，亦難謂無過失，自應受罰，尚難因高雄地檢署檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書，而為上訴人有利之認定。
（七）米勒颱風並未登陸臺灣，而芭瑪颱風雖曾經中央氣象局於98年10月3日至同年月6日發布陸上颱風警報，然距離98年10月26日本件被查獲時，已有20日乙節，有颱風資料附訴願卷為憑，足認本件上訴人被查獲在系爭177-11地號土地採取土石，核與上開颱風無關；況且，被上訴人通報內容僅要求業者依據水土保持技術規範第206條規定組成災害搶救小組，以因應各項意外狀況，並未准許上訴人在其施工範圍外之系爭177-11地號土地採取土石，是被上訴人之通報，亦不足以作為免責事由。
（八）行政罰法第26條第1項、第2項所規定之一事不二罰原則，係就同一當事人而言，若係對不同當事人分別為刑罰或行政罰，即無上開一事不二罰原則適用之餘地，且依行政罰法第26條第2項規定，當事人之違章行為如經不起訴處分確定，仍得對其為行政罰。本件上訴人與其當時之代表人林大又為不同人格主體，自無行政罰法第26條規定之適用；況且，林大又就本件採取土石涉嫌竊盜罪嫌部分，已經檢察官不起訴在案，自無上開一事不二罰原則之適用等語，資為其判斷之論據。
六、本院查：
（一）按「（第1項）土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。……（第2項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條及第36條分別定有明文。依上開第3條第1項規定可知，採取土石，除符合該條項各款所列情形者外，均應依土石採取法規定取得土石採取許可，方得為之。參諸土石採取之中央主管機關經濟部依據上揭第3條第2項授權訂定之「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定：「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及工程就地取材有剩餘土石外運者，應填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並應於每月5日前將上月外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」可知，雖為整地而採取土石，但未經目的事業主管機關核准即實施，仍非屬土石採取法第3條第1項第1、2款所規範得無庸取得土石採取許可即得採取土石之情形。再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條亦有明文。
（二）上訴人現任代表人黃榮華於本件行為時係華榮醫院籌備處代表人，為籌建醫院，以自己名義，申經被上訴人核發雜項執照，准於系爭177-15、177-31、125-18、125-58地號土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；嗣於97年8月15日，上訴人與黃榮華簽訂承攬契約，約由上訴人於上開4筆土地實施建院整地工程。其後被上訴人復於98年2月23日，依上開籌備處申請，核發水土保持施工許可證，許可該籌備處於系爭177-15、177-31及125-18地號土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣被上訴人取締小組98年10月26日稽查時，發現上訴人當時之代表人林大又及雇用之人員於現場有採取土石及外運行為，且開挖位置除已取得雜項執照及水土保持施工許可之土地外，尚涵蓋未獲許可之系爭177-11地號土地，經被上訴人委請旗山地政事務所會勘並實際套繪鑑測後，確定系爭177-11地號土地開挖面積為755平方公尺等情，乃原審本於職權調查證據後所認定之事實，核與卷證相符，堪可認定。原判決進而認上訴人以經營土木工程為業，依理就施工界址應求明確，避免越界施工情事發生，致生損賠，卻僅通知業主黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮到場，自行訂定「施工線」處理雙方界址爭議，未經專業之地政機關鑑界，即為施工，致越界在系爭177-11地號土地採取土石，則就越界採取土石之行為縱無故意，亦難謂無過失；另稽查時現場有挖土機在採取土石，並由砂石車負責載運土石，已經大量開挖，而變更地形地貌，上訴人顯非單純整地，而有將採取之土石外運之情形甚明，因認被上訴人以上訴人構成違反土石採取法第3條規定之違章行為，而依同法第36條規定，裁處上訴人法定最低金額罰鍰100萬元之處分，尚無違誤，乃併同訴願決定，均予維持，業於理由欄詳敘其認定之依據，並就上訴人各項主張一一論駁，核與證據法則及論理法則無違，與上揭規定及說明亦無不合。
（三）原判決就原處分有無違反行政罰法第26條所謂「一事不二罰」原則之爭點，業已詳述一事不二罰原則，乃係就同一當事人而言，若係對不同當事人分別為刑罰或行政罰，即無上開一事不二罰原則適用之餘地，本件上訴人為法人與其當時代表人林大又為不同人格主體，自無行政罰法第26條規定之適用甚明。另按刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判（本院44年判字第48號判例參照）。又刑事法上「竊盜罪」之法律概念、構成要件，與土石採取法中「未經許可採取土石」之法律概念、構成要件，並非相同，在程序法上，不同之法院可自為事實認定，不受拘束。原判決就上訴人所舉高雄地檢署檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書，已詳述縱使上訴人當時代表人林大又經檢察官認定無竊盜罪責故意，而為不起訴處分在案，然依調查證據之結果，上訴人未經申請許可，越界在系爭177-11地號土地採取土石之行為，縱無故意，亦難謂無過失，仍應受罰明確，乃原審本於取捨證據、認定事實之職權行使所為認定，與上開判例意旨及說明無違，亦與論理、經驗法則無悖。上訴人仍執前詞主張：被上訴人以同一開挖行為，認上訴人觸犯刑法第320條罪嫌移送法辦，已由高雄地檢署檢察官為上開不起訴處分確定在案，則被上訴人據以對上訴人裁處本件罰鍰，所認定之「逾越鄰地177-11地號土地界址，意圖牟利、盜採砂石、外運出售」構成要件事實，將無所附麗，指摘原判決違反行政罰法第26條及第29條規定情形云云，容有誤解，亦屬其個人對法律之歧異見解，無足採認。又本件行政罰處分對象為上訴人，上開刑事案件當事人為林大又，法人格不同，無一事不二罰適用，業如前述，則被上訴人先對上訴人為本件裁罰處分後，再以上訴人原任代表人林大又涉犯竊盜罪嫌移送高雄地檢署偵查，即無違反「先刑事後行政」原則可言，上訴人引用與本件事實不同之臺北高等行政法院96年度訴字第3259號及97年度訴字第335、336、337、583、584、5
85、586號等個案判決，指摘原判決違反先刑事後行政原則，有不適用法規或適用不當之違法云云，無足採取。
（四）另原判決亦已敘明上訴人採取土石之地點及範圍，係經被上訴人之地政處、旗山地政事務所等相關單位會同上訴人代表人林大又勘查明確，而旗山地政事務所嗣於99年3月16日所為之測量，僅在配合被上訴人釐清開挖範圍，非因辦理土地重測所為之測量，亦非依人民申請所為之鑑界複丈，核與土地法第46條之2及地籍測量實施規則第211條、第221條等，因地政機關辦理土地重測，或依人民申請鑑界所為之測量，應通知申請人及關係人會同測量情形不同，故旗山地政事務所99年3月16日所為之測量，縱未通知上訴人到場指界，程序上並無瑕疵等節，上訴意旨再執前詞主張被上訴人所屬取締小組進行會勘時，依法應踐行通知當事人到場而不通知，應配合製作會勘紀錄之法定正當程序而不遵行，難謂程序上符合公正、公開之依法行政原則；原判決未能捨棄違背法定正當程序所取得之證據，反認為有證據能力，與行政訴訟法第1條規定有違云云，亦屬以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，仍無可採。至上訴意旨援引行政院農業委員會水土保持局99年1月編印之「山坡地管理作業參考手冊」，乃本件行為後始制定之行政規則，無拘束本件之效力。
（五）綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 林 金 本法官 陳 國 成法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 邱 彰 德