最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第775號上 訴 人 兆豐國際證券投資信託股份有限公司（原名：國際
證券投資信託股份有限公司）代 表 人 許瑞源訴訟代理人 蔡朝安 律師
黃麗容 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年3月1日臺北高等行政法院100年度訴字第1667號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人民國94年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為新臺幣（下同）19,707,778元（含出售結構債損失57,217,280元及出售證券、期貨交易利益37,509,502元），被上訴人初查以其債券前手息扣繳稅款同意放棄扣抵數24,159元轉列債券成本，核定出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19,731,937元（出售結構債損失57,217,280元－出售證券、期貨交易利益37,485,343元）；嗣上訴人主張出售結構債損失57,217,280元屬應稅損失，而非證券交易損失，申請更正停徵之證券、期貨交易所得37,509,502元；被上訴人僅追認11,500,000元出售資產損失，另45,717,280元部分，尚無得列為應稅損失，重行核定停徵之證券、期貨交易損失8,231,937元，更正後核定課稅所得額72,253,986元。上訴人不服，申請復查，獲准變更核定出售資產損失（即出售結構債損失）為11,500,000元、出售資產增益為37,819,137元及停徵之證券、期貨交易所得37,485,343元；維持原核定課稅所得額72,253,986元。上訴人仍表不服，提起訴願及行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠本件結構債損失發生之始末：
⒈緣90年開始，在低利率環境、股市交易低迷下，國內債券
型基金規模迅速成長，而於93年間，因國內證券投資信託事業（下稱投信業者）所經營之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor（London Interbank Offered Rate，倫敦銀行間歐洲美元拆放款交易利率）之反浮動結構債，嗣因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，出現投資人大量非理性贖回。投信業者之主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）為保障投資人權益，避免購買此類結構債之投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而影響金融市場秩序之穩定，因此強制要求國內所有投信業者，在94年12月31日前必須完全出清其經營之基金所投資之結構債，且在符合現行法令前提下，若有損失則由投信業者之股東自行吸收，不可將損失轉嫁於基金投資人。
⒉上訴人為遵循金管會之指示於限期內完全出清結構債，但
其在限期內完全出清結構債之損失又不能循市場機制，反映在淨值上由基金投資人承擔，勢必由上訴人以自有資金承擔出清結構債之損失。惟依證券投資信託事業管理規則（下稱證券投信管理規則），原則禁止投信業者將閒置資金用於非營業之事項，然若獲金管會核准之用途則例外允許。是以，上訴人乃依據證券投信管理規則第12條第1項第5款規定，去函呈請金管會專案核准：上訴人為處理所經理債券型基金原持有之結構式債券，欲以自有資金按基金持有結構債之帳列成本買進，立即再以面額售予創始機構，完成資產證券化標的資產移轉程序，買進賣出動作於發行日當日同時一次完成，而由上訴人承擔其中溢價損失計20,417,280元；上訴人處理所經理之萬能債券型基金（下稱萬能基金）原持有之結構式債券，為彌補94年12月2日贖回之資金缺口，將自萬能基金按票面買入面額500,602,600元之結構債，並按市價473,102,600元於市場直接出售，虧損金額27,500,000元由上訴人完全承受；上訴人處理所經理之萬能基金原持有之結構式債券，為彌補94年12月5日贖回之資金缺口，將自萬能基金按票面買入面額918,700,820元之結構債，並按市價824,100,820元於市場直接出售，虧損金額94,600,000元由上訴人完全承受；上訴人於94年12月2日及94年12月5日所處理萬能基金之結構債，屬上訴人委託中國國際商業銀行辦理資產證券化之資產池標的，因合約已簽訂且預計於94年12月21日發行ABCP，標的物替換已不可行，故須由上訴人自市場購回該結構債，再移轉予創始機構，以完成資產證券化程序。該交易將使上訴人已實現損失回沖85,300,000元。金管會對於上揭專案，均分別覆函上訴人准予照辦（94年11月11日金管證四字第0940152460號函、94年12月2日金管證四字第0940156820號函、94年12月5日金管證四字第0940157055號函、94年12月21日金管證四字第0940159739號函）。
㈡上訴人係為遵循主管機關金管會政策之指示，被迫承擔上訴
人旗下所經營之債券型基金在限期內完全出清結構債所產生之損失，此乃國家特殊政策使然，訴願決定理由拿一般基金經營而投信業者不負盈虧之正常情況相較，認定上訴人不須以自有資金負擔出清結構債之損失，誠屬違誤：
⒈查93年7月間，因聯合投信事件引發國內債券型基金被基
金投資人大肆贖回，甚達一日贖回1,000多億元之基金規模，極有可能因而引發國內金融市場之系統性風險。而金管會遂於94年2月20日透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會管道，要求各投信業者依「於出清處理結構式債券時須符合法令」、「不可讓基金投資人受損」及「若有損失則由投信業者股東承擔」三大處理原則出清結構債。嗣因中央銀行自93年底起至94年上半年止陸續公告調升貼放利率，導致結構債之本金價值下跌、基金淨值下降，亦可能導致基金投資人大量贖回、系統性風險危機之情況發生，金管會乃於94年8月間要求各投信業者所募集之債券型基金須於94年12月底前將持有之結構債全數出清。
⒉由此可知，上訴人係迫於金管會強力之行政指導，必須遵
循其限期完全出清結構債之政策，並依照當時法令函請金管會專案核准其自有資金運用於彌補出清結構債之損失，並獲金管會核准。是以，上訴人依金管會行政指導之處理結構債三大處理原則，以自有資金彌補出清結構債之損失係符合法令，系爭損失由上訴人負擔不得轉嫁基金投資人，係迫於金管會行政指導；而金管會與被上訴人同為國家機關，基於行政一體原則，豈有一方面由金管會要求上訴人自負清理結構債損失，不得轉嫁基金投資人；另方面被上訴人之上級機關卻又直指上訴人不應負擔基金盈虧、不保證最低收益，而認定上訴人不應負擔清理結構債損失之理。故訴願決定理由拿一般基金經營而投信業者不負盈虧之正常情況相較，認定上訴人不須以自有資金負擔出清結構債之損失，實屬違誤。
㈢財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函釋（下稱財
政部96年6月26日函釋）、財政部97年12月1日台財稅字第09704559460號函釋（下稱財政部97年12月1日函釋），僅提示5種清理結構債之損失得自課稅所得中減除，漏未涵蓋其他經金管會准予辦理之清理結構債處理模式所造成之損失，且並未敘明為何僅該5種模式所產生之損失方得以認列之正當理由，違反租稅公平原則。被上訴人執此函釋，認定上訴人所列報之清理結構債所產生之損失45,717,280元，並未符合該函釋所列之5種模式之一，進而否准上訴人認列因清理結構債所產生之損失，顯非適法：
⒈查金管會對投信業者進行清理結構債之行政指導時，僅指
示其清理結構債之三大處理原則並限制於期限內出清所有結構債；惟金管會並未統一指示投信業者應如何清理結構債，而投信業者迫於時間及資金調度壓力，且囿於當時每家投信業者能處理結構債之經濟條件不同，故實際結構債之清理方法，僅能由投信業者個別函請金管會專案核准，亦即通過專案核准之清理結構債模式，即屬金管會准許之清理模式。
⒉因此，金管會核准之清理結構債模式可能多達數十種，惟
財政部96年6月26日及97年12月1日函釋卻僅列5種清理結構債模式所產生之損失，方得自投信業者之課稅所得額中減除；而遍觀整個函釋內容，並無任何說明為何僅挑選這5種清理結構債之模式所產生之損失方得以認列。換言之，倘若僅有這5種清理結構債之模式所產生之損失方得以認列，則財政部排除其他經金管會核准之清理結構債模式，僅獨厚這5種清理結構債模式之正當理由為何，並未見說明，且顯已違反租稅公平原則；若財政部並非僅獨厚這5種清理結構債之模式所產生損失之投信業者，則上開財政部函釋之5種清理結構債模式，僅能認定其為列示，並不足以構成被上訴人以上訴人清理結構債模式未符該函釋所列5種模式之一而否准上訴人認列系爭損失之理由。⒊是以，財政部96年6月26日及97年12月1日函釋僅限5種清
理結構債模式所生之損失方得以認列，依上所述，不論該5種清理結構債模式是列舉或列示，上開函釋之內容顯然皆有其缺陷性，並非完整且說理正當。故而，上訴人經金管會核准之清理結構債模式所產生之損失，縱然未符上開函釋所示5種清理結構債模式，依租稅公平原則，應得一同視為係投信業者為其投資決策疏失負責及公司永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，且非屬證券交易行為，故該行為屬上訴人經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營業務及附屬業務之損失，應得自課稅所得額中減除。
㈣依本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之法
律見解，系爭損失應屬上訴人經營本業或附屬業務之損失。而訴願決定逕以「……依上開內容觀之，非屬上訴人（即訴願人）報經目的事業主管機關核准之以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足所產生之損失，……，尚難核認有本部96年函釋及97年函釋之適用」等語，否准上訴人更正系爭損失之認列，顯有違誤，應予撤銷：
⒈上開決議所引述之行為時證券投信管理規則第17條第1項
第4款規定，於本件應適用之時點為同管理規則第12條第1項第5款，條文內容雖作文字調整，但其所規範事項及範圍，仍與上開決議所引述之證券投信管理規則第17條第1項第4款規定同，先予敘明。
⒉次查，上訴人所列報之系爭出售資產損失如下：
⑴為處理所經理債券型基金原持有之結構式債券，欲以自
有資金按基金持有結構債之帳列成本買進，立即再以面額售予創始機構，完成資產證券化標的資產移轉程序，由上訴人承擔其中溢價損失計20,417,280元。
⑵為彌補94年12月2日及同年12月5日贖回之資金缺口，乃
自所經理之萬能基金按票面買入結構債，並按市價於市場直接出售，出售損失110,600,000元由上訴人承擔。
嗣後又為資產證券化之需，於資產證券化發行日再依當日市價買回，並按面額出售予創始機構，產生出售利益85,300,000元，合計淨損失25,300,000元。
⒊上述上訴人所列報之出售資產損失，乃係金管會於事前依
行為時證券投信管理規則第12條第1項第5款規定予以核准之自有資金使用而產生之損失，依據本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之法律見解，上訴人上述自有資金之使用行為，係經金管會予以指示並核准，應認上訴人上述自有資金之使用係屬合法且合理必要，則因此產生上述之系爭出售資產損失，即屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失，應准上訴人自課稅所得額中減除。是以，原更正核定處分及訴願決定均拘泥於未完整且說理未正當明確之財政部96年6月26日及97年12月1日函釋，認定上訴人上述經金管會予以指示並核准之自有資金使用行為，非屬自課稅所得額中減除之範圍，明顯違背本院上開決議所闡釋之內容，均應予撤銷。
㈤復依金管會97年11月18日金管證四字第0970062730號函予財
政部之內容及其附件說明，上訴人列報之出售資產損失計45,717,280元，應予自停徵之證券交易損失減列：
⒈查系爭出售資產損失之一，即上訴人為處理所經理債券型
基金原持有之結構式債券，以自有資金按基金持有結構債之帳列成本買進，再以面額售予創始機構，而承擔結構債帳面價值與市價之差額計20,417,280元，屬金管會97年11月18日金管證四字第0970062730號函【附件】說明二、所示「證券投資信託事業取得結構債或分割本金債券後再以市價出售予第三人，此階段僅產生損失並無利得，產生之損失由證券投資信託事業以自有資金承擔」，應符合財政部97年12月1日函釋所稱「以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債，再以市價出售」，蓋金管會所示之「第三人」並未將「創始機構」排除於外。故上訴人所承擔之結構債帳面價值與市價之差額計20,417,280元，應得自課稅所得額中減除且非屬證券交易行為。
⒉又系爭出售資產損失之二，係上訴人於94年12月2日及同
年12月5日自所經理之萬能基金按票面價值買入結構債，並按市價於市場直接出售，產生出售損失110,600,000元由上訴人承擔，此即財政部97年12月1日函釋所稱出售模式，實屬應准予上訴人自課稅所得額中減除且非屬證券交易行為之出售資產損失。縱嗣後上訴人為資產證券化之需，又購回萬能基金之系爭結構債，惟此交易行為並未再次產生損失，而係產生利得85,300,000元，使得原本應認列之出售資產損失自110,600,000元，減少為25,300,000元。是以，原本依照財政部97年12月1日函釋應認列之出售資產損失，由110,600,000元大幅減少至25,300,000元。
此仍屬金管會97年11月18日金管證四字第0970062730號函釋所稱之投信業者係為配合政府處理結構債之政策，避免發生系統性風險而承擔損失之交易行為，亦屬應准予上訴人自課稅所得額中減除且非屬證券交易行為之出售資產損失。
⒊更何況，上訴人所為清理結構債之行為，係迫於金管會具
有實質上強制力之要求，與自由意志之證券交易行為不同；且上訴人清理結構債之交易模式結果只有承擔損失並無利得發生，亦與證券交易係追求利潤之行為本質不同，因此被上訴人將上訴人清理結構債之損失解為證券交易損失，違反司法院釋字第420號解釋認為解釋稅法應「依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」之要求甚明。上訴人清理結構債所生損失、費用係屬經營證券投資信託事業業務所需之其他費用或損失，應准上訴人列為營利事業所得額之減除項目，以符所得稅法第24條第1項前段所示之淨額原則及費用損失與收入配合原則。
㈥復補充說明本件系爭損失，除財政部96年6月26日及97年12
月1日函釋所示5種模式外，依「其他法令規定」亦應得認列損失：
⒈查何謂「經營本業及附屬業務之損失」，所得稅法並無正
面表列之規定。而所得稅法第38條僅採負面表列方式，亦未明確規範何謂「經營本業及附屬業務以外之損失」，故何謂「經營本業及附屬業務」屬不確定法律概念，應得由司法機關對其作適法性解釋。
⒉關於投信業者因自有資金之使用而產生之損失，是否屬所
得稅法第38條所稱「經營本業或附屬業務之損失」，參櫫本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議文第一段，業已明白揭示「……是營利事業事實上發生損失者，於營利事業所得稅結算申報時，固非均得認列為損失。惟如經過證管會核准之自有資金之使用，因而產生之損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。」。是以，上訴人自有資金之使用，業經金管會事前核准之，故所產生之系爭損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。
⒊再者，本院上開決議對此法律問題初步提報討論時，容有
「肯定說」（即甲說）、「修正肯定說」（即乙說）及「否定說」（即丙說）三見解，而「肯定說」即係援引財政部96年6月26日函釋作為論述理由之一。嗣後，該聯席會議將原本之法律問題區分其法律層次後，細分為三爭點，爭點一即係闡明「經證管會依行為時證券投信管理規則第17條第1項第4款規定核准之自有資金之使用，因而產生之損失，是否屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失？」並容有「肯定說」及「否定說」二見解。而決議結論係採肯定說。是以，本院業已對於「經證管會依行為時證券投信管理規則第17條第1項第4款規定核准之自有資金之使用，因而產生之損失，是否屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失」作出明確之適法性解釋。依該決議，則應肯認上訴人依金管會指示，獲其核准以自有資金承擔結構債帳面價值與市價差額之損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。
三、被上訴人則略以：㈠收入與成本費用配合原則適用時，應著重其關連性，如屬經
營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應收入，自無列為營業費用或營業損失予以減除可言。又成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅為列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用予以准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。
㈡按證券投信管理規則第12條第1項意旨，投信業者將其資金
運用於非屬經營業務所需者所造成之損失，縱使其資金運用經金管會核准，於辦理當年度結算申報時，仍未必為得認列之費用或損失；又按同規則第19條第1項及第2項第5款規定與證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，公開說明書應以顯著方式刊印「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資效益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。」是以，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負基金盈虧、不保證最低收益，準此，投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。
㈢復按本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議有關爭點參、
乙說二所載『依72年5月11日增訂公布之證券交易法第18條之2第1、2項及84年11月27日修正發布之「證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項」陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。證券投資信託事業既不負擔其所募集「證券投資信託基金」之盈虧，此盈虧本即為基金之受益憑證受益人之風險，則證券投資信託事業以自有資金承購，而使證券投資信託事業承受其本無義務承擔之損失，實質上即會形同保證基金投資人收益之違法情況。又證券投資信託事業既不負擔其所募集「證券投資信託基金」之盈虧，且其因募集證券投資信託基金，其收益僅為向基金投資人逐年收取按基金淨資產價值一定比例計算之經理費及保管費，故證券投資信託事業因高價向基金承購公司債，所產生其依法本無義務負擔之損失，亦不符收入與成本費用配合原則。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要。且此行為並非上述行為時證券投信管理規則第2條第1、2款所規定之業務，亦未經證管會依同條第3款規定核准，自非其經營業務所需。』，亦持相同見解。再按信託業法第40條規定，投信業者自有財產之運用範圍，以購買自用不動產、設備及充作營業支出；投資公債、短期票券、公司債、金融債券、上市及上櫃股票、受益憑證；銀行存款及其他經主管機關核准之事項為限。投信業者購買基金專戶之結構債，倘不符前開規定，依所得稅法第38條規定，其產生之損益，因與經營本業及附屬業務無關，尚不得列為投信業者之損費。準此，投信業者尚無承受其所經理基金持有結構債損失之責，亦即，該項損失原不應由投信業者列報。
㈣惟93年間投信業者旗下之債券型基金，投資過多低流動性且
連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，金管會為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債，財政部為配合上開政策對投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，乃以96年6月26日函釋規範，投信業者經金管會核准依該函所訂4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬為經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限。經調閱財政部96年函釋研簽略以：
⒈證券投資信託事業旗下之債券型基金，投資過多低流動性
且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，部分投信業者因處分該結構債產生損失，導致基金淨值下跌，引發投資人大量贖回。金管會為避免造成系統性風險，影響金融市場秩序，要求投信業者於94年12月31日前清理債券型基金所持有之結構債，估計投信業者吸收基金專戶之損失總額約112億元，並協調財政部同意投信業者因清理結構債產生之損失，得於年度營利事業所得稅結算申報時作為一般費用減除。嗣於94年間經行政院第4組、行政院經濟建設委員會（下稱經建會）、金管會及財政部決議投信業者以管理費折讓方式挹注基金收益者，其依法列報之銷貨折讓，得以抵減課稅所得額；復於95年2月經立法委員邀集經建會、金管會、財政部賦稅署及投信公會召開協調會議，決議由金管會出具案關處理結構債產生之損失係與業務相關、專案期間及各項清理結構債方法之詳細資料送交財政部賦稅署研議。
⒉經財政部就金管會彙整投信業者承擔結構債之5種模式研析後，處理意見初步分為：
⑴涉及證券交易損益之模式：投信業者經金管會核准，以
自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，估計損失金額54億4,369萬元，因係屬證券交易損失，依據所得稅法第4條之1規定，不得自課稅所得額中減除。
⑵未涉及證券交易損益之模式：模式2、債券型基金按市
價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。估計損失金額17,398萬元。模式3、結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。估計損失金額92,608萬元。模式4、將結構債進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失。估計損失金額55,446萬元。模式5、結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化（Collateralized Bond Obligations；CBO）、資產擔保商業本票（Asset Backed Commercial Paper；ABCP）期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債，並由投信業者補貼金融機構交易損失。估計損失金額285,890萬元。
⒊惟按金管會95年3月27日金管證四字第0950001576號及同
年11月21日金管證四字第0950153175號附件之說明，投信業者承擔基金處理結構債之損失，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，該行為係屬經營業務之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及附屬業務之損失。是，投信業者採模式2至模式5等4種方式清理結構債產生之損失，既經金管會認與經營業務相關，准就其損失自課稅所得額中減除。
㈤另查財政部97年12月1日函釋就投信業者報經金管會核准以
自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債，再以市價出售之行為（即96年6月26日函釋之模式1），同意自課稅所得額項下減除乙節，依財政部研簽意見說明四表示，投信業者於93年7月1日至95年6月30日經金管會核准之模式1行為既經認屬非證券交易行為，財政部基於尊重立場，同意金管會建議事項，將系爭損失自課稅所得項下減除，惟若投信業者逕自按模式1所為之交易，自無金管會97年11月18日函及財政部97年12月1日函釋之適用。上訴人報經金管會核准處理結構債模式係將該結構債作為標的資產並予以證券化，按財政部96年6月26日函釋該處理模式得認列損失部分僅限於投信業者以現金準備金作為支應資產池現金流量不足之損失。是以，對於上訴人非因報經核准之處理模式，被上訴人否准認列自無違誤。
㈥另中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於98年11月12
日亦曾再次函請財政部就投信業者未經核准適用系爭首揭函釋規定之其他8種交易模式進行核釋，惟財政部賦稅署於98年11月18日台稅一發字第09804573460號函復結果仍請其依首揭函釋規定辦理，故基於職權分立、行政分工、分層負責原則與行政院組織法第3條及第4條規定，行政院下設有14部及8會，其中財政部主管全國財政，金管會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務，就課稅客體損費之認定，財政部應本於職權依稅法相關規定核認，不受金管會拘束。而首揭函釋即係中央財稅主管機關財政部基於職權依所得稅法第38條立法意旨所作解釋，屬統一認列標準，避免浮濫列報，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件，被上訴人為執行單位依法行政並無違誤。
㈦再查投信業者經理之各種基金係以收取經理費方式為其收入
主要來源，尚非來自基金之操作收益，投信業者除盡善良管理人之注意義務外，並不負責本基金之盈虧。由於各投信業者經理之國內債券型基金所持有結構債金額差異懸殊，於評估業者本身之財務狀況，自有資金即股東權益，並考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效，金管會提出投信業者採用前揭5種模式承擔結構債損失，惟按行為時證券投信管理規則第12條第1項規定，原則上投信業者之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途，非屬經營業務所需者，其資金運用亦須經金管會核准始得為之。是金管會於95年3月27日金管證四字第0950001576號函復財政部之附件說明六中載明投信公司於為前揭損失（即前揭5種損失模式）之承擔前，均須「逐案」報經該會核准，上訴人系爭損失既非屬金管會核准之損失模式之一，系爭損失即非金管會認與經營業務相關，且其既非屬財政部核准認列之模式，核屬所得稅法第38條規定之經營本業及附屬業務以外之損失，自不得列為費用或損失。
㈧另查上訴人為處理所經理債券型基金原持有之結構式債券，
委託中國國際商業銀行等，以該等結構式債券為部分資產基礎發行受益證券，業經金管會於94年12月核准備查。是上訴人以自有資金支付因處分基金結構債而發生之損失，於稅務損費得認列範圍上，依規定應僅限於首揭函釋中就經目的事業主管機關核准之以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足所產生之損失。惟查，上訴人94年度列報出售資產損失中，包括1、92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92聯電1B15出售債券損失20,417,280元，係上訴人為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值購入所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金之結構債，再將該等債券按面額出售予創始機構產生之損失，其交易模式與上訴人報經金管會核准方式及首揭財政部函釋規定模式並不相符；2、92華銀5B、92華銀5C、92聯電1B04及92聯電1B11等債券之出售損失110,600,000元及出售利益85,300,000元，係上訴人按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理，嗣因基金贖回款之資金需求，先將該等債券按市價出售，產生交易損失110,600,000元，俟資產證券化發行日再依當時市價買回，另按面額出售予創始機構，產生交易利益85,300,000元，合計淨損失25,300,000元（110,600,000元－85,300,000元），因該交易模式，實質上係上訴人自有資金不足而從事之變通行為，上訴人雖稱前揭出售行為均報經金管會備查在案，惟該核備行為主要係上訴人因其本身資金流動情形及需求結構不同，依證券投信管理規則第12條第1項規定，對於投信業者之資金非屬經營業務所需者，須報經金管會核准。上訴人既報請處理結構債模式為採「資產證券化」模式處理，非因資產證券化所生之損失即不符合財政部96年6月26日函釋所定得認列之損失，系爭出售結構債損失原核定列為出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失科目即有未洽，應予同額調減45,717,280元，並轉正出售資產增益科目，被上訴人復查決定並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠按收入與成本費用配合原則之適用，應著重其關連性，如屬
經營本業及附屬業務外之費用及損失，其既無相對應收入，自無列為營業費用或營業損失可予減除。又成本費用准否列報，非以具備原因事實為已足，原因事實僅為列報成本費用之前提門檻，尚須依法律對於具備原因事實關係之成本費用予以准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹，合先敘明。
㈡本件上訴人94年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產
損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19,707,778元（含出售結構債損失57,217,280元及出售證券、期貨交易利益37,509,502元），被上訴人初查以其債券前手息扣繳稅款同意放棄扣抵數24,159元轉列債券成本，核定出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19,731,937元（出售結構債損失57,217,280元－出售證券、期貨交易利益37,485,343元）；嗣上訴人以出售結構債損失57,217,280元屬應稅損失，非屬證券交易損失，申請更正停徵之證券、期貨交易所得為37,509,502元；被上訴人僅追認11,500,000元出售資產損失，另45,717,280元部分，尚無得列為應稅損失，重行核定停徵之證券、期貨交易損失8,231,937元，更正後核定課稅所得額72,253,986元，即被上訴人查認上訴人申請之45,717,280元部分，不符財政部96年6月26日函釋及97年12月1日函釋所示5種清理結構債損失之交易模式，無得列為應稅損失，詳言之，本件上訴人94年度列報出售資產損失中，含：⒈92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92聯電1B15出售債券損失20,417,280元，係上訴人為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值購入所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金之結構債，再將該等債券按面額出售予創始機構產生之損失，其交易模式與上訴人報經金管會核准方式及首揭財政部函釋規定模式並不相符；⒉92華銀5B、92華銀5C、92聯電1B04及92聯電1B11等債券之出售損失110,600,000元及出售利益85,300,000元，係上訴人按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理，嗣因基金贖回款之資金需求，先將該等債券按市價出售，產生交易損失110,600,000元，俟資產證券化發行日再依當時市價買回，另按面額出售予創始機構，產生交易利益85,300,000元，合計淨損失25,300,000元（110,600,000元－85,300,000元），因該交易模式，實質係上訴人自有資金不足而從事之「變通行為」，上訴人雖稱前揭出售行為均報經金管會備查在案，惟該核備行為主要係上訴人因其本身資金流動情形及需求結構不同，依證券投信管理規則第12條第1項規定，對於證券投資信託事業之資金「非屬經營業務所需者」，須報經金管會核准。上訴人既報請處理結構債模式為採「資產證券化」模式處理，非因資產證券化所生損失，即不符財政部96年6月26日函釋所規定得認列之損失，系爭出售結構債損失原核定列為出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失科目，即有未洽，應予同額調減45,717,280元，並轉正出售資產增益科目。是以被上訴人查認上訴人申請之45,717,280元部分不符規定之交易模式，無得列為應稅損失，核無不合。
㈢93年間投信業者旗下之「債券型基金」，投資過多「低流動
性」且連結「Libor」（London Interbank Offered Rate，倫敦銀行同業拆款利率）之「反浮動結構債」，因Libor持續上揚而致債券價格下跌，金管會為保障投資人權益，避免因基金淨值下跌而大量贖回造成「系統性風險」，影響金融市場秩序穩定，要求投信業者應清理「債券型基金所持有之結構債」，財政部為配合上開政策對投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所生損失，乃以96年6月26日函釋規範投信業者經金管會核准依該函所訂4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬為經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生於金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限。本件經調閱財政部96年函釋研簽略以：⒈證券投資信託事業旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚致債券價格下跌，部分投信業者因處分該結構債產生損失，致基金淨值下跌而引發投資人大量贖回。金管會為避免造成系統性風險，影響金融市場秩序而要求投信業者於94年12月31日前清理債券型基金所持有之結構債，估計投信業者吸收基金專戶之損失總額約112億元，並協調財政部同意投信業者因清理結構債產生之損失，得於年度營利事業所得稅結算申報時作為「一般費用」減除。嗣於94年間經行政院第4組、經建會、金管會及財政部決議投信業者以「管理費折讓方式」挹注基金收益者，其依法列報之銷貨折讓，得以抵減課稅所得額；復於95年2月經立法委員邀集經建會、金管會、財政部賦稅署及投信公會召開協調會議，決議由金管會出具案關處理結構債產生之損失係與業務相關、專案期間及各項清理結構債方法之詳細資料送交財政部賦稅署研議。⒉經財政部就金管會彙整投信業者承擔結構債之5種模式研析後，處理意見初步分為：⑴涉及證券交易損益之模式：投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，估計損失金額544,369萬元，因係屬「證券交易損失」，依所得稅法第4條之1規定，不得自課稅所得額中減除。⑵未涉及證券交易損益之模式：模式2、債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。估計損失金額17,398萬元。模式3、結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。估計損失金額92,608萬元。模式4、將結構債進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失。估計損失金額55,446萬元。模式5、結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化（Collateralized Bond Obligations；CBO）、資產擔保商業本票（Asset Backed Commercial Paper；ABCP）期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債，並由投信業者補貼金融機構交易損失。估計損失金額285,890萬元。⒊惟按金管會95年3月27日金管證四字第0950001576號及同年11月21日金管證四字第0950153175號附件之說明，投信業者承擔基金處理處理結構債之損失，係基於為其「投資決策疏失負責」及「公司之永續經營」，該行為係屬「經營業務」之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及附屬業務之損失。是投信業者採模式2至模式5等「4種方式」清理結構債產生之損失，既經金管會認與經營業務相關，准就其損失自課稅所得額中減除。又查，財政部97年12月1日函釋就投信業者報經金管會核准以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債，再以市價出售之行為（即96年6月26日函釋之模式1），同意自課稅所得額項下乙節，依財政部研簽意見說明四表示，投信業者於93年7月1日至95年6月30日經金管會核准之模式1行為既經認屬非證券交易行為，財政部基於尊重立場，同意金管會建議事項，將系爭損失自課稅所得項下減除，惟若投信業者逕自按模式1所為之交易，自無金管會97年11月18日函及財政部97年12月1日函釋之適用。由上可知，並非如上訴人所稱未敘明該5種模式所產生之損失方得認列之正當理由。另中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於98年11月12日亦曾再次函請財政部就投信業者未經核准適用系爭首揭函釋規定之其他8種交易模式進行核釋，惟財政部賦稅署於98年11月18日台稅一發字第09804573460號函復結果仍請其依首揭函釋規定辦理。是基於職權分立、行政分工及分層負責原則，行政院組織法第3條及第4條規定，行政院下設有14部及8會，其中財政部主管全國財政，金管會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務，就課稅客體損費之認定，財政部應本於職權依稅法相關規定核認，並不受金管會之拘束。而財政部96年6月26日及97年12月1日函釋係中央財稅主管機關財政部基於職權依所得稅法第38條立法意旨所作解釋，未逾法律規定範圍及目的，其統一認列標準，避免浮濫列報，乃維繫實質課稅及稅制公平所必要，無違租稅公平原則。
㈣按所得稅法第38條及證券投信管理規則第12條第1項規定，
投信業者將其資金運用於「非屬經營業務所需者」所造成之損失，縱其資金運用經金管會核准，於辦理當年度結算申報時，仍未必為得認列之費用或損失；又按證券投資信託及顧問法第21條第1項前段、證券投信管理規則第19條第1項規定：「證券投資信託事業應依本法，本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」；同條第2項第5款復規定，不得有「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為；另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，公開說明書應以顯著方式刊印「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資效益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。」，由上足認投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負基金之盈虧，不保證最低收益，故投信業者「尚無」應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。而依本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議有關爭點參、乙說二所載：『依72年5月11日增訂公布之證券交易法第18條之2第1、2項及84年11月27日修正發布之「證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項」陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。證券投資信託事業既不負擔其所募集「證券投資信託基金」之盈虧，此盈虧本即為基金之受益憑證受益人之風險，則證券投資信託事業以自有資金承購，而使證券投資信託事業承受其本無義務承擔之損失，實質上即會形同保證基金投資人收益之違法情況。又證券投資信託事業既不負擔其所募集「證券投資信託基金」之盈虧，且其因募集證券投資信託基金，其收益僅為向基金投資人逐年收取按基金淨資產價值一定比例計算之經理費及保管費，故證券投資信託事業因高價向基金承購公司債，所產生其依法本無義務負擔之損失，亦不符收入與成本費用配合原則。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要。且此行為並非上述行為時證券投信管理規則第2條第1、2款所規定之業務，亦未經證管會依同條第3款規定核准，自非其經營業務所需。』等語，其與前開有關投信業者經營業務需受前揭法規「特別限制」之說明，亦持相同見解。又按信託業法第40條規定，投信業者自有財產之運用範圍，以購買自用不動產、設備及充作營業支出；投資公債、短期票券、公司債、金融債券、上市及上櫃股票、受益憑證；銀行存款及其他經主管機關核准之事項為限。投信業者購買基金專戶之結構債，倘不符前開規定，依所得稅法第38條規定，其產生之損益，因與經營本業及附屬業務無關，尚不得列為投信業者之損費。準此，投信業者尚無承受其所經理基金持有結構債損失之責，亦即該項損失原不應由投信業者列報，是以上訴人之主張亦非有據。
㈤投信業者經理之各種基金係以「收取經理費方式」為其收入
主要來源，尚非來自基金之操作收益，投信業者除盡善良管理人之注意義務外，並不負本基金之盈虧。是依證券投資信託及顧問法第21條第1項前段、證券投信管理規則第19條第2項第5款、證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負基金之盈虧，不保證最低收益。準此，投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。而由於各投信業者經理之國內債券型基金「所持有結構債金額」差異懸殊，於評估業者本身之財務狀況，自有資金即股東權益，並考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效等，財政部及金管會提出投信業者採用前揭5種模式承擔結構債損失，惟按行為時證券投信管理規則第12條第1項規定，投信業者之資金原則上不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途，非屬經營業務所需者，其資金運用亦須經金管會核准始得為之。是金管會以95年3月27日金管證四字第0950001576號函復財政部之附件說明六中載明投信公司於為前揭損失（即前揭5種損失模式）之承擔前，均須「逐案」報經該會核准，上訴人系爭損失既非屬金管會「核准之損失模式」之一，系爭損失即非金管會認與經營業務相關，何況其既非屬財政部「核准認列」之模式，依前揭規定及說明，自屬所得稅法第38條之經營本業及附屬業務以外之損失，不得列為費用或損失。綜上，被上訴人之復查決定核無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，上訴人訴請撤銷為無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略以：上訴人所列報之其他損失係遵循金管會之指示，被迫承擔上訴人旗下所經營之債券型基金於限期內完全出清結構債所生損失，此乃國家特殊政策所致，然原判決未予詳查此特殊性，率以一般之基金經營而投信業者不負盈虧之正常情況相較，率認上訴人不須以自有資金負擔清理結構債之損失，其論斷顯有適用所得稅法第38條不當，並顯然悖於本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之內容，其判決自屬違背法令。又原判決係以上訴人以自有資金彌補清理結構債之損失，其一不符金管會核准方式及財政部函釋所規定模式，其二僅係上訴人自有資金不足而從事「變通行為」，因上訴人既報請處理結構債模式採「資產證券化」模式處理，非因「資產證券化」所產生之損失，不符財政部96年6月26日函釋，而無得列為應稅損失為理由，亦有判決論證理由未憑調查證據之判決適用證據法則不當及判決不備理由之違法。又本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議，並非僅侷限於「證券業者擅自以自有資金彌補基金虧損」是否有所得稅法第38條適用之闡釋，而應擴大至證券業者自有資金之使用，是否獲金管會事前准許，將影響該損失是否屬於所得稅法第38條規定「經營業務或附屬業務之損失」。因此，若當時證券業者有事前獲得金管會准許，依該決議爭點壹說明，應屬經營業務或附屬業務之損失；則舉輕以明重，本案上訴人係受金管會強力之行政指導，限期清理結構債，迫於無奈並事前獲金管會「准予照辦」之自有資金使用行為，依上開決議爭點壹之闡述，更應屬「經營業務或附屬業務之損失」；縱財政部96年6月26日及97年12月1日函釋，將符合金管會事前核准清理結構債之自有資金使用產生之損失，限定在特定期間、特定模式方得認列為經營業務或附屬業務之損失，但行政函釋仍不得逾越所得稅法第38條規定，詎原判決無視上訴人自有資金使用均獲金管會准予照辦之證據及本院上開決議爭點壹之闡述，逕認財政部上揭函釋未逾法律規定之範圍及目的，當屬判決適用法規不當之違法等語。
六、本院按：㈡本案上訴爭點之確認：
⒈針對上訴人94年度營利事業所得稅之報繳，上訴人主張其
因出售結構債所生之損失57,217,280元，應列為應稅項下之損失，但被上訴人僅認列其中之11,500,000元為應稅項下損失，而否准認列其餘之45,717,280元為應稅項下損失（理由則為「此等損失與上訴人經營之本業及附屬業務無關，故不得認列），而在此基礎下核定上訴人當年度營利事業所得稅應納稅額，上開被否准認列應稅項下損失之45,717,280元部分，即為本案爭點及上訴爭點所在。
⒉而上開45,717,280元損失之產生，可以分為以下數個細項來說明：
⑴20,417,280元部分：
其處分標的如下所述，損失產生之原因則是：「上訴人為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值向所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金購入所屬之下述4結構債標的，再將該等債券按面額出售予『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始機構』，4筆結構債標的出售價格與帳面價值之差額為虧損20,417,280元，因而產生損失」（參見原處分卷第339頁附表）。
①92寶誠1P（帳面價值305,707,616元，出售價格為300,000,000元，出售損益為虧損5,707,616元）。
②92寶成1Q（帳面價值305,707,616元，出售價格為300,000,000元，出售損益為虧損5,707,616元）。
③92聯電1B14（帳面價值304,500,468元，出售價格為300,000,000元，出售損益為虧損4,500,468元）。
④92聯電1B15（帳面價值305,501,580元，出售價格為300,000,000元，出售損益為虧損5,501,580元）。
⑵25,300,000元部分（由出售損失110,600,000元及出售利益85,300,000元組合而成）：
其處分標的如下所述，損失產生之原因則是：「上訴人按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理。嗣因面臨投資人申請贖回基本而需現金支應之壓力，迫不得已，先將未來預備證券化之下述標的結構債在市場上按市價出售，因產生交易損失110,600,000元。事後為履行結構債證券化契約『交付證券化標的，供受託創始機構從事債券組合與包裝活動』之私法上義務，乃在資產證券化發行日，再依當時較低之市價買回下述結構債標的，再按面額出售予創始機構，產生（回升）交易利益85,300,000元，二者相減後，其差額為虧損25,300,000元」（同樣參見原處分卷第339頁附表）。
①92華銀5B：
A.先以市價在市場出售時，帳面價值300,000,000元，出售價格為283,500,000元，出售損益為虧損16,500,000元。
B.事後從市場上買回之價格為285,900,000元，出售予創始機構之帳面價格則為原來之300,000,000元，出售損益為獲利14,100,000元。
②92華銀5C
A.先以市價在市場出售時，帳面價值200,000,000元，出售價格為189,000,000元，出售損益為虧損11,000,000元。
B.事後從市場上買回之價格為190,600,000元，出售予創始機構之帳面價格則為原來之200,000,000元，出售損益為獲利9,400,000元。
③92聯電1B04
A.先以市價在市場出售時，帳面價值204,000,000元，出售價格為181,000,000元，出售損益為虧損23,000,000元。
B.事後從市場上買回之價格為182,200,000元，出售予創始機構之價格則為面額200,000,000元，出售損益為獲利17,800,000元。
④92聯電1B11
A.先以市價在市場出售時，帳面價值512,500,000元，出售價格為452,400,000元，出售損益為虧損60,100,000元。
B.事後從市場上買回之價格為456,000,000元，出售予創始機構之價格則為500,000,000元，出售損益為獲利44,000,000元。
㈢本案上訴爭點所立基之實證及規範背景說明：
⒈實證背景說明：
⑴上訴人係投信業者，招募開放型債務基金，並將募得資
金信託為獨立之基金財產（與其本身財產分離，基金本身並具組織性及主體性，在交易時幾乎被視為獨立之權利主體），由其所屬之專業經理人，為投資人之利益，從事公司債之買賣操作，使投資人能從中賺取投資利潤，上訴人則經由收取操作服務報酬而營利。而在基金存續期間內，投資人可以在任何期間自由贖回其購入之基金單位，贖回之價格則由贖回時點之基金現值決定之（基金現值則由保留在基金資產池中之債券現值加上保留現金，加總決定）。
⑵而在現行法制設計上，為確保「投信業者濫權動用資金
」之道德風險不致發生，投信業者本身之財產與其所招募之基金財產必須完全分離，基金財產由獨立於投信業者之銀行保管，投信業者之操作經理人只可對基本保管銀行下達「買賣指令」，但實際買賣行為及資金進出均由保管銀行為之，非其所得介入或干預者。另外投信業者之資金運用本身受有管制，其不得以自有資金買入自己發行之債券基金單位。在正常環境下，投信業者有經由上開方式（補貼投資人損失或以自有資金買回資金帳戶內之公司債者），不僅會受到行政懲處，此等行為在私法上之法律效果亦有討論餘地，而在稅法上（所得稅法第24條第1項前段及同法第38條規定參照）此等行為所生之成本費用，更會被認為與業務無關，缺乏必要性，而遭剔除。以下爰將相關法規範條例如下：
①投信業者與基金財產分離之法規範：
證券投資信託及顧問法第21條第1項前段：證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。
行為時證券投信管理規則第14條：
證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。
②投信業者資金運用限制（非經金融監理機關核准，不
得投資於所設立債券基金）之法規範行為時證券投信管理規則第12條第1項證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：
國內之銀行存款。
購買國內政府債券或金融債券。
購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。
購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。
其他經本會核准之用途。
③業外損失不得認列之法規範：
所得稅法第24條第1項前段：
營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
所得稅法第38條：
經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。
⑶但上訴人設立債券型基金，其所買入多種公司債，有部
分公司債之債券票面利率計算，是採取浮動式利率之結構債券（形成浮動機制之細節，因與本案爭點無直接關連性，在此僅視為一給定之前提，不再詳述其浮動形成機制）。本案所屬稅捐週期內，因市場環境因素，上開浮動利率之結構公司債，其實際利率趨近於零，債券價格下跌（如果其依公式計算之浮動利率低於市場利率，債券價格將跌至債券面額以下），連帶基金市值也下跌，投資人之投資發生損失，因此引發回贖風潮。又當回贖數量越多，基金將被迫出售更多手中持有債券，出售債券結果又使持有之債券市場價格下跌的更厲害，基金市值更低，隨之引發更大量的回贖動作，最後可能導致基金解體，不僅投資人將受到鉅額損失，也會危及社會整體金融秩序（這就如同銀行擠兌導致銀行破產，將會使信任銀行信用而不提領存款之存戶受損，所以迫使全部存戶均前往提款，這又加速銀行破產之速度，最後將導致金融資產跌價，銀行並喪失融通作用之系統性風險發生。不過就結構債本身，因為發行公司債信良好，仍有市場價值，並有人願意承接，只是因其浮動利率低於市場利率時或為零利率時，等於是未來到期之無息債券，因此現今之折現價格將低於票面本金）。
⑷金融監理機關（即行政院金融監督管理委員會）察覺上
開「債券基金大量回贖，導致前開金融失序之系統性風險發生」之潛在危機後，基於金融安定之考量，要求經營債券基金之投信業者，本諸「出清結構債時須符合法令」、「不可讓基金投資人受損」及「若有損失要由投信業者股東承擔」等三大處理原則，要將基金資產池中市場上價值不斷下跌之結構債標的，選定一個帳面價值予以固定，並且以「最有效及快速」之手段處理將基金資產池中之浮動利率結構債「出清」，並就出清價格與選定帳面價值之差額損失，以投信業者自有之資金來彌補，使資金財產之總現值得以固定於選定之金額上，降低投資人大量回贖之誘因。簡言之，金融監理機關是要投信業者自行出清下跌之結構債，並承受出清所生之下跌損失。而損失金額之計算則是以選定日期之浮動利率結構債帳面價值減出清價格之差額（負數金額）為準。
在此值得進一步說明者為：
①有關做為計算損失基準之浮動利率結構債帳面價值，
及其出清手段，投信業者均應事前報請金融監理機關核准後，方得實施。
②又所謂「出清」，從金融監理機關之觀點，除了浮動
利率結構債標的脫離基金資產池之資產組合外，也包括浮動利率結構債以另外一種型態存在，並重新估價之情形（例如以資產證券化之手段處理結構債，將浮動利率結構債與其他金融資產包裝組合，形成一個新的資產證券，並重新估價，置於基金資產池之內）。
另外當重新包裹在次債券中、並已提升估價之浮動利率結構債，若仍無法完全回復投資人之信心時，還有對基金資產池注入現金，以應付投資人之回贖壓力。
③對投信業者而言，其為了減少自身之損失，必須尋找
效益最高（即能換取或呈現最多收入）之出清手段，這足以呈現各投信業者之經營創意。但效益高低卻與出清手段之複雜性及風險程度「正相關」，換言之：
A.現實收益（指將浮利率結構債從資金中出售移出，換取收入）或估計收益（重新包裝浮動利率結構債並估計其包裝後之新價格，而留在基金資產池中）較高之出清手段，可能時間拖延較久，方法較複雜，期間會有不可預期的新生風險。而收益低的出清手段則簡單而快速，不會因為時間經過已產生不可預見之新風險。
B.例如最簡單之方法即是在市場拋售，損失可以立即被決定，但通常損失金額也較大。另外一個極端則是將浮動利率結構債與其他金融資產包裝組合，形成一個新的資產證券（或者於包裝完畢後，立即於市場上出售，或者保留在基金資產池中）。這種被併入隱藏在新資產證券中之浮動利率結構債，因為新資產證券通常可以賣得較高價錢，其分得之金額也會比單純在市場上出售為高，不過由於需要包裝組合再出售，需要中介機構之協助（例如上述負責包裝組合之創始機構），也會拖延一段時間，中間即會面臨不確定之風險。甚至包裝完成後，所包裝之次級債券未必會使投資人完全放心，還要為應付回贖壓力而預備現金投入。
④但從實證的角度言之，所有投信業者面臨上述出清手
段之選擇時，為了讓自己損失（即以自有資金實際填補基金資產池之金額）最小化，都會尋找「在其本身能力及資訊基礎下，收入得以最大化」之效率出清手段。
⑤另外如果採取較複雜的出清手段，中間可能面臨新的
新風險，而需調整出清手段，例如本案中之上述「92華銀5B」、「92華銀5C」、「92聯電1B04」及「聯電1B11」4種，原本打算以資產證券化手段，重新包裝組合，形成新價格。但在期間內因為面臨投資人要求贖回之資金需求壓力，因此才變更計劃，先在市場上出售債券換取現金應急（滿足因投資人回贖請求而支付之現金），再從市場上買回相同數量之浮動利率結構債標的，來履行原來為資產證券化之契約，完成資產證券化之目標。
⒉在上開實證背景下，與所得稅法上損失認列爭點有關之規範適用說明：
⑴在上開防範系統性風險之特殊情況下，因為金融監理機
關之行政指導，投信業者事前報請金融監理機關准許，並依報准內容做了「出清」動作，且以其自身之現金注入資金池，來彌補上述「帳面價值與出清價格差額」之損失後，該等彌補損失之資金支出，在投信業者之營利事業所得稅額計算上，是否被承認為其應稅項下之損失，徵納雙方即會產生爭議（在投信業者之角度，認為此等資金動用所生之損失，符合行為時證券投信管理規則第12條第1項第5款所指「其他經本會核准之用途」之定義，應屬業內損失，而得計算應稅所得時認列），為此財政部針對此等特殊情形，制定以下之行政函釋以為規範：
①財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函釋，其內容為：
主旨：
關於證券投資信託事業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7月1日起至95年6月30日止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失之課稅，請依說明二辦理。
說明二：
證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌。行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債。投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，應依下列規定辦理：
㈠投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先
行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，係屬證券交易損失，依據所得稅法第4條之1規定，不得自課稅所得額中減除。
㈡投信業者經金管會核准依下列4種模式，承擔債券
型基金之結構債損失，依該會95年3月27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限：
1.債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。
2.結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。
3.將結構債行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作支應資產池現金流量不足之損失。
4.結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。
②財政部97年5月22日台財稅字第09700099430號函釋，其內容如下：
主旨：
補充說明本部96年6月26日台財稅字第09604509630號函有關證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）核准，以自有資金承擔債券型基金持有結構債損失之課稅規定。……。
說明五：
投信業者以自有資金承擔債券型基金所持有結構債之損失，經金管會於93年7月1日至95年6月30日發文核准者，其有旨揭本部函說明二、㈡之4種模式……得於實現年度自課稅所得額中減除。……。
③財政部97年12月1日函釋，其內容為：
主旨：
行政院金融監督管理委員會於93年7月1日至95年6月30日發文核准證券投資信託事業以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債或分割本金債券，再以市價出售方式所承擔之損失，得自該事業之課稅所得額中減除，請查照。
說明一：
本部96年6月26日函說明二、㈠之規定，停止適用。
⑵而上開3行政函釋綜合觀察後，可以知悉投信業者上開
「因金融監理機關行政指導而對所設立之債券基金，出清基金資產池內浮動利率結構債標的，並以自有資金彌補基金帳面」所生之損失，必須限於下述5種之出清手段所生者，方被稅捐主管機關財政部承認為「業內損失」，而可在計算當期營利事業所得稅時，列入損失減項。
①事前經金融監理機關核准，投信業先以自有資金按帳
面價值自基金處購入基金資產池中之結構債（由此亦可知悉當基金財產與經營基金之投信業者財產相互獨立時，會使二者間之財產交換得以達成，必須承認基金在交易上有承認為獨立權利主體之必要性），再在市場上以市價出售者（此等行為本來在財政部96年6月26日函釋中，不被許可列為應稅損失，而認應列為免稅損失，但因財政部97年12月1日函釋之制定，又例外被許可）。
②93年7月1日至95年6月30日間，由基金決策部門直接
按市價出售結構債，再由設立基金之投信業者以自有資金補貼基金帳面與市價之差額，損失因而實現者。
③93年7月1日至95年6月30日間，由基金決策部門將基金資產池中之結構債，按帳面價值出售予金融機構。
而設立基金之投信業者則對買入上開結構債之「金融機構」補貼「約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額」現金，損失因而實現者（此等情形涉及三方交易，交易當事人包括「基金」本身、「經營基金之投信業者」與「金融機構」）。
④93年7月1日至95年6月30日間，基金決策部門將基金
資產池中之結構債予以「資產證券化」，並由投信業者提列現金準備做為因應投資人信心不足，而回贖基金之壓力，投信業者因此等實際現金準備支出，損失因而實現者。
⑤93年7月1日至95年6月30日間，基金決策部門將基金
資產池中之結構債標的，按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用。若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。此等因利息費用及損失補償支出而生之損失。
⑶但上開行政函釋卻導致以下多項法律適用之疑義產生，爰說明如下：
①投信業者之各種出清手段事前均需報請金融監理機
關核准，為何多種出清損失中，只有以上5種出清手段所生之損失才被承認為業內損失，其取捨標準為何，上開行政函釋並無明確之解釋。再者出清手段之效率性事關投信業者本身之利益，其一定會選取最有效率之手段為出清行為，限制出清手段種類，是否能照顧到一切有效之出清手段，也值得懷疑。
②其次出清手段在時間軸上是線段概念，而非點概念，
時間拖的越長，越會有始料未及之特殊情況發生，經常要臨機應變，視情況彈性調整（例如本案中之上述「92華銀5B」、「92華銀5C」、「92聯電1B04」及「聯電1B11」4種浮動利率結構債之處理方式），而以上5種出清手段之分類，是整體性描述，對前開臨時性調整部分應如何處理，並無說明，有待法院之補充。
③另外上開5大分類，其類型本身應如何理解？還有各
種類型間面對適用個案時，可能發生之交集現象，應如何界定類型外延及相互界限，也有進一步解釋之空間，例如上述第1類之情形，原本在前述96年6月26日函釋中根本否認其為屬應稅項下損失，直到前述97年12月1日行政函釋發布後，才承認其為應稅項下損失，而在原來96年6月26日行政函釋作成時，因為自始即否認其為應稅項下損失，對其類型定義及外延，自然不會多所考量。等到97年12月1日新函釋發布，只表明停止「不得列入應稅所得項下損失」之法律適用（法律效果部分），但對其法律要件部分應如何解釋，並沒有進一步之說明。這即有待於法院在個案事實中對規範意旨為闡明。另外「資產證券化」（上開類型3）相對於其他出清手段，是一個比較複雜及歷時較久之過程中，中間可能因情況改變，而出現不同之處理方式，如果改變之出清方式事前有經金融監理機關核准，且符合其他4種類型模式之一者，仍應許可其認列應稅損失。簡言之，要以前開5大類型為法律涵攝時，必須在個案事實特殊性之基礎下，深切理解上開類型法規範之真正規範意旨，方能做出正確之法律適用結論。
⒊至於本院99年9月份第2次庭長法官聯席會議決議，似與本案之法律適用無關，爰說明其理由如下：
⑴在此先將該決議內容呈現如下：
①法律問題：
證券投資信託事業於民國88年度唯恐其所募集之證券投資信託基金之受益憑證受益人大量贖回，經董事會決議由其自有資金以正常價格承購該基金所持有之公司債，並依85年3月1日修正發布之證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第17條規定，報請當時之財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）核准，經證管會函復所報「洽悉」，並請其提報股東會追認。嗣該證券投資信託事業以其自有資金以高於市價之價格承購該基金所持有之公司債，終因該發行公司債之公司財務困難，無力清償，致發生損失。該損失是否可依87年3月31日修正發布之營利事業所得稅查核準則第99條規定認列投資損失？②本院決議文：
A.按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」所得稅法第38條定有明文。次按85年3月1日修正發布證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第17條第1項規定：「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以左列為限。銀行存款。購買政府債券或金融債券。購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。其他經證管會核准之用途。」是營利事業事實上發生損失者，於營利事業所得稅結算申報時，固非均得認列為損失。惟如經過證管會核准之自有資金之使用，因而產生之損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。證券投資信託事業經董事會決議以自有資金承購所募集基金持有之公司債後，雖有向證管會請求依行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定予以核准，惟證管會回函所表示「洽悉」之文義並非核准，且行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款既已明文規定：「其他經證管會『核准』之用途」，則證管會若有核准之意，當非使用「洽悉」一詞，至於覆函之主旨中所謂「請確實依董事會決議提報股東會追認」等語更與核准無涉。故本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，不得認已經證管會核准。
B.「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：發行受益憑證募集證券投資信託基金。
運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」為行為時證券投資信託事業管理規則第2條所明定。上述行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項所規定「經營業務所需」之「所需」，係指於業務之經營所合理必要之用途而言。另經營證券投資信託事業，依77年1月29日修正公布之證券交易法第18條第1項規定，應經主管機關之核准，而依同條第2項授權訂定之行為時證券投資信託事業管理規則第2條又明定證券投資信託事業經營業務之範圍，是同規則第17條所稱「經營業務所需」之「業務」自係指該規則第2條所規定之業務。
C.而此「業務」，就證券投資信託事業言之，即所得稅法第38條所規定之「本業及附屬業務」，俾符行為時證券交易法第18條規定意旨。又依72年5月11日增訂公布證券交易法第18條之2第1、2項及84年11月27日修正發布證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要；且此行為並非上述行為時證券投資信託事業管理規則第2條第1、2款所規定證券投資信託事業之業務，亦非本件之證券投資信託事業依同條第3款規定經證管會核准之業務，自非其經營業務所需。
D.本件之證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，既不得認屬已經證管會核准之用途，亦非其經營業務所需，則因此所致之損失，應認係證券投資信託事業經營本業及附屬業務以外之損失，不得認列為投資損失，於課稅所得額中減除。
⑵本案實證特徵與該決議最大之區別，即在於該決議所立
基法律問題之事實基礎，沒有「金融監理機關行政指導」存在（至少決議文中沒有如此記載），也沒有「出清手段逐項事前申報核准」之客觀事實存在。又本案上訴人前開各別出清手段不僅事前有經金融監理機關之核准，而且整個作為亦是基於金融監理機關所揭示之三大行政指導原則（即「出清結構債時須符合法令」、「不可讓基金投資人受損」及「若有損失要由投信業者股東承擔」）下所為，此點已為被上訴人所不爭執，並可由卷附不公開之賦稅署一組內部簽呈可推知（其簽呈中之本部研析意見明白記載「……基於金管會行政指導之要求……」等文字），且為前開財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函釋所揭露（函文說明二載有「……行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債。
投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失……」等文字），自與前開決議文所指之事實基礎不盡一致。
㈣至於原判決之理由與上訴人上訴意旨內容，均已詳敘如前，
在此不予贅述，以下爰在前開實證及規範背景基礎下，將本院之判斷結論及理由形成說明如下：
⒈按本案上訴人前開「為出清設立基金之結構債，在事前報
請金融監理機關核准出清手段之情況下，實施出清手段，同時以自有資金支付予前開出清結構債之基金，彌補該等基金之結構債帳面價值與出清價格間差額，致生45,717,280元損失」等事實，有以下之書證為憑（該書證原審均有提出，而上訴人在本院審理中又重覆提出，在此引用本院卷內之編號），被上訴人對此事實亦無太大爭議，其真實性應可確認。
⑴20,417,280元部分有上訴人之申請核准函（上證4）及金融監理機關之核准函（上證8）為憑。
⑵25,300,000元部分則可分為以下2大部分說明：
①先為二次將結構債直接在市場出售所生之110,600,00
0元損失部分，其有上訴人之申請核准函（上證5、6，其中上證6號之申請函所載94,600,000元，實際上是一併包含另一筆經被上訴人許可認列損失之11,500,000元，如扣除此筆金額後，上證5、6所載之損失金額加總即為110,600,000元，即27,500,000+94,600,000-11,500,000=110,600,000）與金融監理機關之核准函（上證9、10）為憑。
②次為為履行結構債資產證券化契約，而從市場上買回
低價買回上開結構債券，再出售予創始機構所生之回升利益85,300,000元部分，其有上訴人之申請核准函（上證7）與金融監理機關之核准函（上證11）為憑。
⒉因此如果不考量「同樣是在行政指導基礎下所為之，為何
上開3行政函釋只承認5種出清手段所生之損失可以列為，是否正當合理」之法律爭論，而認上開3行政函釋為主管機關協商結果所制定之有效法規範，而為給定之法律適用前提（原判決採此立場，並於判決書第26頁最後第2行起復記載：「……經調閱財政部96年函釋研簽略以……」，但遍觀卷證資料，並無此項內部簽呈附卷，又其判決書第28頁最後一行記載「……並非如原告所稱未敘明該5種模式所產生之損失方得認列之正當理由。……」。不過觀其判決書第26頁最後一行起至第28頁最後一行記載之文字，實在無法明瞭「上開96年度行政函釋限制5種類型出清方式方得認列損失」之正當理由為何，但在此姑且接受此等見解），法院不得再予審查。但就算如此，原判決認為「本案上訴人前開損失所立基之出清手段，不符合前述5大類型」之法律涵攝結論，本院亦認有「未依職權調查證據，致理由不備」之違法處，以致事證不明，而有發回原審法院續為事實調查之必要，爰說明其理由如下：
⑴20,417,280元部分：
①此部分上訴人出清之手段為「以自有資金，按帳面價
格，向所操作之基金買入前開4筆浮動利率結構債標的，再立即將持有之結構債標的，按照票面金額，出售予『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始機構』，而高帳面價格與低票面金額之差額，即為上訴人因出清所生之損失」。
②而被上訴人及原判決否准上開損失認列為業內損失之
主要理由則為：「上訴人前開出清手段，類似於上述第1類型，不過由於其出售對象不是市場上之一般投資人，出售價格也不是按市價出售，而是洽請特定之『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始機構』以票面金額買受，與類型1之要件不符」等情為據。
③然而以上之法律見解過於形式化，而忽略了規範價值
因素之輕重衡量，並因此漏未調查及審酌與此因素相關之待證事實，爰說明如下：
A.依上所述，類型1之情形原本是被否准認列為應稅項下之損失，而是因為上開97年12月1日新行政函釋之制定而又被許可者。因此類型1所稱「再以『市價』出售」，顯然未限制為一定要在市場上出售（事實上特定結構債是否有公開市場存在，本身即有為進一步調查之必要），只要以「市價」出售即可。
B.而所謂「市價」，在沒有公開市場時，為何特定交易所出之價格即非屬「市價」，原審亦無為事實之調查及判斷，並交待其理由。
C.最重要者為：上開買受人是以票面值買入上開4種結構債，而從常理上推斷，結構債因利率浮動之故，在其浮動利率偏低時（即按照連結指標所決定下來之浮動利率低於當時之一般市場殖利率時），其市價原則上會比票面金額為低，因此票面值有極大之機率比市場公開價格（在有公開市場時）或平均價格（在無公開市場時）為高，如果本案中該4種標的結構債之市價高於面額值，以致認上訴人沒有以最佳之市價出售，則此等變態事實，亦有待於進一步之調查認定。
D.另外上訴人出售之價格越高，其損失越小，如果真有市場價格，其出售價格又比平均市價或公開市價為高，此等有效率之「出清」手段，難道還要經由「嚴格限縮解釋，排除其為應稅項下損失」之手段，給予上訴人非難嗎﹖此等非難之正當規範意旨何在，亦未見原判決有所說明。
E.被上訴人另外一個法律論點則是，買受人不是一般投資人，而是「從事資產證券化標的之組合及包裝」工作之「創始機構」，但上訴人又未從事後續之資產證券化工作，因此認為不符合上開類型1所要求「立即移轉漲跌及兌現風險」之規範特徵。然而在此被上訴人忽略了實證上的另外一種可能，或許上訴人打算把此等結構債標的以出售方式，立即移轉漲跌及兌現風險，但創始機構如認為其取得該等結構債標的，再自行承當風險而將買入之結構債予以資產證券化，賺取發行次級債券之報酬。此時「創始機構」對投信業者而言，即與一般投資人並無二樣，其將結構債標的出售予「創始機構」，仍符合上開類型1之要件，此等待證事實可由上訴人沒有為後續之資產證券化工作，應可輕易猜測得知，原審卻對此有待深入調查之事實漏未調查，亦非妥適。
④最後本院必須說明，在法學方法論上，「類型」與「
概念」有其區別之必要及實益（參閱黃茂榮著「法學方法與現代民法（增訂第五版）」第421頁至第424頁），現代法學方法論下之「概念」意指，其指稱之法律事實的特徵已被窮盡臚列，從而特定法律事實能否涵攝在概念下，即可單純通過邏輯之推論來加以確定。但「類型」則不然，其用語無法涵蓋描述對象之一切重要特徵，描述之特徵份量也有輕重之別，涵攝過程中重視整體面貌之相似性。又因為「類型」之外延模糊且不確定，其涵攝之操作或多或少，都要作價值判斷。本案中財政部上開96年度函釋所建立之5種模型，從其內部簽呈記載觀之，基本上是經由實證統計之資料來架構（重在每種類型所帶來之稅收損失金額），這個架構過程中，未必能掌握到每種模型之一切事實特徵，因此其對模型之描述用語，從法學方法論之觀點比較接近「類型」，而非「概念」，如果原審法院對此仍有懷疑，實在有必要再向財政部查詢96年度函釋之真意（詢問在上開情形，如果是賣斷予創始機構之情形，是否也算是「以市價直接出售結構債，再補貼基金帳面與市價之差額」）。上訴人方也需說明：「其所稱之『類推適用』財政部96年函釋云云，真意到底是『概念』意義下之類推適用，還是『類型』意義下之直接適用」。
⑵25,300,000元部分：
①此部分上訴人出清之手段已詳如前述，簡言之，即是
原本打算將該4種結構債標的證券化，但因作業過程中，面臨投資人回贖壓力，需要現金，因此先行出售，再行買回，以續行資產證券化之出清手段。而被上訴人及原判決否准認列損失之理由則是：「既然上訴人對上開4種結構債標的選擇了資產證券化之出清手段，其中途變更出清手段，即不符合上開類型4所定之出清手段」。
②但本院以為上述之論點不僅形成，而且過於僵化，絕
非法律之正確解釋，事實上如果經調查結果，該4種結構債標的最後有完成資產證券化，成為次級債券之一部（有無完成則有待事實審法院進行調查），即應認符合類型4之要件，而許其認列為應稅項下之損失：
A.其實如果分割觀察，單純就「上訴人因應投資人回贖壓力，而在市場上拋售該4種結構債標的，換取現金」行為為評價，完全符合上開類型2之要件。
而後續在市場上買回結構債標的，再續行資產證券化作業者，則符合上開類型4之要件。而且二種出清作業事前也都有申請金融監理機關核准。
B.若因為前面之出清作業不具終局性（即上訴人主觀上並無將帳面價值與市場出售價格之差額110,600,000元視為終局損失），而認其損失不得認列，而將其視為「資產證券化處理過程之應變手段」。則此等手段實質上有利於類型4出清目標之達成，並且還因此降低了類型4出清作為之成本。故在判斷後續資產證券出清手段是否符合類型4時，同樣也應將此等應變做法視為「因應原來作成上開行政函釋法規範所始料未及之特殊情事，而使原來之出清計劃得以順利完成並降低出清成本（因買回而有回升利益，縮小損失金額）」之幫助出清行為，而從目的性解釋方式，認其亦類型4出清行為所涵蓋，如此解釋方能真正體現以上開行政函釋之真正規範意旨。
③被上訴人或原審法院如果還懷疑上訴人前開作為之效
率性，而認其中還有不當或違法之出清安排，而不符合金融監理機關所規範之合法出清手段。至少也應向金融監理機關進行查證，調查該等出清行為之合法性，從此言之，本案亦有未依職權調查證據之違法事由存在。
④當然在此也需一併指明，上訴人在市場上出售結構債
時，其出售對象為何，買回時之對象是否為原出售人，雙方有無關係人身分，以及此等因素對交易真實性有無影響，仍有由上訴人提出說明，並詳實查證之必要。
⒊再者上訴人後一年度（95年度）營利事業所得稅核課爭議
行政訴訟，同樣涉及結構債損失之認列，且經本院於101年8月9日作成101年度判字第737號判決，判決結果為駁回上訴人之上訴，但經本院依職權調閱該案卷證，確認該案事實特徵與本案不同，對應之法律適用亦有差異，不得以該案判決結論與本案判決結果不同，即謂有法律見解歧異存在，以下爰說明二案之實證差異及所導致法律適用不同結論之具體理由如下：
⑴該案件一樣是由上訴人委請他人就所持有之結構進行「
資產證券化」工作（為此上訴人共計支付8,000萬元予從事資產證券化之金融機構，此部分支出已經稅捐機關認定符合上開模型5，而許可認列為上訴人當年度之費用），而且同樣最後也成功完成「資產證券化工作」。
⑵而上訴人委託法商東方匯理銀行臺北分行、中國商銀進
行結構債資產證券化工作，事前均有向金管會報備，並經金管會核准（申請及許可之相關事證見臺北高等行政法院100年度訴字第1164號卷第35頁至第44頁，即上訴人在該案中所提附件4至附件7）。
⑶而上開資產證券化之最後證券發行機構（即「受託機構
」）為香港商上海匯豐銀行股份有限公司臺北分公司，，該銀行在發行資產證券化後之受益證券前，同樣需經金管會事前核准，故該銀行事前報請核准後，金管會審查後亦予核准（核准函見臺北高等行政法院100年度訴字第1164號卷第45頁至第48頁，即上訴人在該案中所提附件8、9）。
⑷但金管會在該最終核准「資產證券化」受益證券發行之
函文（副本抄送上訴人）中，一併要求（要求方式為「出具書面並報金管會備查，做成補償承諾）上訴人以下之給付（以下具體金額是事後才計算而得，當初函文僅載明「……承諾補償中國國際商業銀行因買入中級順位及次順位受益證券，並擔任受損資產買受機構及結清買受機構所遭受之任何損失」等文字）即：
①對中國商銀給付無償代墊資金所生之機會成本損失94
,914,287元，因為中國商銀代上訴人以自有資金買入該受益證券之中級及次順位受益證券，而該次順位受益證券無利息。其下又可分為2筆，即：
A.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本（差異數）87,307,034元。
B.「第一商業銀行2006-2債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本（差異數）7,607,253元。
②對中國商銀給付其墊支之利息款37,434,396元，因為
被資產證券化之「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」，於資產證券化案件作業之始，創始機構法商東方匯理銀行臺北分行是以面額向上訴人及其旗下之國際萬寶基金專戶購入臺幣結構式債券（並向向中國商銀購入外幣債券，以便混合打包），創始機構應收利息部分經協議由中國商銀於證券化發行日先行墊支。
⑸上訴人依金管會之指示，於95年與中國商銀簽立協議，
承諾支付上開款項（協議書見臺北高等行政法院100年度訴字第1164號卷第49頁至第59頁，即上訴人在該案中所提附件10）。
⑹本院101年度判字第737號判決認定上開二筆款項（94,
914,287元與37,434,396元）不得認列之主要理由即為「上開費用支出以前沒有先向金管會備查，請求許可」（見該判決書第22頁所載「……以上非屬已經金管會核准之部分，此等事實經原審審酌金管會94年12月19日金管證四字第0940158437號函及該會94年12月12日金管銀
（五）字第09400353330號函（見原審卷第43、45頁）予以確定，另上訴人也於原審100年11月1日行準備程序中自承無法提出金管會備查之資料。是以，此部分損失即非屬前開財政部96年函釋所指得以認列為經營本業及附屬業務之損失；亦與證券投資信託事業管理規則第12條第1項第5款證券投資信託業者自有資金之運用應經主管機關准許之規定不合。……」等文字記載）。
⑺而本院101年度判字第737號判決所據以裁判之事實基礎
，其與本案事實最大之不同處在於：「本案中上訴人所有之出清手段事前均有經金管會核准，而非如101年度判字第737號判決據以裁判之事實基礎，即『二筆款項之支出事前沒有先報金管會核准』」。事實上以上5種「出清」模式，之所以要先報金管會核准，是因為出清手段有多樣性，不同出清手段及其出清對投信業者之財務風險有影響，因此金管會要求事前審核，確認對投信業者不致造成營運困境。如果出清手段已選定，並已接近完成階段，金管會在最後核准前，主動要求投信業者賠償損失，此等損失金額如果自始確定，事前報准即無意義，不過如果還有經過計算方能確定，則事前報准或許仍有其監管作用，而本院前開101年度判字第737號判決即是在此事實基礎下而為法律適用。但本案之客觀事實既有不同，該判決之法律見解在本案中即無適用餘地。
⒋最後本院要特別強調，任何法規範在適用於一個具體案件
時，都有針對該個案事實之實證特徵，對法規範再為深化認識之必要，這個規範意旨再深化認知之過程，必須取向於規範體系架構及其規範目的與規範價值之權衡，方能做出正確而妥適之法律適用結論，而法律之涵攝正是法律規範意旨與事實實證特徵間之不斷來回思考，並隨著這個過程，同時深化法院對事實及規範之認識，法院在這個法律涵攝過程中，配合當事人對事實真相之主張及舉證，必須不斷深化對待證事實之認識，除了認識其表相外，更要探入表相，查明表相背後之支持條件與運作機制，因此職權調查事實義務始終存在。
㈤總結以上所述，本案原判決有未依職權調查事實之違法，上
訴意旨指摘其判決違背法令，自屬有據，且因事實未盡明瞭，本院無從自為法律判斷。故應認上訴人本件上訴為有理由，而將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 葛 雅 慎