最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第777號再 審原 告 凱基證券股份有限公司代 表 人 魏寶生訴訟代理人 王慧綾 律師
許博智 律師再 審被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國101年3月29日本院101年度判字第290號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審原告（原名為中信證券股份有限公司）就91年度營利事業所得稅結算申報之核定，循序對認購權證、出售有價證券收入分攤交際費及職工福利分攤暨各項耗竭及攤提等部分提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分，並駁回再審原告其餘之訴。兩造均不服，提起上訴，經本院101年度判字第290號判決（下稱原確定判決）駁回兩造之上訴確定。嗣再審原告以原確定判決關於認購權證部分有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張：（一）自留額部分：行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱審查權證上市作業程序）第6點所稱銷售完畢係指銷售達百分之七十，已經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）明白表示在案，則審查權證上市作業程序第7點規定之「銷售完成」自非指「全額」，而係指銷售達百分之七十。是原確定判決以審查權證上市作業程序第7點規定之「銷售完成」係指「全額」，而認再審原告自留額既經完成發行銷售程序，實為「銷售」予再審原告，即再審原告認購自留應認列發行階段之權利金，自違背法律解釋之論理法則。又原確定判決認自留額部分為再審原告自買自賣之行為，有違民法第153條、第345條、第344條、第757條、第767條、一般公認會計原則第32號、實質課稅原則、司法院釋字第218號解釋、第650號解釋及第657號解釋，而有適用法規顯有錯誤之情。（二）避險交易部分：認購（售）權證於上市前銷售，應屬權證之買賣，依證券交易稅條例課徵證券交易稅，如有所得，並依所得稅法第4條之1停止課徵所得稅。又權證之內容並非提供他人使用專利權、商標權、著作權、秘密方法或礦業權、漁業權或水權等特許權利，故適用所得稅法第8條第6款「權利金」規定乃適用法規顯有錯誤。此外，行為時法令未特別規定權證發行取得之金錢為應稅之權利金收入，且證券商財務報告編製準則第15條規定帳列負債。原確定判決將權證發行人於上市前銷售權證之「買賣」行為誤認為「發行」，而認財政部民國86年12月11日台財稅第000000000號函釋規定證券商上市前銷售之價款為發行權證之權利金收入，合於營利事業收入之本質，屬「應稅所得」云云，已與證券交易稅條例第1條、民法第345條及論理法則有違，並有應適用而不適用證券商財務報告編製準則第15條，且不應適用而適用所得稅法第8條第6款規定之適用法規顯有錯誤。又否認將與權證履約相關之避險交易所生損益得自該「應稅所得」扣除，違背行為時所得稅法第24條規定之收入與成本配合原則、司法院釋字第385號「不得任意割裂適用原則」及第420號「實質課稅原則」之解釋，而有適用法規錯誤之違背法令情事等語，求為判決原確定判決關於認購權證交易所得不利再審原告部分廢棄，廢棄部分訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、再審被告則以：（一）自留額部分：再審原告以審查權證上市作業程序第6點規定：「……檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第6條及第9條相關規定標準並填具『認購（售）權證持有人分散情形檢查表』。」之規定，主張「銷售完畢」之定義為銷售達百分之七十，惟查該條款係為檢查認購（售）權證持有人分散情形之規定，與審查權證上市作業程序第7點規定「銷售完成」始得上市之實質意義不同，自不得將該規定混淆適用。且法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。（二）避險交易部分：認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失及成本費用，且再審原告從事證券業，自知悉所得稅法第4條之1規定，為避險之證券交易所得既屬免稅，因避險之證券交易損失自亦不得從所得額中減除，經充分衡量發行認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依發行認購權證時約定應買進或賣出股票之證券交易行為，即謂該種證券交易係出於強制而與一般證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即有違租稅法律主義及租稅公平原則。此部分揆之原確定判決理由，並無適用法規錯誤情事等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院查：
（一）按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有本院97年判字第360號及62年判字第610號判例可參。又確定判決之消極不適用法規，須顯然影響裁判者，始構成所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由，亦經司法院釋字第177號解釋在案。
（二）經查：
１、自留額部分：原確定判決係援引行為時審查權證上市作業程序第7點及行為時臺灣證券交易所認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第10條第2款規定，而謂對自留部分而言，再審原告之法律地位係屬持有人身分，與一般持有人之權利並無二致，即得進行市場交易以獲取其利益。並認購權證之自留並非法律強制規定，且發行人選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現等語甚明。而再審原告係援引金管會99年4月14日金管證券字第0990013017號函所檢附「有關近期權證商品課稅爭議之說明」，主張原確定判決援為論據之行為時審查權證上市作業程序第7點所稱銷售完成係指銷售達百分之七十。惟此金管會函文既非法律、司法院解釋或本院判例，況其係以行為時權證上市審查準則第10條第2款規定發行人持有權證比例不得逾上市單位百分之三十，故銷售比例即權證持有人分散達百分之七十等由，而謂行為時審查權證上市作業程序第6點關於權證分散情形規定所稱銷售完畢係指銷售達百分之七十。即此函所稱銷售達百分之七十屬銷售完畢之說明係針對行為時審查權證上市作業程序第6點規定而為，是再審原告援以主張行為時審查權證上市作業程序第7點所稱銷售完成亦應為相同解釋云云，核屬其歧異意見，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。又原確定判決關於「會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」等語之記載，乃為說明自留部分之貸方科目與對外發行之貸方科目一致，即再審原告已認定權證義務。故而「借：發行認購權證再買回」之會計分錄縱應認屬「發行認購權證之負債科目」之減項，而非資產，亦與原確定判決此部分論斷之目的無影響，自無再審原告所稱原確定判決因顯然違反證券商財報編制準則第15條規定，而構成所謂之「適用法規顯有錯誤」。另再審原告援引民法第153條、第345條、第344條、第757條、第767條、一般公認會計原則第32號、實質課稅原則、司法院釋字第218號解釋、第650號解釋及第657號解釋再就原確定判決上述論斷為爭議，亦屬其歧異意見，尚無從因之而謂原確定判決有所謂之「適用法規顯有錯誤」情事。
２、避險交易部分：原確定判決係參據司法院釋字第693號解釋，而謂：「認購權證之交易事實，乃投資人向認購權證發行人支付一定權利金取得認購權證，基於持有權證而享有於到期日前，請求發行人履約，或放棄履約之請求。請求履約與否，繫之於標的股票於市場價格係高或低於履約價。……財政部審酌上開交易型態，依證券交易法第6條第1項規定，以86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告，核定為認購權證屬於『其他有價證券』，復以86年12月11日台財稅第000000000號函釋指明證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，合於營利事業收入之本質，屬『應稅所得』。至於涉及履約階段之標的股票之證券交易，及為避險而買賣標的股票之證券交易，因不脫證券交易之本質，依行為時所得稅法第4條之1規定停止課徵證券交易所得稅，則相對應之損失，依損益配合原則，自亦不得從所得額中減除。是上開財政部函釋意旨關於標的股票買賣交易損益之認列原則，符合所得稅法第4條之1規定意旨，與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題，自得予以適用。」等語甚明，並另指明「至於96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2，雖規定認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，但此新增訂法條並未特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法第13條規定應自公布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於此新增訂法條生效日之前，自無此新規定之適用。」等語在案，核無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋或本院尚有效之判例顯然違反情事。至再審原告援引證券交易稅條例第1條、民法第345條、論理法則、證券商財務報告編製準則第15條、所得稅法第8條第6款、行為時所得稅法第24條、司法院釋字第385號解釋及司法院釋字第420號解釋所為爭議，核屬其法律上之歧異見解，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。
（三）綜上所述，再審原告之指摘無非係其法律上之歧異見解，尚與行政訴訟法第273條第1項第1款規定之「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。故而，再審原告據以提起本件再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 張 雅 琴