最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第780號上 訴 人 陳俊同訴訟代理人 王慧綾 律師
許博智 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間贈與稅事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺北高等行政法院100年度訴更一字第144號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國(下同)95年12月18日及19日將其持有昱晶能源科技股份有限公司（下稱昱晶公司）股票675,000股(下稱系爭股票)，按每股新臺幣（下同）10元出售予訴外人王凱立、林姿伶、侯佑昇、李存義、劉寧、吳英俊、黃玲媛、張宗達、謝璧璘、李陳惠蘭、廖筱君、侯昀昇、侯佳欣、吳宜潓、黃念國及林美雲等16人(下稱王凱立等16人)。經被上訴人初查，以昱晶公司於95年12月8日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）登錄為興櫃櫃檯買賣；95年12月12日經核准登錄為興櫃股票，並於95年12月22日可開始櫃檯買賣；而登錄後推薦證券商群益證券股份有限公司（下稱群益證券公司）、一銀證券股份有限公司（下稱一銀證券公司）等，均係以每股220元認購昱晶公司股票，該價格且係該公司登錄掛牌價，遂認上訴人以每股10元價格移轉系爭股票，低於當時每股220元之股價，有以顯著不相當之代價讓與財產情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃以97年9月3日財北國稅審二字第0970247364號函，通知上訴人補辦理贈與稅申報；經上訴人於97年9月15日完成申報，被上訴人乃依行為時遺產及贈與稅法(下稱遺贈稅法)第5條第2款規定，核定其95年度贈與總額為141,750,000元【（220－10）元×675,000股】、淨額140,640,000元，發單補徵贈與稅額61,542,800元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於99年7月15日以99年度訴字第866號判決駁回上訴人之訴。上訴人猶不服，提起上訴，經本院於100年7月29日以100年度判字第1308號判決（下稱本院發回判決）廢棄發回原審法院更為審理。又經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠上訴人將系爭股票移轉王凱立等16人，乃依債之本旨所為之給付，並非以顯不相當代價移轉財產，自非贈與稅課徵對象，蓋遺贈稅法第5條之「以贈與論」，均屬一方原本可享有某種經濟利益而不取得，而讓他方取得該利益，該經濟利益之移轉在經濟實質上與贈與財產之情形相當，因此視同贈與，從而一方若非享有既得利益而不取得，自無贈與或視同贈與之可能。上訴人接受為昱晶公司之利益專案持股作為認股條件，是上訴人與昱晶公司間有專案持股協議，屬於向第三人給付契約，此並有昱晶公司出具說明書表明上訴人是特定股東之一，以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人才及獎勵對公司籌備建廠期間有貢獻之人員可證。是上訴人於95年12月18日及19日將尚未登錄興櫃買賣之系爭股票以每股10元轉讓予王凱立等16人，乃履行向第三人給付契約，此由上訴人與渠等未簽訂買賣契約即明。專案持股之經濟利益超過每股10元之部分本非上訴人所有，上訴人並非放棄利益而讓他人取得，達成財產移轉之情形，故不應以「視同贈與」視之。至於王凱立等16人究竟與昱晶公司間有何種原因關係，而獲昱晶公司指定自上訴人受讓昱晶公司股票，並非上訴人於移轉系爭股票所需探究。縱謂上訴人同意為昱晶公司之利益「專案持股」涉及對昱晶公司指定之人「讓與財產」，是否「以顯著不相當之代價」，自應以專案持股協議時為斷，而非以股票交割時點為斷；參照本院71年度判字第1328號判決、財政部67年10月5日台財稅第36742號函、88年8月11日台稅三發第000000000號函及89年6月29日台財稅第000000000號函之意旨，應以上訴人95年3月認股時昱晶公司之淨值為準。查昱晶公司未公布95年第一季財務報告，然其公告之95年上半年資產負債表顯示實收資本為704,000千元，股東權益為636,245千元，故昱晶公司每股淨值為9.03元(=636,245/704,000×10)，從而上訴人以每股10元轉讓，自無「以顯不相當之代價」移轉股權。㈡財政部94年9月7日台財稅字第09404558740號函(下稱財政部94年9月7日函)及財政部98年3月13日台財稅第0000000000號函(下稱財政部98年3月13日函)違反正當程序、信賴保護原則及租稅法定主義，應屬無效，被上訴人自不得援引為處分基礎。財政部既然在85年4月17日台財稅第000000000號令修正發布遺贈稅法施行細則，其中第28條及第29條分別規定「上市或上櫃」股票及「未上市或上櫃」股票價值之估定原則，納稅者即得信賴國家按照前開規定認定未上市櫃股票價值，行政機關不應以解釋函令而侵害納稅者之信賴保護。本件系爭股票於移轉時，昱晶公司股票尚未登錄興櫃，並非「興櫃股票」，自無財政部94年9月7日函之適用；且本案行為時(95年12月)昱晶公司股票並非初次上市或上櫃，與遺贈稅法施行細則第28條第2項除外情形之構成要件不合，自應適用同細則第29條第1項規定，不得於個案恣意增加原施行細則所無之除外事由。依據司法院釋字第536號解釋意旨，財政部以一紙函釋增加原施行細則所無之除外事由，顯然違背憲法第19條租稅法定主義。㈢財政部98年3月13日函乃被上訴人於課稅處分後，於行政救濟階段向財政部就個案請示，財政部針對該請示對被上訴人所為之指示，並非闡明法規原意之解釋性函釋，自不得回溯自法規生效日起適用(財政部於99年遺贈稅法施行細則修正後，才將財政部98年3月13日函修正公布為解釋性函釋)。退萬步言，縱認財政部98年3月13日函係解釋性函釋，其內容實非上訴人於行為時所能預見，蓋91年興櫃交易制度實施後，財政部於所得稅或遺產及贈與稅之各項法規命令或解釋函從未將未上櫃股票之時價以推薦證券商認購價格估定，是財政部98年3月13日函違反信賴保護原則甚明。依據本院98年度判字第1169號判決意旨，財政部98年3月13日函增加遺贈稅法施行細則第28條、第29條所無之規定，不利於納稅義務人，不應適用。㈣登錄興櫃並非「上櫃」，「上櫃」之文義無論如何解釋，無法涵攝「興櫃」。91年間興櫃股票交易制度實施，財政部縱認興櫃股票價值以公司資產淨值估定有所不宜，應依據行政程序法第151條以下關於法規命令訂定及修正程序修改遺贈稅法施行細則，且修正後之施行細則不溯及既往適用(中央法規標準法第18條)。財政部遲至98年9月17日（距本件課稅處分近一年後）才修正遺贈稅法施行細則第28、29條規定，增訂興櫃股票相關規定，益徵上訴人行為時施行細則所規定「上櫃」要件不包括「興櫃」，且在98年9月修正前，「興櫃」股票應適用「未上市、未上櫃」股票之規定。且上櫃與登錄興櫃股票之交易制度有別，財政部於本件行為時(民國95年間)對上櫃股票及興櫃股票「時價」之認定採用不同標準，上櫃股票採「收盤價」，興櫃股票則以發行公司經會計師查核簽證之財務報告每股淨值認定之，有財政部頒布93年4月30日台財稅字第930451436號函、97年7月10日台財稅字第9704515241號函及96年2月27日台財稅字第9604503990號函可證。前開函釋對「興櫃」股票「時價」尚且以經會計師查核簽證之財務報告「每股淨值」為準，而非以「成交價」為時價，遑論尚未登錄興櫃之股票，以淨值為準更是理所當然。又遺贈稅法對於尚未登錄興櫃股票之時價之認定，應與所得稅法一致，始符合法律適用之整體性及權利義務之平衡，參照本院99年度判字第904號判決、司法院釋字第385號解釋意旨甚明。㈤被上訴人以昱晶公司股東會或董事會議事錄未記載由上訴人等4人以持股按股票面額轉讓為誘因、未記載獎勵員工、建廠有功人員之認股標準、未對上訴人等4人出售股份予第三人給予補貼云云為由，否認上訴人與昱晶公司間有專案持股協議，顯無理由。另本件應依據(行為時)遺贈稅法施行細則第29條第1項以昱晶公司資產淨值估定股票價值，始符租稅法定主義及依法行政原則；被上訴人認上訴人以顯著不相當代價讓與財產，無非以昱晶公司登錄興櫃推薦證券商認購價格為每股220元為據，然依租稅法律主義，租稅義務不得「比照」，亦不得「類推適用」，此有司法院釋字第151號解釋、改制前行政法院82年4月14日庭長評事聯席會議及財政部64台財稅第33705號函釋可供參考；財政部98年3月13日函顯然將「初次登錄興櫃」比照「初次上市或上櫃」股票而以推薦證券商認購價格估定，增加施行細則所無之規定，違背租稅法定主義甚明。㈥昱晶公司發起人會議授權董事長「處理特定股東專案持股，適時以股票面額釋股」，然因發起人股份轉讓受限制，專案持股來源自以增資股份較適當。昱晶公司95年2月增資發行新股，昱晶公司原始股東「為吸引與留任專任人才，提高員工對公司之向心力」，而放棄優先認購新股之機會，上訴人當時取得認股機會，但昱晶公司要求以「專案持股」為認股條件。上訴人同意「專案持股」作為認股條件，是上訴人與昱晶公司間有專案持股協議，屬於利益第三人契約，此並有昱晶公司出具說明書可證，是上訴人以每股10元移轉系爭股權，乃依債之本旨對第三人為給付，自非「以不相當代價」移轉財產甚明。㈦關於被上訴人主張公司尚未登記之前所為之發起人會議之授權不能拘束成立後公司之營運重要決策云云，違反最高法院72年度台上字第2127號判決及97年度台上字第2432號判決承認之法人同一體說，顯屬無據；且發起人會議既然得制訂章程及選舉董事及監察人，舉重以明輕，亦得決定公司重要經營政策；而既然昱晶公司發起人會議決議授權董事長決行特定股東專案持股及以股票面額釋股等相關事宜，成立後公司之董事長自應據以辦理，董事會亦不需重複決議等語，為此請求判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。
三、被上訴人答辯意旨略以：㈠依證券交易法第62條、證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條、第4條、第5條第1項、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第3條第1項、第2項、第4條第1項、第12條第1項及第13條規定可知，興櫃股票亦屬在證券商營業處所買賣之有價證券，櫃買中心每日並如同上櫃股票般，依法公告揭示興櫃股票行情表予投資人參考，其交易具有一定程度之公開及透明化，具有相當程度之客觀性。是財政部94年9月7日函補充98年9月17日修正前遺贈稅法施行細則第28條第1項規定，係基於其主管權責所為，符合遺贈稅法暨該施行細則立法本旨，無違法律保留原則，被上訴人自得援用；而財政部98年3月13日函亦係闡明行為時遺贈稅法施行細則第28條第2項規定原意，依司法院釋字第287號解釋，應自法規生效之日起得為適用。是上開函釋係在闡明遺贈稅法施行細則第28條規定，符合司法院釋字第536號解釋意旨。至遺贈稅法施行細則第28條第1項於98年9月17日將其中上櫃修正為上櫃、興櫃，顯係為杜爭議；非謂修正前之「興櫃股票」即不屬於「證券商營業處所買賣」之有價證券。㈡依行為時財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第3條、第6條第1項及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第21條第1項第1款規定，本件昱晶公司於95年12月8日向櫃買中心登錄為興櫃櫃檯買賣，並經該中心以95年12月12日證櫃審字第950033087號函核准登錄為興櫃股票，於95年12月22日可開始櫃檯買賣，又推薦證券商群益證券公司、一銀證券公司、金鼎綜合證券股份有限公司(下稱金鼎證券公司)、日盛證券股份有限公司(下稱日盛證券公司)於開始櫃檯買賣前，均係以每股220元認購昱晶公司股票，是昱晶公司股票經核准登錄為興櫃股票後至掛牌買賣，其交易價格為每股220元，洵堪認定。依司法院釋字第537號解釋及改制前行政法院36年判字第16號判例意旨，分配舉證責任時，應參照事件之性質，考量舉證之難易及對立當事人間之均衡，作舉證責任之調整，故本件財產移轉日昱晶公司每股時價220元，上訴人交易價每股10元，稅捐稽徵機關即可依前揭稅法作以顯著不相當之代價讓與財產，轉予他人之認定，如該財產所有人主張其財產之移轉並非不相當移轉之事實者，自應負舉證責任。㈢昱晶公司之發起人會議，係於94年7月29日召開，該公司亦已於94年10月完成設立登記，發起人會議階段性任務應即完成，則該公司設立後，重要決策等即應經公司董事會及股東會決議。又該公司曾有多次增資情形，則提供知識、技術或勞務等對公司有功人員（不管是員工或非員工），公司儘可以技術作價直接增資配股、員工認股，或逕以支付酬勞。乃本件上訴人於95年3月20日開始持有股票，系爭95年12月股票移轉前後期間，該公司董事會、股東會記錄未明載藉由上訴人等4人以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人才及獎勵對公司籌備建廠期間有貢獻人員，亦未載明公司藉由上述4人認股之股數及獎勵員工、建廠有功人員之認股標準。且該公司於97年6月9日昱總字第6001號函亦表示未對吳君等4人出售股份予第3人給予補貼價款。又參照改制前行政法院50年判字第110號判例，本件係股東個人股票移轉，其為自然人，自不能與公司法人混為一談。㈣本件行為時適用之遺產及贈與稅法施行細則第28條及29條，係於85年4月17日修正公布施行，其時證券交易市場僅有「上市」與「上櫃」兩種型態，迨91年始有興櫃市場之建置，是興櫃股票交易自非立法者於85年制定相關法令時所能預料或加以審酌之事項，此與立法疏漏無涉，則興櫃股票市場自應涵蓋於行為時遺贈稅法施行細則第28條規定之範圍內。從而財政部就行政法規所為之94年9月7日函及98年3月13日函釋，即屬「闡明法規之原意」，固應自法規生效之日起有其適用。上訴人雖提示昱晶公司說明書，惟該說明書係於97年4月24日事後向被上訴人說明，不足為據，又上訴人於95年3月20日開始持有股票，該公司發起人會議於94年7月29日召開，8月10日申請設立登記，顯見該公司成立之初，上訴人當時並非股東，自非原始股東所擇定之特定股東，則該公司與上訴人及受讓人之債權債務如何發生、給付關係為何，上訴人並未提示相關協議或會議紀錄、對價支付等證據資料，本件上訴人移轉股票予受讓人除面額外，並無其他對價或附有負擔之證明，其主張並無可採等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依證券交易法第62條第1項、第2項、證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條、第4條、第5條、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第3條第1項、第4條、第12條第1項、第13條、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第3條、行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)98年2月11日金管證三字第0980004142號函（下稱金管會98年2月11日函）、證券櫃檯買賣中心97年8月18日證櫃審字第0970021013號函（下稱證券櫃檯買賣中心97年8月18日函）、98年2月18日證櫃交字第0970001956號函（下稱證券櫃檯買賣中心98年2月18日函）及財政部證券暨期貨管理委員會(下稱證期會)90年10月12日函示意旨，興櫃股票自屬遺贈稅法施行細則第28條第1項所規定之「在證券商營業處所買賣之有價證券」，殆無疑義。㈡昱晶公司既於95年12月12日業經公告核准登錄興櫃，該公司股票自其登錄興櫃時（即95年12月12日）起即係屬興櫃股票，故系爭興櫃公司（即昱晶公司）之股票係已向櫃買中心申請登錄核准，並應於證券商營業處所買賣之普通股票有價證券，自具有公開市場之交易價格，且昱晶公司之股票自95年12月22日開始，係有興櫃櫃檯買賣交易價格足供依循，應可確定。身為昱晶公司股東之上訴人，於昱晶公司在95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前之95年12月18日、19日，將其所持有昱晶公司之系爭股票出售予王凱立等16人，因其時間係在昱晶公司於95年12月12日經公告核准登錄興櫃之後，自不容諉為不知昱晶公司已經公告核准登錄興櫃之事實。㈢本件與司法院釋字第536號解釋所揭之意旨仍有所不同，昱晶公司於系爭行為時既已登錄興櫃，徵之金管會98年2月11日函說明欄三、㈠所載，可知上櫃股票及興櫃股票雖均無禁止場外私下交易，但『上櫃公司』股票之價值仍係以公開證券市場交易成交價格為準，則興櫃股票既係已向櫃買中心申請登錄之股票，除於證券商營業處所買賣（即櫃檯買賣）股票外，櫃買中心每日並依法公告揭示其興櫃股票行情表，自無不以公開證券市場交易成交價格為準，反以公司資產淨額計算其興櫃股票價值之理。且依金管會98年2月11日函及證券交易法第22條之2規定之意旨，興櫃公司董事、監察人等轉讓股票時，如有該當於證券交易法第22條之2規定之要件情形，仍限制其轉讓股票之方式，其轉讓地點亦僅在『集中交易市場』或『證券商營業處所』而已，尚無得以私下交易之可能性，足見興櫃股票市場之交易因具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，自得據為興櫃股票價值之評斷，尚不因法令漏未就興櫃股票市場為明文規定即異其性質，堪以認定。㈣查興櫃股票市場乃政府為使尚未上市股票交易有共同之平台及公開之報價而建立之市場，究其意旨係讓未上市之股票能在公平可信賴之平台上交易，以保障投資人買賣雙方之權益，參以證券櫃檯買賣中心98年2月18日函說明欄三、㈡1.所載，興櫃股票市場既有行政上之目的，藉以提高市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，自不因其成交數量多寡而異其性質；反觀興櫃公司股票之私下交易，因並非於有價證券集中交易市場或證券商營業處所為買賣，致流通變現性未若上市（櫃）股票，而無客觀市場交易價值，是其價值自難由形式上判定，此在昱晶公司於95年12月12日經公告核准登錄興櫃之後，而於95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前之交易，亦適用同一之法理。次查遺贈稅法施行細則第28條及29條，係於85年4月17日修正公布施行沿用迄本件行為時（即95年12月18日、19日；嗣於本件行為後之98年9月17日修正），其時證券交易市場僅有「上市」與「上櫃」兩種型態，迨91年1月2日始有興櫃市場之建置，是興櫃股票交易自非立法者於85年制定相關法令時所能預料或加以審酌之事項，尚與立法疏漏無涉。第以本件昱晶公司於95年12月12日既經公告核准登錄興櫃，其公司股票自登錄興櫃時起即係屬興櫃股票，此與其在95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易，應分別以觀；且興櫃股票因於證券商營業處所買賣，其價格具有相當之客觀性，自仍較興櫃股票場外私下交易之價格或公司之資產淨值為可採，堪以認定。況查昱晶公司興櫃股票認購契約（原處分卷第38頁至第45頁參照），與系爭行為時間同係95年12月19日，群益證券公司、一銀證券公司、金鼎證券公司、日盛證券公司等4家公司皆係以每股220元認購昱晶公司股票，以金鼎證券公司、一銀證券公司等4家公司均為專業之證券業者，復均係昱晶公司此次興櫃登錄之推薦證券商，衡諸經驗法則，斷無不知昱晶公司於95年12月12日經核准登錄為興櫃股票後之股票價格，渠等既皆在昱晶公司於95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前之95年12月19日，認購如原判決附表2所載之昱晶公司興櫃股票，並於前1日（金鼎證券公司於95年12月18日匯款）或同日（95年12月19日）匯款完畢，所為交易價格皆為每股220元，復為兩造所不爭執，自堪認該等證券之成交價格為可信。上訴人既於95年12月18日，即已對昱晶公司興櫃股票金鼎證券公司認購之價格為每股220元一節甚為明瞭，豈有於同一日（即95年12月18日）反以每股10元之低價移轉系爭股票之理，所為於常理有違，則被上訴人認其有以顯著不相當之代價讓與財產之情形，遂按金鼎證券公司等4家公司之交易價格每股220元予以計算，就差額部分【（220－10）元×675,000股】核課贈與稅，即非無憑。㈤上訴人雖主張其受94年7月29日所召開之發起人會議內容－授權昱晶公司董事長可全權處理「專案持股」事宜之拘束云云。惟自昱晶公司所提上訴人在該公司之投資情形變動表以觀，上訴人係於95年3月20日起以「現金股」持有昱晶公司之股票1,200,000股（每股金額為10元，總金額計12,000,000元），而昱晶公司卻係在此之前之94年7月29日即已召開發起人會議，並於94年8月10日申請設立登記完竣，距上訴人於95年3月20日始成為昱晶公司之股東相隔達7月餘之久，乃上訴人所不爭執之事實，是上訴人並非昱晶公司之發起人或原始股東，故上訴人既非昱晶公司之發起人或原始股東，亦未參與昱晶公司於94年7月29日召開之發起人會議，殊無於事前同意授權昱晶公司董事長可全權處理「專案持股」事宜之可能性，則昱晶公司於94年7月29日所召開之發起人會議，姑不論其會議結論為何，本無拘束上訴人之餘地。㈥依司法院釋字第217號解釋意旨，法院於審判案件時，固應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，然觀之行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定及行政訴訟法第133條規定意旨，當事人之舉證責任並不能因法院採職權調查證據而免除，是以，如法律業就權利發生事實另有明文規定其構成要件，自應就已該當於該特別法律規定之要件負舉證責任。本件依昱晶公司所提上訴人在該公司之投資情形變動表顯示，上訴人係於95年3月20日起以「現金股」持有昱晶公司之股票1,200,000股，別無任何「技術入股」或其他特別備註之情形，是上訴人主張其係與昱晶公司間有「特別股東」或「專案持股」之協議協定，就該反於昱晶公司所提上開上訴人投資情形一覽表之事實，自應負舉證責任甚明；惟查上訴人迄未提出任何旁證或資料以實其說，本難信實。㈦參以本院發回判決意旨，就系爭股票出售對象即王凱立等16人，是否另已或需再提供知識、技術或勞務等為對價等項，因上訴人主張王凱立等16人係昱晶公司所指定，伊僅依其與昱晶公司間之專案持股協議移轉系爭昱晶公司股票予王凱立等16人，惟因「專案持股」（即昱晶公司增資發行新股時，給予上訴人認股的機會，上訴人亦願意保留認購股份中一部分為昱晶公司專案持股之用）之協議協定部分為不可採，已如前述，故該部分既屬對上訴人有利之證明，自應由上訴人提出相關之證據資料加以證明。然上訴人未提出任何資料供查，依前開稅務訴訟之舉證責任分配法理說明，殊難認上訴人有義務代昱晶公司「專案持股」。㈧況退萬步言之，縱上訴人所稱其因與昱晶公司間有為昱晶公司專案持股之協議，遂依昱晶公司之意，將系爭昱晶公司股票移轉予特定人（即王凱立等16人）一節屬實，因係屬上訴人與昱晶公司間之私契約，其時既係在昱晶公司於95年12月12日經公告核准登錄興櫃（代碼為35 14號）後，係屬興櫃股票，自應涵蓋於遺贈稅法施行細則第28條規定之範圍內，其價格自需回歸至行為時遺贈稅法第5條第2款、第10條暨遺贈稅法施行細則第28條規定，其贈與財產價值應依贈與日之證券最後成交價格（即每股220元）估定之，上訴人所稱其與昱晶公司間之私契約或協議，仍無解於其有以顯著不相當之代價讓與系爭昱晶公司興櫃股票財產之事實之成立，自無礙於本件之認定等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決將「登錄為興櫃股票」與「興櫃股票」混為一談，誤導出「櫃買中心同意登錄但未開始興櫃櫃檯買賣」之股票仍屬「興櫃股票」云云之結論，顯有違背遺贈稅法施行細則第28條、論理法則及證據法則之違法。原判決認為應適用遺贈稅法施行細則第28條第1項之「興櫃股票」應符合兩條件，一是經櫃買中心同意登錄，二是已開始櫃檯買賣(故有櫃買中心揭示之興櫃股票行情)；另一方面，原判決卻認為只要櫃買中心同意登錄，即使未開始興櫃櫃檯買賣之股票，仍是「興櫃股票」，顯然自相矛盾，有判決違背論理法則之違法。姑且不論本件關於修正前遺贈稅法施行細則第28條是否類推適用於「興櫃股票」及「經同意登錄為興櫃股票」，由財政部賦稅署101年2月21日台稅三發字第10104521050號書函及98年修正後遺贈稅法施行細則第28條第1項或第2項分別適用於「興櫃股票」及「登錄為興櫃股票」之條文結構可知，「登錄為興櫃股票者，於其契約經證券櫃檯買賣中心同意後至開始櫃檯買賣前」尚非「興櫃股票」甚明；原判決獨創「登錄興櫃時起即係屬『興櫃股票』」之說，且與遺贈稅法施行細則第28條分兩項規定之架構有違，顯有認定事實不憑證據及違背論理法則之違法。且原判決之解釋將使遺贈稅法施行細則第28條第2項欠缺任何規範意義，益徵原判決有違背法律體系解釋之論理法則之違法。㈡原判決認為昱晶公司之股票自95年12月22日開始，係有興櫃櫃檯買賣交易價格足供依循，另又聲稱昱晶公司已於95年12月12日登錄興櫃（代碼為3514號），該公司登錄為興櫃股票後之掛牌價格係每股220元，其股票有興櫃櫃檯買賣交易價格可供依循，顯然判決理由互相矛盾。再者，該每股220元之「掛牌價格」乃群益證券於95年12月21日向櫃買中心申報之價格，開始推薦日期為翌日(22日)，原判決竟認為95年12月12日即有每股220元之公開市場交易價格，亦有認定事實不憑證據之違法。㈢原判決以櫃買中心同意登錄但未開始興櫃櫃檯買賣交易之股票仍屬興櫃股票云云為前提，進而導出未開始興櫃買賣之交易屬於興櫃股票之「場外私下交易」，另一方面卻以「興櫃股票」(亦即包含未開始興櫃櫃檯買賣者)有公開證券市場交易成交價格為由，否認應以公司資產淨額計算其興櫃股票價值，無視於斯時昱晶公司股票尚未開始在櫃買中心管理之「市場」買賣，何來「場外」交易可言？故原判決有違背論理法則之違法。另推薦證券商於95年12月19日以每股220元認購昱晶公司股票，根據何種「經驗法則」可推知「斷無不知昱晶公司於95年12月12日經核准登錄為興櫃股票後之股票價格」為每股220元？縱然推薦證券商「斷無不知」，與上訴人又有何干？遑論昱晶公司股票每股220元並非櫃買中心95年12月18日、19日兩日公告揭示之興櫃股票行情，原判決全未說明，亦有違背經驗法則及論理法則之違法及判決不備理由之違法。㈣原判決以每股220元為「最後成交價」，卻未調查該二日之「最後成交價」為何，有判決理由矛盾及認定事實不憑證據之違法。查95年12月18日除上訴人轉讓昱晶公司股票予王凱立等15人外，尚有潘文炎以每股10元轉讓股票予張幗英等人；昱晶公司其他股東於95年12月18日非無可能亦出售股票予其他第三人，則究竟上訴人轉讓予王凱立等人之價格、潘文炎轉讓張幗英等人之價格、或其他股東轉讓之價格孰者才是為該日之「最後」成交價格？原審法院全未調查；且為何以金鼎證券自行匯款金額做為認定95年12月18日當日昱晶公司股票之「最後成交價格」？原判決亦未說明理由，因此原判決有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。㈤原判決認定興櫃股票「該市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性」云云，無非以「業經證期會90年10月12日函示甚明」為據。然查，遍讀原判決全文，既未記載「證期會90年10月12日函示」內容為何，僅有第25頁至第26頁提及櫃買中心經財政部證期會核備後於90年10月12日以證櫃交字第37192號發布「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法」。倘該「證期會90年10月12日函示」是指櫃買中心興櫃股票買賣辦法，該辦法只是規定興櫃股票之議價交易制度以及股票行情揭示制度，而非「該市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性」之判斷，原判決即有認定事實不憑證據之違法。㈥上訴人於原審提出證據證明金管會有諸多規定不許公開發行公司、證券投資信託基金及共同信託基金以市價法評價其持有興櫃股票之價值；而本件行為時(民國95年間)，財政部亦諸多函令對興櫃股票之「時價」以發行公司經會計師查核簽證之財務報告每股淨值認定之，而非以「成交價」為時價，由此可證，興櫃股票議價制度之價格欠缺客觀性，否則金管會豈會禁止以市價法評價興櫃股票，財政部豈會以發行公司淨值認定興櫃股票時價？已在興櫃市場交易之股票尚且如此，遑論僅得櫃買中心同意登錄但尚未開始在興櫃市場買賣之股票，依據行為時遺贈稅法施行細則第29條第1項規定以「淨值」為準更是理所當然。原判決未說明上訴人提出各項證據何以不足採，有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。另原判決認為上訴人主張昱晶公司股票價格應依據遺贈稅法施行細則第29條第1項規定按公司資產淨額計算為「顯違實務處理原則」云云，然有何「實務處理原則」就經櫃買中心同意登錄但尚未開始在興櫃市場買賣之股票之價值以交易日「最後成交價」估計？原判決並未指明，亦有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。㈦原判決承認昱晶公司股票於95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前，「流通變現性未若上市（櫃）股票，而無客觀市場交易價值，是其價值自難由形式上判定」，從而斯時昱晶公司股票價值自應依據行為時遺贈稅法施行細則第29條第1項規定以昱晶公司資產淨值估定之。然原判決卻以推薦證券商之認購價格每股220元作形式上判定，不但違背司法院釋字第536號解釋，亦有判決理由矛盾之違法。㈧櫃買中心之同意乃附始期、附停止條件(例如繳納櫃檯買賣費用、推薦券商向櫃買中心申報持股數量及認購價格)之同意，因此95年12月18日、19日，昱晶公司股票興櫃買賣之條件未成就且始期未屆至，並非「興櫃股票」。原判決表示屬「興櫃股票」云云，顯然無視於櫃買中心同意函所附條件及期限，有認定事實不憑證據及違反民法第99條第1項及第102條第1項之違法。㈨被上訴人以遺贈稅法施行細則第28條第2項為其認定股票時價而課贈與稅依據，原判決未行使闡明權而改依據遺贈稅法施行細則第28條第1項維持原課稅處分，已逾越行政法院判決之權限，且違反行政訴訟法第125條，亦有判決違背法律之違法。且財政部98年3月13日函變更已發布解釋函令之法令見解(即財政部於85年4月17日以台財稅第000000000號令修訂遺贈稅法施行細則第28條第2項及第29條第1項)，將「櫃買中心同意登錄興櫃，開始興櫃買賣前」之非上市(櫃)股票改依推薦券商認購價格為估價標準，不利於納稅義務人，且本件課稅處分尚未確定，自應依據稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項規定，不得適用財政部98年3月13日函，故昱晶公司股票於95年12月18日及19日二日之價值仍應依據行為時遺贈稅法施行細則第29條第1項規定按昱晶公司資產淨值估定之。㈩兩造於原審就被上訴人適用財政部94年9月7日函及98年3月13日函為認定股票價格依據是否違背租稅法律主義進行攻擊防禦，原判決未適用該二財政部函而直接以遺贈稅法施行細則第28條第1項為判決基礎，且未說明上訴人主張何以不可採，有判決不備理由之違法；倘本院對是否違憲有疑義，並懇請本院停止訴訟程序，聲請釋憲。末查，被上訴人於復查決定適用財政部98年3月13日函為估價原則而維持課稅處分，違背依法行政原則及信賴保護原則，上訴人於原審已經主張，原審判決未記載不可採之理由，有判決不備理由之違法等語，為此請求廢棄原判決。
六、本院查：㈠「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民
國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅．．．二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。．．．」、「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；．．．」、「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。有價證券初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後，至掛牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定之。」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」行為時遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第2款、第10條第1項前段暨遺產及贈與稅法施行細則第28條、第29條第1項分別定有明文。
㈡次按「（第1項）證券經紀商或證券自營商，在其營業處所
受託或自行買賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之。（第2項）前項買賣之管理辦法，由主管機關定之。」證券交易法第62條第1、2項定有明文。又「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」、「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」、「有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經本會指定之有價證券，由本會依職權辦理外，其餘由發行人向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱證券櫃檯買賣中心）申請上櫃或登錄。」行為時證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條、第4條及第5條第1項著有規定。而證券櫃檯買賣中心經財政部證券暨期貨管理委員會核備後，始於90年10月12日以（90）證櫃交字第37192號發布「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法」、「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」，依本件行為時該興櫃股票買賣辦法第3條第1項、第2項、第4條、第12條第1項、第13條規定：「（第1項）本辦法所稱興櫃股票，謂發行人依本中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則規定申請登錄買賣之普通股票。（第2項）本辦法所稱推薦證券商，謂符合興櫃股票審查準則規定之資格要件，並依興櫃股票審查準則規定推薦發行人股票登錄為櫃檯買賣或於興櫃股票開始櫃檯買賣後始加入推薦，且依本辦法規定對其推薦之興櫃股票負報價及應買應賣等義務之證券商。」、「興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券商。前項所稱經紀方式，指證券經紀商接受客戶委託，將委託資料依規定格式輸入興櫃股票電腦議價點選系統，與推薦證券商進行議價買賣。自營方式，指推薦證券商使用興櫃股票電腦議價點選系統，自行與證券經紀商或他證券自營商所為之議價買賣；或推薦證券商在其營業處所自行與客戶議價買賣。」、「推薦證券商輸入買賣報價、透過興櫃股票電腦議價點選系統點選成交或證券經紀商輸入客戶委託買賣資料後，本中心即透過資訊傳輸系統對外揭示以下資訊．．．二、當市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平均成交價。」、「本中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格，製作並揭示興櫃股票行情表。」；依行為時該興櫃股票審查準則第3條、第15條規定：「公開發行公司申請其已發行之普通股股票在證券商營業處所登錄買賣者（以下簡稱興櫃股票），應依本準則規定向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請。」、「申請公司之股票經本中心同意其登錄為櫃檯買賣者，應與本中心簽訂興櫃股票櫃檯買賣契約。前項興櫃股票櫃檯買賣契約，本中心應按月彙整後陳報主管機關備查。」準此可知，興櫃股票亦屬在證券商營業處所買賣之有價證券，證券櫃檯買賣中心每日並如同上櫃股票般，依法公告揭示興櫃股票行情表予投資人參考，其交易具有一定程度之公開及透明化，具有相當程度之客觀性。是財政部基於其主管權責，以94年9月7日臺財稅字第09404558740號函針對上述行為時（98年9月17日修正前）遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定，釋示：「興櫃股票為遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所稱之『在證券商營業處所買賣之有價證券』，其遺產或贈與財產價值，應依繼承開始日或贈與日該證券之最後成交價估定之。當日無交易價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日之最後成交價估定之。」符合行為時遺產及贈與稅法第10條第1項的規範本旨及相關法規之間的整體意旨，亦未逾越行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項的文義範圍，並未違反法律保留原則。又證券櫃檯買賣中心既經前揭證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第5條第1項授權，辦理有價證券在櫃檯買賣之申請上櫃或登錄事宜，則公開發行公司初次申請其已發行之普通股股票在證券商營業處所登錄買賣以成為興櫃股票者，在經證券櫃檯買賣中心同意後，至掛牌買賣（開始櫃檯買賣）前，依行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第2項規定，即應按繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定其時價。此屬行為時遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之「除外情形」，則該申請將其股票登錄為櫃檯買賣之公司，於掛牌買賣前，雖尚未正式「上櫃」，但既應優先適用同施行細則第28條第2項之規定，自無從依同施行細則第29條第1項後段規定，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定其時價。故財政部98年3月13日台財稅字第09800023710號函釋謂：「貴轄納稅義務人陳○君等人移轉○晶公司股票予第三人，如經查明其移轉日係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心同意登錄買賣後，至掛牌買賣前，於依遺產及贈與稅法第5條第2款辦理時，該有價證券價值應以移轉日推薦證券商認購價格估定之。」亦符合行為時遺產及贈與稅法暨其施行細則之本旨，且依行為時稅捐稽徵法第1條之1前段規定，財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件（即系爭案件）發生效力。又其既係闡明法規之原意，依司法院釋字第287號解釋意旨，亦應自法規生效之日起有其適用。
㈢本件昱晶公司於95年12月8日向證券櫃檯買賣中心申請將其
發行之股票登錄為興櫃股票，經該中心以95年12月12日證櫃審字第950033087號函表示同意，並以同日證櫃審字第0950100896號公告自95年12月22日開始櫃檯買賣，有上開函及公告影本各1份附原處分卷可稽，足見昱晶公司股票於系爭贈與行為時（95年12月18日、19日）雖非遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所稱「已在」證券商營業處所買賣之有價證券，但其初次申請上櫃已經獲准，即將成為「在證券商營業處所買賣（簡稱上櫃）之有價證券」，則至其掛牌買賣（開始櫃檯買賣）前，揆諸同施行細則第28條第2項規定，應依贈與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定其時價。而推薦證券商群益證券公司、一銀證券公司、金鼎證券公司、日盛證券公司於開始櫃檯買賣前，均係以每股220元認購昱晶公司股票，依序各100,000股、200,000股、200,000股、50,000股，有昱晶公司興櫃股票認購契約附原處分卷第38頁至第45頁可稽，其中上訴人於95年12月19日以每股220元價格，出售昱晶公司86,000股（交易總額計18,920,000元、應納證券交易稅額為56,760元、交易淨額為18,863,240元）予推薦證券商金鼎證券公司，金鼎證券公司係於前1日（即95年12月18日）將18,863,240元匯至上訴人所有合作金庫二重分行帳戶內，對其他出售人亦係於95年12月18日匯款；其他推薦證券商則係於95年12月19日匯款完畢等情，有昱晶公司興櫃股票出讓明細表、證券商認購昱晶公司股票明細表、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、彰化銀行匯款回條聯、付款申請書、會計傳票等件影本附原處分卷第84頁至第92頁及被上訴人於100年11月2日在原審提出的答辯卷宗（內含群益、金鼎證券公司及日盛證券公司分別於100年10月5日及100年9月30日檢送之資料）可稽，復為兩造所不爭執。足見昱晶公司股票經核准登錄為興櫃股票後至掛牌買賣前，於系爭贈與日（95年12月18日、19日），其推薦證券商認購之價格確為每股220元，則被上訴人認上訴人於95年12月18、19日以每股10元之代價讓與王凱立等人，乃與當時股價220元顯不相當，有前揭遺產及贈與稅法第5條第2款就其差額部分以贈與論情事，而核定上訴人95年度贈與總額為141,750,000元，淨額140,640,000元，發單補徵贈與稅額61,542,800元，揆諸前開說明，於法並無不合。
訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。雖然原判決謂昱晶公司股票於系爭贈與日尚未開始興櫃櫃檯買賣交易（95年12月22日開始），因不禁止私下交易，其價格需回歸至行為時遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條暨遺產及贈與稅法施行細則第28條規定，所涉估價原則自應按遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定，其贈與財產價值應依贈與日之證券最後成交價格（即每股220元）估定之等語，而未引據遺產及贈與稅法施行細則第28條第2項規定，其理由稍有未洽，但依本院前述理由，其結論仍屬正確。
㈣上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按稅捐稽徵法第1條之1於100
年11月23日修正公布前原規定：「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」即已蘊含財政部依申請所發布之解釋函令，變更先前已發布解釋函令之見解，且不利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件不予適用之意旨；迨100年11月23日修正所增加的第2項、第3項規定：「財政部發布解釋函令，變更已發布解釋函令之法令見解，如不利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力；於發布日或財政部指定之將來一定期日前，應核課而未核課之稅捐及未確定案件，不適用該變更後之解釋函令。」、「本條中華民國一百年十一月八日修正施行前，財政部發布解釋函令，變更已發布解釋函令之法令見解且不利於納稅義務人，經稅捐稽徵機關依財政部變更法令見解後之解釋函令核課稅捐，於本條中華民國一百年十一月八日修正施行日尚未確定案件，適用前項規定。」僅係闡明及引伸原第1項的規範意旨，並擴大涵蓋一切財政部依稅法所發布的解釋函令有變更之情形，不限於依申請所發布之解釋函令。故適用上開規定的前提必須是「財政部發布解釋函令，變更先前已發布解釋函令之見解」者，如係首次發布解釋函令，即無上開條文之適用。觀諸前揭財政部94年9月7日臺財稅字第09404558740號、98年3月13日台財稅字第09800023710號函釋係分別首次針對行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項、第2項之適用加以解釋，並未變更先前任何已發布解釋函令之見解而不利於納稅義務人，自無適用新修正稅捐稽徵法第1條之1第2項或第3項規定之餘地。至於財政部85年4月17日台財稅第000000000號令係用以修正發布遺贈稅法施行細則部分條文（包括第28條及第29條），並非發布解釋函令，不生該98年3月13日函釋變更先前已發布解釋函令見解之問題。又前揭財政部94年9月7日臺財稅字第09404558740號解釋，既已明示：興櫃股票為遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所稱之「在證券商營業處所買賣之有價證券」，則其初次「上櫃」，經證券主管機關核准後，至掛牌買賣前，應依同條第2項規定，按繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定其時價，乃必然的邏輯推論，足見財政部98年3月13日台財稅字第09800023710號函釋意旨僅係在前揭94年9月7日解釋的基礎上必然延伸出來的推理結果，並無任何新意。故上訴人於系爭贈與行為時（95年12月18日、19日），依據該已存在的94年9月7日解釋，依一般人的注意能力，不難理解其行為可能被依推薦證券商認購之價格估定其所移轉股票之時價，即其對於該98年3月13日函釋意旨尚非無預見可能性。上訴意旨謂財政部98年3月13日函釋罔顧人民值得保護之信賴利益，不符司法院釋字第488號及第525號解釋所闡釋憲法保障人民權利之意旨；且其變更已發布解釋函令之法令見解（即財政部於85年4月17日以台財稅第000000000號令修訂遺贈稅法施行細則第28條第2項及第29條第1項），將「櫃買中心同意登錄興櫃，開始興櫃買賣前」之非上市（櫃）股票改依「推薦券商認購價格」為估價標準，不利於納稅義務人，而本件課稅處分尚未確定，自應依據新修正稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項規定，不得適用該98年3月13日函釋，故系爭股票於95年12月18日及19日之移轉價值仍應依據行為時遺贈稅法施行細則第29條第1項規定按昱晶公司資產淨值估定之云云，容有誤解，不足採憑。
㈤綜上所述，原判決理由之論述，雖有未盡完善之處，惟依本
院前述理由，其判決結果尚屬正當，仍應予以維持。上訴論旨，猶執前詞，聲明將之廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 陳 鴻 斌法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 邱 彰 德