最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第799號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心代 表 人 曾竹生訴訟代理人 張 權 律師複代理人 林永瀚 律師被 上訴 人 詠益富工程有限公司代 表 人 楊子瑛訴訟代理人 龔君彥 律師
黃雅婷 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年5月19日臺北高等行政法院99年度訴字第2204號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱「業主」）將「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）A標雇工協辦工程（臺北）96-8-4」（下稱「系爭工程」）發包予上訴人承攬，上訴人再將系爭工程轉包予訴外人茂捷工程有限公司（下稱「茂捷公司」），並於民國（下同）96年10月8日簽訂承攬契約（下稱「系爭契約」），且由被上訴人擔任連帶保證廠商。嗣後因茂捷公司履約進度延誤已達18.35％，遭上訴人於97年12月1日以臺北永春郵局第480號存證信函通知茂捷公司自同年月3日起解除契約，並於同日以臺北永春郵局第478號存證信函通知被上訴人於97年12月3日前自行與茂捷公司清算工地，並進場施作系爭工程。惟被上訴人接續履約後，上訴人又以被上訴人自98年9月1日起未進場施工，且未提送25％用戶接管清冊部分佐證照片、用戶接管卡施工照片及50％用戶接管卡清冊等履約文件，致其無法順利完成估驗計價等事由，於98年9月18日以臺北永春郵局第914號存證信函通知被上訴人自98年9月16日起解除契約。上訴人嗣後再以98年12月15日北勞技一字第0980006146號函（下稱「原處分」）通知被上訴人擬依政府採購法第101條第1項（漏載同條第2項）第12款規定將其刊登政府採購公報，被上訴人不服，於99年1月5日向上訴人提出異議，上訴人於99年1月12日以北勞技一字第0990000053號函復被上訴人異議處理之結果（下稱「異議處理結果」），仍維持原決定，被上訴人不服，提出申訴，經行政公共工程委員會（下稱「工程會」）以訴0000000號申訴審議判斷書駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決將審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷後，上訴人不服提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：伊係於茂捷公司履約進度嚴重落後遭上訴人解約後，始於97年12月3日經上訴人指示進場施作，施工過程可能發生之意外及風險，並非伊可完全掌控，茂捷公司施作期間之相關用戶接管清冊佐證照片及用戶接管卡清冊等履約文件均未移交予伊，甚至部分資料遭檢調搜索時帶走，伊經過多方努力仍無法取得全部資料，實不可歸責予伊，上訴人亦不准伊以扣款方式變通，致伊進場施工至上訴人無理解約之期間，上訴人從未給付工程款，高達新臺幣（下同）2千餘萬元，造成伊極大之資金壓力，無以為繼始不得不停止進場施作，故伊並非擅自無故停工。況伊在停工前已與上訴人進行多次之反應及溝通協調，係與上訴人溝通協調不成後不得已才停工，故不符合系爭契約第14條第9款之情形，而申訴審議判斷並未對伊有無政府採購法第101條第1項第12款所稱「因『可歸責於廠商』致解除或終止契約」之事由詳加審究，逕自將伊非屬無故之停工與政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」劃上等號，實屬違法判斷等語，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、上訴人則以：茂捷公司因工程進度落後遭伊解約，伊依照系爭契約第12條約定，通知連帶保證廠商即被上訴人進場繼續施作，程序上並無不合。伊曾於97年12月1日以臺北永春郵局第478號存證信函請被上訴人逕與茂捷公司清算工程，可知被上訴人以連帶廠商進場施作時，即與茂捷公司清算工地進度，並釐清遲延責任之歸屬。被上訴人自進場施作系爭工程後，工程進度均無顯著改善，對於所施作之工程，經業主查證後亦有許多缺失，為此伊與被上訴人亦於98年8月17日召開協調會，伊亦曾向業主申請展延工期，然被上訴人仍無法於期限內改善，且被上訴人以未領工程款為由拒絕於98年9月1日進場施作並無理由，已符合系爭契約第14條第9款之規定，故伊依照政府採購法第101條第2項準用同法第101條第1項第12款之規定，以原處分將被上訴人刊登政府採購公報，洵屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審係以：本件被上訴人雖承受非訂約當時所得預期之契約風險，以及契約預定風險以外之不利益，惟接手後積極配合上訴人趕工，並趕上茂捷公司落後之工程進度，卻因可歸責於上訴人之事由，致其施工近9個月仍未領取工程款高達1,390萬7,973元，自難以期待被上訴人於領取工程款遙遙無期之情況下，能不計報酬及勞力、時間、工料之損失繼續施工，終至98年8月底因資金無以為繼，始行使同時履行抗辯權而停工，是縱有上訴人所稱於98年8月27日業主辦理回填查證時不依主驗官指定地點挖掘、另訂98年9月1、2日回填查證亦不配合複驗、未依預定進度網狀圖自98年9月1日展開4個工作面、25％用戶接管清冊缺佐證資料、第18次估驗計價缺用戶接管卡施工照片、50％用戶接管卡清冊未提送等情形，亦不符合系爭契約第14條第9款前段所定之解約條件，上訴人以上開事由通知被上訴人解除契約，再以變通條款向業主計價請款，違反誠信原則，則被上訴人自亦不該當政府採購法第101條第1項第12款之要件，是上訴人以被上訴人因可歸責於己之事由致解除契約為由，而依政府採購法第101條第1項第12款、第2項對被上訴人作成原處分，其公權力之行使，顯係強人所難且有失衡平，並以損害被上訴人利益為主要目的，實有違公平正義之要求，而不符行政法上之誠實信用原則等語，因將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予撤銷。
五、上訴意旨略以：㈠原審擅以被上訴人所負義務超過預期之契約風險為由，認為上訴人強行要求被上訴人負擔之行為違反誠信原則與期待可能性云云，忽視連帶債務人之本質、權利與契約自由原則下所定契約條款之效力，以自行之臆測認定違反誠信原則與期待可能性，顯有認定事實違背證據法則、論理法則及判決不備理由之違法。㈡原判決以上訴人應提早與茂捷公司解除契約之理由，不僅違反一般經驗法則與社會習慣，而有判決不備理由當然違背法令外，更過度介入上訴人固有裁量權之行使，又未說明此等裁量權行使有何逾越或濫用之處，僅徒憑己見擅自過度解釋契約，依其過度解釋認定裁量不當，而介入行政機關即上訴人之裁量權及判斷餘地，顯已超出司法權所得判斷之範圍，判決當然違法。㈢被上訴人自進場施作系爭工程後，工程進度均無顯著改善，上訴人雖已為被上訴人利益，向業主申請展延工期，惟被上訴人仍無法於期限內改善，上訴人不得已只得向被上訴人解除契約，然原判決中僅記載上訴人以損害被上訴人之目的，對被上訴人解約，至於為何不採信上訴人所指出之被上訴人六大缺失，卻未見任何理由之論述，原判決顯有不附理由之違法。㈣被上訴人之負責人楊子瑛確實參與98年8月17日協調會議，詎料原判決無視一般會議紀錄乃會後製作之常情，亦未詳究為何被上訴人並未及時對上開會議紀錄及結論表示意見，僅以被上訴人於98年9月2日遭上訴人催告儘速履約之後，始以律師函表示對上開會議結論有異議，即遽認定上開會議結論並無可採，顯有認定事實未依證據法則之違誤。㈤上訴人與業主之工程合約中，對於施工未檢附之情形計價方式作有約定，即便茂捷公司施工期間之用戶接管卡或施工照片有所欠缺，依合約規定被上訴人得詳列項目編列清冊，於茂捷公司工程餘款中扣除，並無損被上訴人之權益，且減帳扣款之變通方式，乃約定於上訴人與業主之合約中，構成被上訴人與上訴人間承攬契約之一部，上訴人稱其不知減帳扣款之規定，僅為卸責之詞，而原判決竟認定被上訴人無從知悉減帳扣款之規定，並認定上訴人強人所難、有失公平、以損害被上訴人利益為主要目的，然對於上開變通方式之規定於系爭合約之部分，何以不採，卻未說明不採之理由，從而原判決顯有認定事實未依證據法則及判決不備理由之違誤。㈥上訴人依據系爭合約，本無義務給付被上訴人任何款項，然上訴人於被上訴人進場施作系爭工程後，基於體恤廠商，曾經出於協助之目的，希望廠商能順利施作工程之立場，出借被上訴人7,890,000元之款項，詎料原審無視上訴人借款紓困之舉動，竟認定上訴人有損害被上訴人之目的且不符行政法上之誠實信用原則云云，顯然原判決有認定事實未依證據法則之違誤。㈦上訴人為被上訴人之利益前後2次延展工期，被上訴人在進場後9個月餘的時間，其所施作之工程仍未能達到業主計價之標準，因此系爭工程於第12期至第22期之請款，均為零估驗計價，致業主於被上訴人進場施作期間，並未核發任何工程款，此均為可歸責被上訴人之過失所致等語。
六、本院查：
（一）按政府採購法第2條、第3條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第4條、第5條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」「（第1項）機關採購得委託法人或團體代辦。（第2項）前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關之監督。」第7條規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。（第4項）採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第65條、第66條規定：「（第1項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。（第3項）廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」「（第1項）得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。（第2項）前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」第67條規定：「（第1項）得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。（第2項）分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。（第3項）前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．（第2項）廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」本法施行細則第4條規定：「（第1項）機關依本法第五條第一項規定委託法人或團體代辦採購，其委託屬勞務採購。受委託代辦採購之法人或團體，並須具備熟諳政府採購法令之人員。（第2項）代辦採購之法人、團體與其受雇人及關係企業，不得為該採購之投標廠商或分包廠商。」準此可知：
１、政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等之採購，均應依政府採購法之規定為之。所稱「公營事業」，係指：「各級政府獨資或合營」或「政府與人民合資經營且政府資本超過百分之五十」等（公營事業移轉民營條例第3條參照）；而「廠商」，則指「公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、『機構』或團體」。又所謂「勞務」，乃指「專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務」者而言；所稱「履約期間」，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
２、法人或團體接受機關補助辦理採購，其「補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上」者，亦應適用政府採購法之規定，並應受該補助機關之監督。上開所稱「接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購」，該補助金額，係以個別採購案認定，故只要個別採購案動支機關補助款未達公告金額，即不適用政府採購法。
３、機關採購得委託法人或團體代辦，其委託屬勞務採購，並適用政府採購法之規定；代辦採購之法人、團體與其受雇人及關係企業，不得為該採購之投標廠商或分包廠商。
４、發現廠商有政府採購法第101條第1項所列各款情形，將其事實及理由通知該廠商將刊登政府採購公報處分者，須運用機關預算、或接受機關補助達一定金額、或受機關委託，辦理該採購之「機關」始得為之。
（二）次按：
１、國軍退除役官兵輔導條例第5條規定：「退除役官兵之輔導就業，由輔導會創設附屬事業機構，或分別介紹於各機關學校社團等機構予以安置。」行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第16條規定：「本會因業務需要，得設各種附屬事業機構；其組織由會擬訂，報請行政院核定之。」
２、行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心組織規程第1條規定：「（第1項）行政院國軍退除役官兵輔導委員會為輔導退除役官兵從事技術勞務工作，以拓展就業途徑，特依輔導會組織條例第十六條之規定，於各地區設置榮民技術勞務中心。（第2項）前項勞務中心應分別冠以所在地地名，其設置數目與安置員額，由輔導會依計畫定之。」第2條規定：「勞務中心業務如下：從事清潔、打臘、油漆粉刷工作。承辦起重、裝卸、切割、焊接、搬運等工作。承辦砂石及土石方等採運工作。承辦機械、車輛修護工作。承辦船艦修護工作。承辦各類管道、管線、水管、電纜等埋設工程及有關水泥製品等工作。承辦水電及輸配電工程。承辦路面整修及環境庭園整理美化工作。辦理海上勞務、補給等工作。其他有關技術勞務工作。」第4條、第8條規定：「勞務中心置秘書、隊長、技師、副技師、輔導員、技術員、組員、辦事員、技術助理員及雇員，分掌各項業務。」「勞務中心各級職員之遴用，除專業技術人員，如退除役官兵中無適當人選，得另行遴用外，其餘悉以退除役官兵充任之。」
３、行政院國軍退除役官兵輔導委員會96年5月11日輔伍字第0960000608號函釋稱：「說明：．．．本會臺北榮民技術勞務中心係依據『國軍退除役官兵輔導條例』第5條暨『行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例』第16條設置之附屬事業機構，其組織規程業奉行政院核定。依『榮民技術勞務中心組織規程』第2條，其業務包含從事一般勞務工作及承辦各類營繕工程．．．。依『政府採購法』子法『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第16條規定暨行政院公共工程委員會89年3月6日（八九）工程企字第89004505號函釋，臺北榮民技術勞務中心係依政府機關組織法律組成之非公司組織事業機構，依法令免申請核發行業登記證、公司登記或商業登記證明文件、承攬或營業手冊、繳稅證明文件，且依相關商業同業公會章程所定會員資格，並無加入成為會員之可能，參加投標時，得免繳驗該等證明文件。內政部就臺北榮民技術勞務中心參與工程投標之廠商資格乙案，前於92年8月5日台內營字第0920009228號函復行政院公共工程委員會，略以：臺北榮民技術勞務中心組織規程業奉行政院核定，且非屬獨資組織或廠商，自無需依營造業法相關規定申請營造業許可、登記。行政院85年1月8日台85防字第00543號函就本會所屬事業機構參與機關營繕工程一節，略以：對於參與競標資格之規定，應著重在競標者承製或生產之能力，與責任之承擔，而不在組織之形式，本會事業機構實際具有承製能力，應能與其他廠商公平參與競標。本會所屬臺北榮民技術勞務中心依行政院核定之法定職掌及累積之工程實績，應具備承攬政府各類營繕工程資格。」
４、綜合上開國軍退除役官兵輔導條例、行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例、行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心組織規程相關規定及行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導委員會）函釋意旨可知，輔導委員會臺北榮民技術勞務中心（下稱勞務中心），乃附屬於輔導委員會之事業（勞務）機構，其目的在輔導退除役官兵從事技術勞務工作、拓展就業途徑；該勞務中心業務包含從事一般勞務工作及承辦各類營繕工程，其各級職員之遴用，除專業技術人員如退除役官兵中無適當人選得另行遴用外，其餘悉以退除役官兵充任。是該勞務中心若以「投標『廠商』」之資格（地位），與其他一般廠商公平競標，參加機關工程定作之採購，乃屬前揭政府採購法第8條規定「廠商」立法解釋中所指之「機構」甚明，則其得標後相關權利義務即與一般得標廠商相同，而應依據與招標機關訂定之採購契約，切實履行該標得之工程或勞務，不得轉包，倘若違法轉包，招標機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得請求損害賠償；自不得執其係附屬於輔導委員會之事業（勞務）機構，而以「得標廠商」之資格，援引政府採購法第101條規定通知轉包廠商，將刊登政府採購公報；縱其得標後依法將採購工程或勞務分包予其他廠商，基於同一法理，亦不得以分包廠商具有政府採購法第101條規定情形，通知該分包廠商將刊登政府採購公報。此與勞務中心適用政府採購法規定，運用預算，辦理勞務中心本身工程之定作或財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭；或受他機關委託代辦該機關採購者，尚屬有間。
（三）末按，民法第739條、第739條之1規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」第745條、第746條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：保證人拋棄前條之權利。．．．。」又民法第260條、第263條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」「．．．第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」第307條規定：「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」是知「保證」，乃債權人與保證人所訂立擔保主債務之契約，屬「從債務」性質，必須以主債務之存在為其前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在；倘「主債務」因清償、提存、抵銷、免除、混同而消滅，「保證債務」同時消滅。若「主契約」因解除、終止、被撤銷而消滅者，「保證契約」亦隨之消滅；但解除權（終止）之行使，不妨礙損害賠償之請求。縱在保證人拋棄先訴抗辯權（民法第745條、第746條第1款）即「連帶保證（保證人與主債務人連帶負債務履行與不履行責任之保證）」之情形，也不影響保證契約之從屬性。而契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同；此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例參照）。
（四）本件臺北市政府工務局衛生下水道工程處將「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）A標雇工協辦工程（臺北）96-8-4」即系爭工程發包予上訴人承攬，上訴人再將該工程轉包予訴外人茂捷公司，並於96年10月8日簽訂系爭承攬契約，且由被上訴人擔任連帶保證廠商。嗣後因茂捷公司履約進度延誤已達
18.35％，遭上訴人於97年12月1日以臺北永春郵局第480號存證信函通知茂捷公司自同年月3日起「解除契約」，並於同日以臺北永春郵局第478號存證信函通知被上訴人於97年12月3日前自行與茂捷公司清算工地，並進場施作系爭工程等事實，業經原審認定明確，並有臺北市政府工務局衛生下水道工程處（即業主）與上訴人96年9月5日訂定之「臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程採購契約」暨系爭契約附卷（原審卷177至192頁、203至215頁）可稽。而依上開上訴人與業主訂定之「臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程採購契約」前言敘明：「臺北市政府工務局衛生下水道工程處（以下簡稱甲方）茲將北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）交由行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心（以下簡稱乙方）承攬，經雙方同意訂立契約如下」等語後，依序約定：第一章「總則」，分別訂定契約文件、契約之生效日、稅捐及規費、工程地點、工程範圍、契約總價（新臺幣柒仟萬元」、工程結算估驗款之給付、工程款之調整、履約期限及工期核算；第二章「履約保證」，約定保證金不發還或要求履行擔保責任之情形（內容包含：「違反政府採購法第65條之規定轉包者，為全部保證金」、「因可歸責於乙方之事由，致終止或解除部分契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；終止或解除契約者，為全部保證金」等）、連帶保證（包含「履約及賠償連帶保證廠商應保證乙方依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就甲方因此所生損失，負連帶賠償責任」、「履約及賠償連帶保證廠商經甲方通知代乙方履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效。乙方之保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還乙方」等）；第三章「施工」，包括品質管制、品質保證與施工進度遲延及處理等；第四章「契約之變更及轉讓」；第五章「竣工、結算、驗收、瑕疵擔保及保固」，約定驗收瑕疵改善、瑕疵擔保、保固、保固保證金等；第六章「違約處理」，明訂逾期之損害賠償額預定性違約金、可歸責於乙方之契約終止或解除契約（包含「乙方有政府採購法第50條第2項前段、第59條及第66條之情形而終止或解除契約」、「除契約另有約定外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後延誤施工進度情節重大，進度較約定預定進度落後，鉅額工程達百分之十以上者；其他工程達百分之二十以上，且日數達10日以上者．．．
」、「擅自減省工料情節重大者」等）、不可歸責於乙方之契約終止或解除、預付款之返還、工程款直接給付與分包廠商（即本契約第52條，內容為：「乙方依招標文件規定辦理分包時，仍應依『臺北市政府公共工程廠商分包管理要點』之規定」、「乙方發生履約困難或不能履約時，於未解除或終止契約前，由分包廠商完成工作，甲方得依乙方與其分包廠商之質權設定契約，給付工程款與分包廠商」）等；第七章「附則」，包含權利與責任、智慧財產權、身心障礙者及原住民之僱用（此部分訂定「乙方應依政府採購法第98條及其施行細則之規定，辦理身心障礙者及原住民之僱用或繳納代金，僱用不足者，除應繳納代金外，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分」等）、工程保險及爭議之處理等。又上開契約第52條所指「臺北市政府公共工程廠商分包管理要點」（90年6月27日發布）第1點、第2點規定：「臺北市政府為管理公共工程廠商分包，以提昇工程品質及工程效益，建立營建秩序，特訂定本要點。」「本府及所屬機關學校辦理公共工程招標，應依工程特性，視需要在招標文件中依政府採購法第六十五條及政府採購法施行細則第八十七條之規定，載明得標廠商應自行履約之部分，該等部分得標廠商不得轉包。」第3點規定：「（第1項）得標廠商得依招標文件規定，將無須自行履行部分，分包予具履約能力之廠商施作，並訂定分包契約。（第2項）前項分包，指非轉包而將工程契約之部分由其他廠商代為履行。（第3項）機關得視需要於招標文件中訂明，得標廠商如將專業部分或達一定數量或金額之部分，分包予具履約能力之廠商施作，其分包部分應於施作前設定權利質權予分包廠商，並將分包契約向機關報備；得標廠商自行將依招標文件規定無須自行履約部分分包，並將分包部分設定權利質權予分包廠商者，亦應將其分包契約向機關報備。（第4項）前項分包契約之內容應載明下列事項：．．．。（第5項）得標廠商對於分包廠商履行之部分應負完全責任；分包廠商就其分包部分與得標廠商連帶負瑕疵擔保及保固責任。」第4點、第8點規定：「機關依前點第三項收受得標廠商之分包契約後，應審查是否符合招標文件及前點第四項之規定，如有不符，應函請得標廠商修正後再報機關備查。」「分包廠商如施工草率品質不良、材料窳劣經更換仍不合規定者，機關得隨時要求得標廠商撤換分包廠商，並再依第三點之規定辦理。」綜觀上開工程採購契約全文，與一般廠商標得機關工程所訂定之契約條款並無二致，益見上訴人確係以投標廠商（機構）之資格，而與一般廠商參加業主系爭工程之招標無異；且上訴人標得系爭工程後除應自行履行工程不得轉包外，如欲將之分包予其他廠商，仍應受前揭臺北市政府公共工程廠商分包管理要點規定之拘束。另依上訴人與訴外人茂捷公司訂立之系爭承攬契約（契約總價新臺幣5,805萬4,160元）其中第12條第2款、第3款規定：「乙方應於簽訂合約時，提供同業廠商二家為履約保證人，負連帶保證責任，該等保證人的累計資本額應不低於乙方。」「倘乙方不能履行合約規定，造成終止合約或解除合約而發生之一切義務，連帶保證人均應連帶無條件負起賠償甲方全部損失之責任，並願拋棄先訴抗辯權。」第7款規定：「乙方如無法履行本合約規定之責任義務或違約、或不能完工時，經甲方通知仍未能於期限內全部改善，甲方得主動通知乙方終止合約，或通知連帶保證人由其接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外，其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款，均即轉讓予接辦保證人承受之。」可知上訴人於茂捷公司無法履行系爭合約規定之責任義務或違約、或不能完工時，經上訴人通知仍未能於期限內全部改善，上訴人得選擇「主動通知乙方（茂捷公司）『終止合約』」，或「通知連帶保證人（即被上訴人與訴外人南金水科技有限公司）『接辦』」茂捷公司尚未完成之工程，惟上訴人並未行使上開權利，而係以「解除契約」之方式，對系爭契約之主債務人茂捷公司解除系爭契約，則系爭契約業因上訴人行使契約解除權溯及訂約時失其效力，與自始未訂約同，依保證契約之從屬性，主契約既經解除而消滅，保證契約亦同時消滅。揆諸前揭規定及說明，上訴人以「得標廠商之資格」，援引業經解除而溯及訂約時失其效力之系爭契約相關條款，適用政府採購法第101條第2項、第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」規定，以系爭函（原處分）通知對於該契約之連帶保證人之一即被上訴人將刊登政府採購公報，即有未合，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均有違誤；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分皆有違誤，予以撤銷，所持之理由雖有不同，然其結果並無不合，仍應予以維持。上訴意旨所指各節，均難謂可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第2項、第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 莊 俊 亨